צילום: טל דהןמתוך: מדריך משפטי להגנה על חופש המחאה
לפרק הקודם
לפרק הבא
למדריך המלא (גרסת הדפסה – pdf)
בפרק זה:
א. מאהלי מחאה
א.1. הזכות להקים מאהל מחאה בשטחים ציבוריים
א.2. סמכות הרשויות להורות על פינוי מאהל מחאה
ב. דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה
א. מאהלי מחאה
א.1. הזכות להקים מאהל מחאה בשטחים ציבוריים
321. הקמת מאהל מחאה הינה חלק ממימוש הזכות לחופש ביטוי והפגנה. ככלל אין איסור בחוק על הקמת מאהל מחאה בשטחים ציבוריים, ולפי פקודת המשטרהוהנחיית היועמ"ש, הקמת מאהל מחאה אינה טעונה אישור משטרתי מראש. יתרה מכך, מקרקעי ציבור הפתוחים לציבור הרחב ומיועדים לשימושו הם מטבעם מקומות מתאימים לערוך בהם הפגנות ומחאות אחרות, ובית המשפט אף קבע כי עריכת הפגנות היא אחת המטרות שלשמן נועדו שטחים אלו (ראו פירוט בפסקאות 273-276 לעיל).
322. עם זאת, כאמור לעיל, ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. להלן נבחן את סמכות הרשות המקומית להורות על פינוי מאהל מחאה שהוקם בשטח ציבורי.
א.2. סמכות הרשויות להורות על פינוי מאהל מחאה
323. כאמור, התנאי הראשון לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש המחאה הוא כי הפגיעה תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק. מכאן, שרשות מקומית המבקשת לפנות מאהל מחאה חייבת להצביע על סמכותה החוקית לעשות כן. סמכות רשות מקומית לפנות מאהל מחאה מבוססת בדרך כלל על סמכויותיה וחובותיה של הרשות לעניין שמירת הסדר והניקיון – סילוק מכשולים ומניעת מטרדים. הוראות אלו מצויות בעיקר בחוקי העזר שהתקינו הרשויות מכוח פקודת העיריות (ראו סעיפים 280-282 לעיל). מקור נוסף הוא חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ("חוק התכנון והבניה") המתייחס לבנייה בלתי חוקית ומקנה סמכות לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה להוציא צווי הריסה מינהליים (סעיף 238א לחוק התכנון והבניה).
324. בכל מקרה, גם אם הרשות המקומית מוסמכת להורות על פינוי מאהל המחאה שהוקם בשטחיה הציבוריים, עדיין ההחלטה על פגיעה בחופש המחאה על דרך של פינוי מאהל מחאה צריכה להישען על איזון ראוי בין מעמדו החוקתי של חופש המחאה לבין האינטרס הציבורי בפינוי המאהל. בהתאם להוראות הפסיקה, משקלו של אינטרס ציבורי כאמור תלוי בנסיבות הרלבנטיות, ובעיקר: משך המחאה, מיקום המאהל, שטח המאהל, טיב המתקנים הנלווים ומידת ההפרעה שהמאהל יוצר לסביבה. ככל שהמחאה ארוכה יותר וככל שההפרעה שהמאהל יוצר חמורה יותר, כך ייטה בית המשפט להתיר לרשות המקומית לפנות את המאהל.
325. בעע"מ 3829/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4) 769 (2004), נדון צו פינוי שהוציאה עיריית ירושלים למאהל מחאה שהוקם באזור קריית הממשלה בירושלים, מכוח חוק עזר בעניין שמירת הסדר והניקיון. בית המשפט הכיר במחאת האוהלים כחלק מהזכות החוקתית לחופש ביטוי והפגנה, אך אישר את צו הפינוי. ההחלטה לאשר את החלטת העירייה באותו עניין נסמכה על נסיבות המקרה, ובפרט על העובדה שעיריית ירושלים המתינה חמישה חודשים עד שהורתה על הפינוי, על המפגעים הקשים והמתמשכים שנגרמו, ועל העובדה שהמפגינים הפכו את המאהל למעונם המרכזי. פרק הזמן הארוך יחסית שבו נמשכה מחאת האוהלים היווה טעם מכריע להחלטתו של בית המשפט בדבר סבירות החלטתה של העירייה לפנות את המאהל.
