פרק V: סמכויות רשות מקומית - האגודה לזכויות האזרח בישראל

צילום: טל דהן

מתוך: מדריך משפטי להגנה על חופש המחאה

לפרק הקודם
לפרק הבא
למדריך המלא (גרסת הדפסה – pdf)

בפרק זה:

א. זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים
ב. סמכויות הרשות המקומית להגביל את חירות הביטוי – חוקים ועקרונות כלליים
ג. אישור הרשות המקומית כתנאי לקיום ההפגנה
ד. דרישת תשלום כתנאי לשימוש בשטח ציבורי לצורך קיום הפגנה והצבת תנאים נוספים

271. לעיתים, הרשות המקומית מציבה הגבלות ומכשולים על מימוש הזכות להפגין ולהביע דעה בתחומיה. הגבלות אלו באות לידי ביטוי במגוון צורות, כגון: דרישה לאישור הרשות המקומית לקיום הפגנה; דרישת תשלום בגין שימוש בשטח ציבורי לשם קיום הפגנה; הטלת קנסות בגין הצבת דוכני הסברה, שלטי מחאה ומאהלי מחאה; ופינוי דוכנים, שלטים ומאהלים.

272. בפרק זה נבחן את זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים ואת סמכות הרשות המקומית להגבילה. לאחר מכן נתייחס למספר צורות טיפוסיות של הגבלת מחאה על ידי רשות מקומית.

א. זכות ההפגנה בשטחים ציבוריים

273. שטחים ציבוריים ברשות המקומית, לרבות דרכים, כיכרות, רחובות, פארקים וגנים, הם מטבעם מקומות מתאימים לערוך בהם הפגנות ואירועי מחאה אחרים: "שטחיה הציבוריים של רשות מקומית מהווים במה אפקטיבית לשם השמעת דעות והחלפת רעיונות ועל כן שלילת נגישותם בפני הביטוי הפוליטי עלולה לפגוע קשות בעקרון חופש הביטוי" (עע"ם 3307/04 קול אחר בגליל נ' המועצה האזורית משגב, (4.4.2005), ("פרשת קול אחר")).

274. נוכח האמור לעיל, נקבע בפסיקה כי על הרשות המקומית לאפשר שימוש בשטחיה הציבוריים לצורך מימוש חופש הביטוי וחירות ההפגנה: "על רשות מקומית לאפשר שימוש בשטחים הציבוריים שבמתחם השירותים שלה לשם קיום פעילויות ציבוריות שונות, לרבות פעילויות בעלות אופי פוליטי או מעין-פוליטי, וזאת כדי לכבד ולקיים את חופש הביטוי באותם מתקנים המיועדים לשימושו של הציבור הרחב" (דבריה של השופטת (כתוארה אז) ביניש בפרשת קול אחר; ראו פסקה 273 לעיל).

275. בהנחיית היועמ"שנקבע, כי ככל שמדובר בשטחים ציבוריים שבבעלות המדינה, ככלל לא נדרשת הסכמת המדינה לשימוש בהם לצורך מימוש הזכות להפגין (פסקה 15(ב) בעמ' 9). הנחיה זו עוסקת אמנם בשטחים הציבוריים הנמצאים בבעלותו של השלטון המרכזי, אך אותם שיקולים העומדים בבסיסה מובילים גם למסקנה שבדרך כלל רשות מקומית אינה רשאית להגביל את השימוש בשטחיה הציבוריים לצורכי מימוש הזכות להפגין ולהביע דעה.

276. האמור לעיל בא לידי ביטוי גם בפקודת מטא"ר, שם נקבע בסעיף 7(ב) כי "אין צורך בהסכמת הרשות הציבורית לקיום הפגנה שנועדה להתקיים במקרקעין הפתוחים לציבור הרחב ושהכניסה אליהם חופשית ואינה מוגבלת בתנאים".

ב. סמכויות הרשות המקומית להגביל את חירות הביטוי – חוקים ועקרונות כלליים

277. ככל זכות יסוד, גם זכות הביטוי וההפגנה בשטחים ציבוריים אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. כמפורט בהרחבה בפרק I לעיל, בחינת חוקיות הפגיעה בחירות ההפגנה תיעשה בהתאם למבחנים המפורטים בפסקת ההגבלה ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין סבירות הפגיעה.