326. על יסוד שיקולים דומים דחה בית המשפט לעניינים מינהליים עתירה נגד החלטת עיריית תל אביב לפנות מאהל מחאה שעמד בלב כיכר המדינה בתל אביב במשך שמונה חודשים. בית המשפט קבע כי "הכמות הופכת לאיכות. ההפרעה המתמשכת לזכות הרבים לשימוש בחלק התפוס של שטח הכיכר, הפגיעה האסתטית, התברואתית המשליכה גם על ענייני בטיחות.. והתחושה של 'יצירת עובדות' בלי דין ודיין; כל אלה, ביחד ולחוד, בחלוף זמן כה רב מסיגים מפניהם את זכות ההפגנה" (עת"מ (מינהליים ת"א) 1112/03 טויטו נ' עירית תל אביב, עמ' 7 (29.5.2003)).
327. בהתבסס על העקרונות והשיקולים שנקבעו בפסקי הדין לעיל, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב את העתירה שהגישו כמה מפעילי המחאה החברתית נגד פינוי המאהלים בעיר חודשיים לאחר הקמתם. השופט ד"ר קובי ורדי קבע כי צווי הפינוי שהוציאה העירייה ניתנו כדין, וכי נעשה איזון נכון בין חופש המחאה לבין האינטרס הציבורי. זאת, בעיקר נוכח המפגעים והמטרדים הקשים שיצרו המאהלים לשכנים המתגוררים בסביבתם ולציבור בכלל (עת"מ (מינהליים ת"א) 18742-09-11 שפיר נ' רון חולדאי (18.9.2011)). בית המשפט העליון מחק את הערעור שהגישו פעילי המחאה על פסק הדין, לבקשתם של הפעילים (עע"ם 6801/11 שפיר נ' רון חולדאי (25.9.2011)).
328. בעת"מ (מינהליים ת"א) 44629-11-11 אמסלם נ' רון חולדאי (29.12.2011) דחה בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב עתירה של מחוסרי דיור, אשר שהו במאהל בשכונת התקווה מחודש אוגוסט 2011 ואשר ביקשו מבית המשפט להורות על ביטול החלטת המשיב בדבר פינוי המאהל וסילוק כל החפצים בו. בית המשפט התבסס על פסקי הדין טוויטו ושפיר לעיל ביחס לסמכות העירייה לפנות את המאהל. השופטת אביגיל כהן קבעה כי "אין לאפשר לעותרים לישב על שטח ציבורי ללא הגבלת זמן, הגם שמצוקתם היא אמיתית." וכן: "משהורה המשיב על פינוי המאהל וזאת בחלוף חודשים ארוכים מאז הוקם המאהל ולא סמוך להקמתו, ומשנעשה ניסיון למצוא פתרון זמני ליושבי המאהל וזאת בהתחשב במצבם הכלכלי הקשה, והכל במסגרת התקציבית האפשרית של העירייה, תוך כדי סיוע ממשלתי, הרי שבוצע האיזון הנכון ע"י המשיב ולא נפל פגם בהחלטתו המצדיק התערבות של בימ"ש זה." (עמ' 8).
329. ברע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל אביב יפו פ"ד נא(4) 625 (1997), נדון צו הריסה מינהלי שהוציאה עיריית תל אביב למאהל מחאה שהוקם בשכונת התקווה בעיר. צו ההריסה ניתן למאהל כשבועיים לאחר הקמתו, אך בעת שניתן פסק הדין עמד המאהל במשך תקופה של כחודשיים. בית המשפט קבע כי המאהל הוקם בניגוד לחוק התכנון והבניה, כי צו ההריסה ניתן לפי החוק וכי בנסיבות המקרה אין עילה לבית המשפט להתלותו או לבטלו. השופט גולדברג עמד על החובה לשקול את הפגיעה בחירות ההפגנה בטרם הוצאת צו הריסה מינהלי, וקבע בדעת יחיד כי "נוסחת האיזון הראויה במקרה כזה בין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי היא הוצאת צו הריסה מינהלי תוך מתן שהות סבירה לביצועו, באופן שיהא בידי המפגינים להביע בדרך אפקטיבית את המסר אותו הם מבקשים להעביר". עוד קבע השופט גולדברג כי אלמלא התקופה שעברה ממועד מתן הצו ועד מתן פסק הדין היה נעתר לבקשה לבטל את הצו.