278. התנאי הראשון לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש ההפגנה בשטחים ציבוריים הוא כי הפגיעה תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק. למעשה, אין בדין מקור סמכות המקנה לרשויות המקומיות סמכויות מפורשות להגביל את חירות הביטוי והפגנה בתחומן. עם זאת, קיימות הוראות חוק המעניקות לרשויות מקומיות סמכויות שונות, שיישומן במקרים מסוימים משמעותו הגבלה או מניעה של חירות הביטוי וההפגנה בשטחי הרשות הציבוריים. סמכויות אלו מבוססות ככלל על שיקולים של שמירה על הסדר הציבורי ועל איכות הסביבה ומניעת מטרדים ומכשולים, והן מצויות בחוקים שונים ובתקנות עירוניות העוסקים בתכנון ובנייה, ברישוי עסקים, בהסדרת הבטיחות במקומות ציבוריים ובשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים.

279. להלן נתייחס למספר חוקים עיקריים המשמשים כמקור להסמכת רשות מקומית להגביל את חירות הביטוי וההפגנה בשטחים הציבוריים בתחומה:

280. פקודת העיריות: ההוראות העיקריות בפקודה המשמשות להגבלת חירות ההפגנה מבוססות על תפקידה של העירייה כאחראית על שמירת הסדר והניקיון בתחומה. הוראות אלו מצויות בפרק 12 לפקודת העיריות, שכותרתו "חובותיה וסמכויותיה של מועצה", והן מתייחסות, בין היתר, לסמכות העירייה להסיר מכשולים ברחוב (סעיף 235), להסיר ולמנוע מטרדים ברחוב (סעיף 242), לפקח על הצגת מודעות ושלטים (סעיף 246), לפקח על הגנים הציבוריים (סעיף 249(3)) ולעשות כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה (סעיף 249(29)).

281. מתוקף סמכויות אלו ובהתאם לסעיף 250 לפקודת העיריות, המסמיך את העירייה להתקין חוקי עזר לצורך ביצוע סמכויותיה, התקינו העיריות חוקי עזר ספציפיים העוסקים בשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים. ראו לדוגמא: חוק העזר לתל אביב יפו (שמירת הסדר והניקיון); חוק העזר לחולון (מניעת מפגעים ושמירת הסדר והניקיון); חוק עזר לחיפה (שמירת הסדר והניקיון); חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון). כמו כן, חלק מהעיריות התקינו חוקי עזר המתייחסים באופן ספציפי לשלטים ולמודעות.

282. הרשויות המקומיות מסתמכות על סמכויותיהן לפי פקודת העיריות, לפקח על הצבת מיטלטלין ברחוב ולסלק מהרחוב כל "מכשול" אשר הוצב ללא היתר מראש, ועל חוקי עזר המסדירים אינטרסים ציבוריים כגון סדר, ניקיון ומניעת מפגעים, כדי להתנות כל אירוע במרחב הציבורי באישורן מראש.

283. כך, למשל, התקינה עיריית תל אביב-יפו בשנת 2012 נוהל שכותרתו "נוהל אישור שימוש במרחב הציבורי לקיום אירוע". על פי הנוהל, כל בקשה לקיום אירוע במרחב הציבורי טעונה אישור של העירייה. סעיף 3 לנוהל קבע כי "אירוע" הוא: הפגנה, עצרת, טקס, אירוע סולידריות, אירוע התרמה, אירועי חג וכל פעילות אחרת להבעת רעיון, דעה, ערך, אמונה או תפיסת עולם – פעילות שאינה נעשית בשיתוף פעולה עם העירייה." אישור העירייה הותנה בעמידה בדרישות שונות כגון: תשלום החזר הוצאות כנדרש, הפקדת שיק עירבון, הצגת אישור בחתימת חברת ביטוח להכללת העירייה כמבוטחת, ועוד.

284. בעקבות ערעור שהגישה האגודה לזכויות האזרח בעתירה נגד עיריית תל אביב-יפו, בעניין סמכותה להתנות הקמת אוהלי מחאה בעיר בקבלת אישורה מראש, חזרה בה העירייה מהנוהל האמור והודיעה כי אינו תקף (עמ"מ 8408/12 חצב נ' עיריית תל אביב יפו (7.10.2014) ("ערעור חצב"). (להרחבה ר' בפרק VI, במסגרת הדיון בסוגית מאהלי מחאה).

285. עיריית ירושלים התקינה אף היא נוהל אשר כותרתו: "נוהל עירית ירושלים לקיום מחאות במרחב הציבורי בירושלים", שתוקפו מיום 24.6.2012. הנוהל קובע, כי כל מחאה או שימוש במרחב הציבורי שכוללים הנחת מתקן כלשהו במרחב הציבורי (כגון, אך לא רק – אוהל, במה, סככה וכו') דורשים את אישור העירייה, בין אם מדובר בפעילות הדורשת אישור משטרתי ובין אם מדובר בפעילות אחרת. הנוהל מפנה לטופס "בקשה לקיום אירוע בשטח ציבורי". בדומה לנוהל המבוטל של עיריית תל אביב, גם נוהל זה אינו חוקי ודינו להתבטל. האגודה פנתה אל עיריית ירושלים בנושא זה.

286. אלא שעיון בחקיקה ובפסיקה, הנוגעות למתן היתרים ורישיונות לאירועים ציבוריים, מעלה שהרשות המקומית אינה מוסמכת להתיר או לסרב לקיים אירועים ציבוריים בשטחה, למעט אירועים המיועדים לשם "עינוג ציבורי" לפי חוק רישוי עסקים (ראו הרחבה בהמשך).

287. לעניין הפגנות, הרי שהסמכות לתת רישיון להפגנה או לסרב לתיתו נתונה בידי מפקד המשטרה, כקבוע בסעיפים 84 ו-85 לפקודת המשטרה. אך לאחרונה הביע היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו, לפיה "אין מחלוקת שעיריית תל אביב-יפו או כל רשות מקומית אחרת, אינה גורם המוסמך על פי דין ברישוי הפגנות" (מתוך עמדת היועמ"ש שהוגשה בעע"מ 11174/08 התנועה למען איכות השלטון נ' עיריית תל אביב-יפו). היועץ המשפטי חזר על עמדתו זו אף בערעור חצב; ראו 284 לעיל).

288. לאור מעמדו של חופש הביטוי, ולאור העיקרון הפרשני, לפיו פגיעה בזכות יסוד דורשת הסמכה מפורשת, אף אין לגזור את סמכותה של הרשות המקומית להתנות קיום אירוע ציבורי שאינו עינוג ציבורי באישורה מראש, מהסמכויות הכלליות הנתונות לה בפקודת העיריות (כגון הסמכות להסדיר את הפעילות בגנים ציבוריים, הנתונה לה בסעיף 249(8)). זאת, במיוחד לאור העובדה שדי בסמכות הרישוי הנתונה בידי המשטרה, במקרה בו החוק מחייב זאת, על מנת להגן על הסדר הציבורי או על מנת לדאוג, כי מתקיימים הסדרי בטיחות ותברואה הולמים במקום.

289. הדרישה לקבל אישור של הרשות המקומית לכל אירוע במרחב הציבורי פוגעת קשות בחופש הביטוי, הן של מארגנים של אירועים, הבאים לבטא מסרים חברתיים ופוליטיים, והן של כלל הציבור. עצם הדרישה להגיש בקשה לקיום האירוע ולעמוד בתנאים מתנאים שונים מרתיעה פעילים מלקיים פעילות ביטוי, שאמורה להיות בסיסית, פשוטה ונגישה לכל. משמעות הדרישה היא שבפועל, המימוש של חופש הביטוי והמחאה יוגבל לפעילים בעלי הנחישות, הפנאי, הידע והאמצעים כדי להיות נכונים להתמודד מול הביורוקרטיה העירונית ולצלוח אותה. וזאת, כאמור, ללא בסיס בחוק.