330. בתקופת המחאה החברתית טיפלה האגודה לזכויות האזרח במספר מקרים בהם נתקלו מאהלי מחאה שונים בהתנכלויות מצד הרשויות. להלן נציג מספר דוגמאות לפעילות האגודה נגד הוראות פינוי בלתי סבירות (להרחבה ולדוגמאות נוספות ראו באתר האינטרנט של האגודה לזכויות האזרח).
331. עיריית בית שאן הורתה לפנות את מאהל המחאה שהוקם בעיר, ואף קיבלה את עזרת המשטרה לצורך כך. הסתבר, כי ראש עיריית בית שאן פעל לפינויו של המאהל משום שהוא הפנה, בין היתר, ביקורת כלפי התנהלותו כראש העיר. בעקבות עתירה שהגישה האגודה לזכויות האזרח לבית המשפט המחוזי בנצרת, התחייבה העירייה לאפשר את הקמת מאהל המחאה ולהחזיר למפגינים את הציוד שהוחרם (עת"מ (מחוזי נצ') 1695-08-11זוהר נגד ז'ק לוי, ראש עיריית בית שאן (2.8.2011)).
332. פעילי איכות סביבה ותושבי חוף הכרמל שהקימו מאהל מחאה בחוף נחשולים נגד תוכנית לבניית כפר נופש באזור, קיבלו התראה מטעם מינהל מקרקעי ישראל, המורה להם לפנות את המאהל תוך 48 שעות. בעקבות עתירה שהגישה האגודה לזכויות האזרח, הוציא בג"ץ צו ארעי, האוסר על פינוי המאהל עד להחלטה בבקשה למתן צו ביניים. לאחר מתן הצו הארעי, הושגה הסכמה בין הצדדים שהמאהל יוכל להמשיך לפעול עד למועד שביקשו העותרים. (בג"ץ 6807/11 ארד נ' מינהל מקרקעי ישראל).
333. קבוצת תושבי הכפרים הבלתי מוכרים בנגב הקימו מאהל מחאה בעקבות אישור מתווה פראוור בממשלה. כשבועיים לאחר הקמתו קיבלו חברי המאהל צו מנהלי מטעם העירייה, אשר מורה על הריסת המאהל תוך 24 שעות. בעקבות בקשה שהגישה האגודה לזכויות האזרח לבית משפט השלום בבאר שבע הושגה הסכמה בין הצדדים, שמאהל המחאה יוכל לפעול עד 25.10.2011 (בב"נ 9102-10-11 אלוקילי נגד הוועדה המקומית לתו"ב באר שבע).
334. ביולי 2012 הגישו האגודה לזכויות האזרח וארבעה פעילים חברתיים עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד מדיניותה של עיריית תל אביב-יפו להתנות הקמה של כל אוהל מחאה בעיר באישורה מראש, ולפנות מיידית אוהל המוקם ללא אישור כאמור. ככלל, טענו העותרים כי לעירייה אין כל סמכות חוקית להתנות הקמת אוהלי מחאה בעיר בקבלת אישור מראש. אומנם, העירייה מוסמכת לפנות אוהל לפי חוקי העזר, אם הוא גורם למטרד או מהווה מפגע חמור עד כדי כך, שבאיזון מול חופש הביטוי, יש הצדקה לפנותו, אך לא לפרק מאהל רק משום שהוקם ללא אישור. מדיניות זו מהווה פגיעה קשה בחופש הביטוי ומהווה יומרה פסולה וחסרת כל בסיס בדין של העירייה למשטר את גילויי המחאה בעיר ולקבוע את מאפייניה. הסמכות לפנות אוהלי מחאה, כפי שהוכרה גם בפסיקה, קמה לעירייה רק בדיעבד, לאחר שעבר פרק זמן מעת הקמת האוהל, המאפשר לבחון את הפגיעה שהאוהל גרם, אם בכלל, באינטרסים ציבוריים אחרים ולאחר שנערך איזון זהיר בין הזכות החוקתית להפגין לבין אותה פגיעה (עת"מ (מינהליים ת"א) 6095-07-12 חצב נ' עיריית תל אביב (23.7.2012)).
335. בתגובה לעתירה חשפה עיריית תל אביב נוהל חדש (מיום 2.7.2012) שהתקינה, לפיו "הפגנה, עצרת, טקס, אירוע סולידריות, אירוע התרמה, אירועי חג וכל פעילות אחרת להבעת רעיון, דעה, ערך, אמונה או תפיסת עולם" אשר נערכת במרחב הציבורי של העיר, דורשים אישור מראש מאת העיריה. אישור העירייה מותנה בעמידה בתנאים בירוקרטיים רבים, אשר הופכים, הלכה למעשה, הקמה של אוהל מחאה לכמעט בלתי-אפשרית עבור המפגין המצוי.
336. העתירה נדחתה והאגודה לזכויות האזרח ביחד עם עותרים נוספים הגישו ערעור לבית המשפט העליון (עע"מ 8408/12 חצב נ' עיריית תל אביב). במהלך הערעור חזרה בה עיריית תל אביב מן הנוהל הכללי שהתקינה והודיעה כי אינו תקף. בהתאם להחלטת ביניים של בית המשפט, ניסחה העירייה טיוטת נוהל אשר עוסק בהקמת אוהלי מחאה בלבד. על פי טיוטת הנוהל החדש, אוהל מחאה שמוגבל בגודלו ובמשך הצבתו (עד יומיים) לא ידרוש אישור מראש של העירייה. כן הושמטו תנאים שהופיעו בנוהל הכללי כגון הגשת בקשה לאישור מראש של המשיבה, הגשת כתב התחייבות לשמירה על המרחב הציבורי, הצגת אישור בחתימת חברת ביטוח, הפקדת שיק עירבון ותנאים נוספים. האגודה הגישה הערותיה על טיוטת הנוהל, אך בית המשפט מחק את העתירה, תוך שנשמרו למערערים כל הטענות שהועלו בערעור ובפני בית המשפט המחוזי, בהן גם הטענה בדבר חוסר הסמכות של העירייה להתקין נהלים בדבר הקמת אוהלי מחאה (ערעור חצב).
337. אחד המקומות השכיחים להקמת מאהלי מחאה הוא ירושלים. עיריית ירושלים קבעה הנחיות לפיהן הקמת מאהל בשטח העיר טעונה קבלת היתר ממנכ"ל עיריית ירושלים, מאגף שפ"ע, ממחלקת רישוי עסקים וממשטרת ישראל. עוד נקבע בהנחיות כי העירייה רשאית לדרוש ולהתנות מתן ההיתר בתנאים שונים לפי שיקול דעתה, ובכלל זה הפקדת ערבות בנקאית בסך 12,000 ש"ח. ככלל, אישור יינתן לשלושה ימים בלבד ואישורי הארכה ייבחנו לגופו של עניין. עם זאת, מאהלי מחאה באיזור מעון ראש הממשלה, משכן נשיא המדינה, הכנסת ומוסדות השלטון המרכזי והמקומי יקבלו הארכה נוספת אחת בלבד לשלושה ימים. עוד נקבע בהנחיות כי לא תאושר כל פעילות במאהל בערבי שבת וחג.
338. בנוסף להנחיות אלה, התקינה עיריית ירושלים בשנת 2012 נוהל חדש, לפיו כל מחאה או שימוש במרחב הציבורי שכוללים הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי (כגון, אך לא רק – אוהל, במה, סככה וכו'), דורשים את אישור העירייה, בין אם מדובר בפעילות הדורשת אישור משטרתי ובין אם מדובר בפעילות אחרת שאינה מחויבת באישור משטרה. בנוהל נקבע, כי אישור העירייה לפעילות מחאה מותנה בעמידה בדרישות ובמגבלות שונות, ובכללן הפקדת עירבון, הוצאת רישיון עסק וקבלת אישור מגורמי עירייה שונים. בנוהל נקבעו מקומות וזמנים ספציפיים בהם ניתן להקים אוהלי מחאה ("נוהל עיריית ירושלים לקיום מחאות במרחב הציבורי בירושלים", באתר העירייה). בדומה לנוהל עיריית תל-אביב, גם נוהל זה יוצר "אפקט מצנן" אשר מרתיע פעילי מחאה מלקיים פעילות מחאה.