290. חוק רישוי עסקים: החוק מחייב כל עסק המוגדר בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995 ("צו רישוי עסקים") בקבלת רישיון עסק לניהולו. רישיון עסק ניתן לבעל העסק על ידי הרשות המקומית. חוק רישוי עסקים קובע כי עסקים מסוג "עינוג ציבורי" מחויבים ברישיון עסק. סעיף 3(ב) לחוק מגדיר "עינוג ציבורי" כך: "הצגות של תיאטרון או קולנוע, קונצרט, דיסקוטק, מופעי מחול, ריקודים, קברט, קרקס, משחק או ספורט, וכל עינוג כיוצא באלה, בין שהם בתמורה ובין שלא בתמורה, למעט הרצאה או ויכוח שמטרתם העיקרית היא חינוכית, אף אם הם מלווים לצורך הדגמה הצגת תמונות או השמעת צלילים". בצו רישוי עסקים נכללים תחת "עינוג ציבורי" גם "מקום לעריכת מופעים" ו"אמפיתיאטרון ומקום אחר לעריכת מופעי בידור, תרבות וספורט תחת כיפת השמיים".

291. רבים מן האירועים המתקיימים במרחב הציבורי הינם במסגרת עסק ונועדים לעינוג הציבור, כגון פסטיבל, הפנינג ומסיבת רחוב, אירועי מוזיקה בפארקים או בחופי הים, ואירועים למטרות מסחריות. אירועים אלה עשויים לכלול מופעי אומנים ובידור, ומסווגים על ידי הרשויות המקומיות ועל ידי תחנות המשטרה כאירוע המוני חד פעמי של "עינוג ציבורי", החייב ברישיון עסק ועמידה בתנאים נוספים. סיווג זה מצריך הגשת בקשה לרשות המקומית אשר בתחומה צפוי להיערך האירוע, שהיא כאמור רשות רישוי עסקים, בצירוף תוכנית בטיחות חתומה בידי מהנדס בטיחות, ועמידה בדרישות נוספות.

292. לצד אירועים מסוג "עינוג ציבורי" מתקיימים במרחב הציבורי אירועים ציבוריים מסוג אחר, הכרוכים במימוש זכויות חוקתיות, כגון הפגנות, עצרות ואירועים אחרים, שמטרתם להביע מסר בנושא מדיני או חברתי. לעיתים כוללים אירועים אלה מופעי אומנים ובידור. כך, למשל, מתקיימים מידי שנה מצעד הגאווה ומצעד יום זכויות האדם, הכוללים לרוב גם הופעות אומנים. פעמים רבות, על אף שמדובר בסוג שונה של אירועים ציבוריים, אשר אינם מתנהלים דרך עסק ולא נועדו לעינוג הציבור או למטרות מסחריות, והנופלים באופן מובהק בליבת חופש הביטוי הפוליטי, מסווגות הרשויות המקומיות ותחנות המשטרה אירועים אלה כאירועים החייבים ברישיון עסק ומטילות דרישות זהות לאלה שהוזכרו לעיל על מארגני האירוע.

293. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, אירוע המעביר מסר ציבורי, חברתי או פוליטי, גם אם הוא כולל הופעות של אמנים או דוכנים לממכר חולצות וכדומה, חוסה תחת הזכות להתבטא ולהביע דעה. סיווג של אירוע מעין זה כאירוע של "עינוג ציבורי", וכפועל יוצא העמדת מארגניו בפני תנאים החלים על אירוע בעל אופי מסחרי או בידורי, עומדים בסתירה לפסיקתו המפורשת של בג"ץ, ומהווים פגיעה אסורה בחופש הביטוי והמחאה. התנהלות זו יוצרת תמריץ שלילי למארגני האירועים, ובפרט למארגנים דלי אמצעים, ומשכך היא פוגעת במימוש חופש הביטוי והמחאה.

294. יתרה מכך, דרישה לקבלת רישיון עסק לקיום אירוע ציבורי המעביר מסר חברתי או פוליטי מהווה פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחירות ההפגנה. הדרישה לקבלת רישיון עסק בנוסף לרישיון המשטרה משמעותה בחינה כפולה של הבקשה, ואף עמידה בדרישות ובמגבלות נוספות שהמחוקק לא התכוון לקבוע נוכח מעמדו וחשיבותו של חופש הביטוי והמחאה. מלבד העובדה שהדרישה לרישיון עסק לאירועים מסוג זה מהווה סרבול והכבדה בירוקרטיים על הגשמת זכות ההפגנה החוקתית, היא גם כרוכה בהטלת עלויות על מארגני האירוע ואף עלולה להטיל עליהם את האחריות לביטחון הציבור במהלכו. זאת, בניגוד לכוונת המחוקק ובניגוד לפסיקת בג"ץ בבג"ץ מטה הרוב ובבג"ץ מולטימדיה.