339. בעע"ם 2948/12 אלמיתו נ' עיריית ירושלים (24.4.2012) נדונה שאלת עיתוי פינויו של מאהל מחאה שהוקם בסמוך למעון ראש הממשלה. היות שהושגה הסכמה בין הצדדים בנוגע למועד פינוי המאהל כמו גם למאפייניו, לא נדרש בית המשפט העליון לשאלת חוקיותן של הנחיות העירייה. עם זאת, פסק הדין שניתן חורג באופן מהותי מהנחיות העירייה מבחינת פרק הזמן בו יעמוד המאהל במקום. בשולי הדברים ציין בית המשפט, כי אם יבקש גוף נוסף לקיים משמרת מחאה באותו מקום בטרם פינוי המאהל, ראש העירייה הוא שיחליט, לפי שיקול דעתו, האם להתיר זאת ולאיזה פרק זמן. הערעור הוגש לאחר שבית המשפט המחוזי בירושלים קבע כי יש לפנות את המאהל, וכי ההגבלות שנקבעו בנהלי העירייה בנוגע לזמן ולמקום הינן סבירות לאור "אופיו של המקום המיוחד" (עת"מ (מינהליים י-ם) 56360-02-12 אלמיתו נ' עיריית ירושלים, פסקה 5 (1.4.2012)). בית המשפט המחוזי אף הוסיף כי סבירות הנוהל אושרה בבג"ץ 2693/98 קמחי נ' מפקד משטרת הבירה משטרת ישראל (3.5.1998) ("בג"ץ קמחי").
340. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, הקמת מאהל מחאה אינה טעונה היתר מראש מאת הרשות המקומית, ולהנחיותיה הפנימיות של עיריית ירושלים אין בסיס חוקי. ראוי לציין כי גם במקרה של בג"ץ קמחי, עליו נסמך בית המשפט המחוזי, לא דן בית המשפט בחוקיות או בסבירות ההנחיות, אלא התבסס על הסכמה שהושגה בין הצדדים ורק קבע ביחס למספר הימים שיעמוד המאהל, העניין שנותר במחלוקת, כי "נחה דעתנו כי אין יסוד להתערבותנו בעמדת העיריה." (עמ' 2 לבג"ץ קמחי).
341. בכל מקרה, לעמדת האגודה לזכויות האזרח, אין כל בסיס חוקי להתניית מתן היתר להקמת אוהל מחאה בהפקדת ערבות בנקאית, כפי שמופיע בהנחיותיה של עיריית ירושלים, ויש בכך משום הצמדת "תג מחיר" למימושה של זכות המחאה (ראו סעיפים 96-99 לעיל).
342. בחודש יולי 2012 פינו פקחי עיריית ירושלים אוהל מחאה, יומיים בלבד לאחר הקמתו, תוך שהם מחרימים ציוד רב השייך לפעילים. כאשר פנו אלו האחרונים אל העירייה בדרישה כי רכושם יוחזר להם, הובהר להם על ידי אגף הייעוץ המשפטי של העירייה, כי רכושם יוחזר אך ורק לאחר שיחתמו על כתב התחייבות לפיו לא יקימו בעתיד אוהלי מחאה בעיר, ללא קבלת היתר מראש מהעירייה. בתשובה לפניית האגודה לזכויות האזרח לעירייה בעניין, טענה העירייה כי מדובר בדרישה מידתית, סבירה ומחויבת כדי למנוע בזבוז של כספי ציבור בפינויים חוזרים ונישנים. עם זאת, בפועל הוחזר הרכוש לידי הפעילים מבלי שחתמו על כתב ההתחייבות כאמור. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, לרשות המקומית לא עומד כל מקור חוקי המסמיך אותה לדרוש מפעילי מחאה לחתום על כתב התחייבות כלשהו על מנת שיוחזר להם רכוש שהוא קניינם הפרטי.