295. כמו כן, הרשות המקומית היא הבעלים/המחזיקה של המקרקעין הציבוריים שבהם נערכים אירועים אלה, ומשכך, ככל שיש חובה לקבלת רישיון עסק למקום כאמור, הרי שהיא מוטלת על הרשות. בבג"ץ מטה הרוב קבע בית המשפט (הנשיא (בדימ') ברק) כי העירייה צריכה לשאת בעלויות מכבי האש במהלך הפגנה, מכיוון שהחיוב חל על בעל הנכס ומכיוון שהפגנה אינה "נכס". עוד ציין בית המשפט כי "הרשות המקומית היא שאחראית על תחזוקתם של שטחי הציבור שבתחומה. בין השאר, מחויבת היא להכשיר שטחים אלו לשימושו של הציבור ולדאוג לתקינותם ולבטיחותם" (פסקה 25).

296. החוקים שתוארו לכל אורך המדריך הנוגעים לסוגית רישוי אירועים במרחב הציבורי (פקודת העיריות, חוק רישוי עסקים, חוק הבטיחות) אינם מסדירים באופן ברור ומפורש את אופן הרישוי של אירועים במרחב הציבורי על סוגיהם השונים (אירועי תרבות ובידור, הפגנות, אירועים אחרים שמטרתם להעביר מסר ציבורי) ומאידך יוצרים לעיתים חוסר התאמה בין הדינים הרלוונטיים וחוסר ודאות – הן בקרב רשויות הרישוי והפיקוח והן בקרב מארגני האירועים עצמם – באשר לדין החל בכל אחד מסוגי האירועים השונים.

297. לפיכך, פנתה האגודה לזכויות האזרח למנכ"ל משרד הפנים, וביקשה ממנו לפעול להוצאת הנחיות מפורטות וברורות, שינחו את כלל הרשויות המקומיות בישראל בדבר המצבים שבהם מותר להן להתנות קיום אירוע ציבורי בקבלת רישיון, ובדבר הדרישות שהן מוסמכות לדרוש ממארגני אירועים. בתשובת משרד הפנים נקבע עם זאת, כי לעמדת המשרד אין מקום לקביעת הנחיות כאלה, שכן "הוראות הדין […] ברורות דיין". האגודה פנתה בנושא למשרד המשפטים ונענתה כי משרד המשפטים שותף לעמדה שהציגה האגודה לפיה שאלת אופן רישוי אירועים ציבוריים מצריכה שינוי והסדרה וכי כי בימים אלה מגבש המשרד עבודת מטה בסוגיה זו.

298. בנוסף, פרסמה האגודה מסמך שמטרתו לפרט בצורה ברורה ככל האפשר את החוקים השונים החלים על כל סוג של אירוע שמתקיים במרחב הציבורי, ואת הדרישות שבהן יש לעמוד על פי חוקים אלה על מנת לקיים את האירוע. כן כולל המסמך המלצות שונות לפעולה במקרים שבהם לשון החוק אינה ברורה דיה.

299. מפירוט החוקים לעיל עולה כי לרשות מקומית אין סמכות מפורשת לפגוע בזכות ההפגנה, ובמיוחד אין לה סמכות להגביל מראש את קיום ההפגנה. עם זאת, לרשות יש סמכויות להגביל את זכות המחאה במקרים של מחאה הכוללת הצבת שלטים, חלוקת מודעות, הקמת מכשול ברחוב (דוכנים, אוהלים) או יצירת מטרד. בכל מקרה, גם אם הרשות המקומית מוסמכת לפגוע בזכות המחאה בשטחיה הציבוריים, עדיין ההחלטה על פגיעה כאמור חייבת להישען על אינטרס ציבורי כבד משקל ועל איזון ראוי בינו לבין מעמדו החוקתי של חופש המחאה (ראו פירוט המבחנים בפרק I לעיל).

300. להלן נפרט דוגמאות טיפוסיות להגבלות שמטילות לעיתים רשויות מקומיות על חירות ההפגנה והמחאה בתחומיהן, ונבחן את חוקיות הפגיעה תוך התייחסות למקור הסמכות בדין ולסבירות השימוש שנעשה בה.