343. ביולי 2012 הגישה האגודה לזכויות האזרח, יחד עם ארבעה פעילי מחאה, עתירה נגד עיריית ירושלים כנגד מדיניותה להתנות הקמת אוהלי מחאה באישור מראש מצד העירייה, וכנגד הנהלים לעיל (עת"מ (מינהליים י-ם) 44331-07-12 בן אברהם נ' עיריית ירושלים). העותרים טענו כי בניגוד לטענת העירייה, אין לראות בפקודת העיריות ובהוראות חוק העזר, האוסרים על הצבת מכשול ברחוב והמסמיכים את העירייה לסלקו, הסמכה לפגיעה בחופש הביטוי, אם בדרך של דרישת היתר מראש להקמת אוהל מחאה ואם בדרך של פינוי מיידי של אוהל שהוקם ללא היתר כאמור, אף בלא פגיעה באינטרס ציבורי כלשהו. עוד נטען כי הנוהל שאימצה העירייה הינו כוללני וגורף, משמעותו משטור על ידי העירייה של כל ביטוי של מחאה הכולל הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי, ולפיכך הוא פוגע פגיעה חמורה ומהותית בחופש הביטוי הפוליטי, הן מבחינת היקף ההגבלה והן מבחינת אופן ההגבלה. נוכח הערעור שהגישה האגודה על פסק הדין שניתן בעתירה נגד עיריית תל אביב-יפו בנושא דומה (ערעור חצב), הוחלט למחוק את העתירה.
344. לנוכח תוצאות ערעור חצב, פנתה האגודה לזכויות האזרח אל עיריית ירושלים ביום 4.11.2014 וחזרה על בקשתה לפעול לביטול הנהלים שקבעה העיריה ולקבוע תחתם הנחיות ברורות בעניין קיום אירועים ציבוריים בעיר, אשר יהלמו את חובת העיריה לאפשר את חופש הביטוי. בתשובתה לפניית האגודה, הודיעה עיריית ירושלים כי היא פועלת ליישום העקרונות שבעמדת היועץ המשפטי לממשלה בנהלי עיריית ירושלים ולהוצאת היתר כללי מתאים לירושלים, וכי תעדכן בדבר התקדמות הטיפול בעניין.
ב. דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה
345. הצבת דוכני הסברה וחלוקת עלוני הסברה ברחובות העיר הם ביטוי מובהק של זכות היסוד לחופש ביטוי. יתרה מכך, בית המשפט קבע כי אמצעי זה ראוי להגנה מיוחדת בשל היותו דרך זולה ונגישה למימוש חופש הביטוי: "הפצת דעות בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים במקומות ציבוריים ראויה להכרה מיוחדת ולהגנה מיוחדת מצד בתי המשפט, בהיותה לא רק אמצעי זול ויעיל להפצת דעות, אלא גם בשל היותה לעתים אמצעי הביטוי היחידי שעומד לרשותם של שכבות חלשות באוכלוסיה ושל אזרחים בעלי פרופיל סוציו-אקונומי נמוך, שהם חסרי אמצעים וחסרי גישה לכלי התקשורת ההמוניים" (פרשת אורנן, בעמ' 342).
346. כאמור, בפרשת אורנן בית המשפט בירושלים ביטל קנס שהטילה עיריית ירושלים על אדם שחילק כרוזים ברחובות העיר. בית המשפט קבע כי אין באינטרס הכללי של שמירה על הניקיון כדי להצדיק הגבלה על חירות הביטוי ברחובות העיר בדרך של חלוקת כרוזים: "עקרונות חופש האזרח – ובכללם חופש הביטוי והזכות להפיץ דעות – אינם נסוגים ואינם צריכים לסגת מפני האינטרס של שמירת הנקיון ברחובותיה הציבוריים של העיר. נהפוך הוא." (פרשת אורנן, בעמ' 342). בהקשר זה הדגיש בית המשפט כי "חלוקת כרוזים מיד ליד אינה שקולה לפיזורם לכל עבר או לזריקתם לרחוב, ואף אם קיימת זיקה סבירה בין חלוקת כרוזים לבין פגימת נקיון הרחוב, קשה להצדיק הגבלה על חלוקת הכרוזים במקום ציבורי אך בשל החשש, שמא תוכנם יעורר את רוגזם של עוברים ושבים שיזרקו את הכרוזים לרחוב ברוב כעס" (פרשת אורנן, בעמ' 346).
347. נוכח השיקולים לעיל, קבע בית המשפט שהאיסור הגורף בחוק העזר על חלוקת מודעות מיד ליד אינו חוקי בשל הפגיעה הבלתי סבירה והבלתי מידתית בחופש הביטוי: "יישומם של דברים אלה לעניינינו, צריך להוביל למסקנה שמועצת העיריה חרגה מסמכותה שעה שהטילה איסור כללי, ללא זיקה לעובדות קונקרטיות ולמטרה מוגדרת, והגבילה מראש את חירותו של האזרח להפיץ את דעותיו – בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים במקום ציבורי – בכך שהתנתה את חוקיותה של החלוקה בקבלת היתר מראש בכל מקרה ומקרה, ללא כל התחשבות בנסיבותיו של מקרה זה או אחר ובמידת הסיכון שהן יוצרות או עלולות ליצור לאינטרס של שמירת הנקיון בעיר" (פרשת אורנן בעמ' 347).
348. בהתבסס, בין היתר, על פסק הדין בפרשת אורנן, קבע לאחרונה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (השופטת אסתר קובו) כי עירייה אינה מוסמכת לאסור באופן מוחלט וגורף על הצבת דוכני הסברה: "במקרה דנן, חרגה הרשות מסמכותה כאשר אסרה באיסור גורף על הקמת דוכנים והציבה עצמה כמחליט-על במקום הרשות המחוקקת, מקום שהיה עליה ליתן ביטוי ולבצע את הוראות חוק העזר שהיא עצמה קבעה. מדיניותה זו הינה פסולה ודינה, להתבטל. על הרשות לקבוע כללים בדבר הצבת דוכנים אשר במסגרתם תיתן דעתה לפתרונות הולמים למצבים שונים מפניהם היא חוששת, תוך איזון בין זכות הפרט לממש את חופש הביטוי, לבין האינטרס הציבורי המבקש לממש את זכותו לשימוש נאות ברחובות העיר." (עת"מ (מינהליים ת"א) 1317/08 שב"י – שחרור בעלי חיים בישראל והאגודה לזכויות האזרח נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 11 (16.3.2011) ("עניין שב"י"), הדגשות במקור; ראו גם את העתירה והסיכומים שהגישה האגודה לזכויות האזרח בתיק).
349. השופטת קובו עמדה על חשיבות הפצת דעות בדרך של דוכני הסברה, ודחתה את טענת העירייה לפיה בעידן האינטרנט, האיסור על הצבת דוכני הסברה מהווה פגיעה שולית בחופש הביטוי: "הפניית העותרת לאפשרויות הפצת מידע ופעילות הסברה באינטרנט, כמו גם שליחת מסרונים, טוקבקים, דיון בפורמים ועוד, איננה רלוונטית. עצם פסילת אמצעי הפרסום "דוכן הפצה" משמעה פגיעה בפוטנציאל חשיפת המידע לאחר. העותרת איננה חייבת להסתפק בדרכי הפרסום אליהם מבקשת העירייה לנתבה, ורשאית היא להביא לידי ביטוי את דעותיה גם בדוכני ההסברה. למימד זה יש פן שאין לאינטרנט, למסרונים ולמדיה האלקטרונית – המגע הבלתי אמצעי עם הקהל. לטעמי, גם פוטנציאל "זכרון" ארוך טווח יותר של הנמענים על פני הפרסום רגעי באינטרנט" (עניין שב"י, פסקה 9).
לפרק הקודם
לפרק הבא
למדריך המלא (גרסת הדפסה – pdf)