ג. אישור הרשות המקומית כתנאי לקיום ההפגנה

301. אנשים המבקשים לארגן הפגנה נדרשים פעמים רבות להציג רישיון מאת הרשות המקומית לקיום ההפגנה. יתרה מכך, לעיתים על אף שהמשטרה מאשרת את קיום ההפגנה, הרשות המקומית מסרבת לתת אישור לקיומה או מציבה דרישות נוספות על אלו שהציבה המשטרה. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, מדובר בדרישה בלתי חוקית ונטולת סמכות, המהווה פגיעה לא מידתית בחירות ההפגנה.

302. הסמכות לאשר ולפקח על הפגנות נתונה באופן מפורש ובלעדי למשטרה, ואין בדין כל מקור סמכות לרשות מקומית לאשר או לא לאשר קיום הפגנה במקרקעין הפתוחים לציבור. בבג"ץ מרזל(ראו פסקה 2 לעיל) קבע בג"ץ כי ספק אם עיריית ירושלים היא משיבה מתאימה לעתירה שעניינה אישור מצעד הגאווה בירושלים. זאת, לאור העובדה שהסמכות לאשר הפגנות נתונה בידי המשטרה בלבד. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בהנחיית היועמ"ש, הקובעת כי מקרקעין פתוחים לציבור נועדו גם לעריכת הפגנות, ואין צורך להתנות רישיון להפגנה בקבלת הסכמה מאת הרשות הציבורית. גם פקודת מטא"ר קובעת שקיום הפגנה במקרקעין הפתוחים לציבור הרחב אינו מותנה באישור הרשות המקומית (ראו הרחבה בסעיפים ‎275-276 לעיל).

303. גם אם יוצג מקור סמכות שעשוי להקנות לרשות מקומית כוח להתנות קיום הפגנות בשטחים הפתוחים לציבור, הרי שנוכח מעמדה של הזכות להפגין, ונוכח סמכות המשטרה בעניין זה, הפעלת סמכות זו תהיה בלתי סבירה ובלתי מידתית. היות והמחוקק העניק למשטרה סמכות מפורשת להגביל את זכות ההפגנה לצורך שמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור, הענקת סמכויות מקבילות או נוספות לרשות המקומית תהווה הכבדה מיותרת ובלתי מידתית על מימוש זכות היסוד.

304. בת"א (מחוזי חי') 1555/00 המטה לארץ ישראל חיפה והצפון נ' עמרם מצנע (19.4.2001) נדונה פעילותה של עיריית חיפה למנוע ממפגינים לשאת שלטים במהלך הפגנות מכוח חוק עזר לחיפה (שילוט), התשנ"ו-1995, על אף שההפגנות קיבלו רישיון מהמשטרה. בית המשפט קבע כי לאור מעמדה של הזכות להפגין, יש להסתפק בבדיקה של המשטרה, ואין צורך לדרוש בדיקות נוספות על ידי רשויות אחרות: "ההנחה היא, שמשהפעילה המשטרה את סמכויותיה ומשאישרה את הפעילות הפוליטית, בין משנדרש רשיון מלכתחילה ובין אם לאו, ייבדק הצורך להגביל את זכות ההפגנה [..] ומשנעשה הדבר די בבדיקה של רשות ציבורית אחת ואין צורך להכביד על מי שמבקש לממש את זכות ההפגנה, בבדיקות נוספות. כל סירוב מיותר, עלול לפגוע בזכות ההפגנה, במידה העולה על הנדרש. יחד עם זאת, יש להבהיר ולהדגיש, כי בין הרשויות לבין עצמן, נדרש תיאום באופן שלא תעלה הטענה, כי ההבנות שהושגו בין עורך הפעילות הפוליטית למשטרה, היו חד-צדדיות, וללא התחשבות בצרכי העירייה ובחובותיה [..] ואולם, תיאום כזה, צריך שייעשה בדרך שיש בה לפגוע במידה הפחותה בזכות ההפגנה, תוך השגת תכלית שמירת הסדר הציבורי ובטחונו."

305. יש איפוא להסתפק בבדיקה המבוצעת על ידי המשטרה בבואה לבחון בקשה למתן רישיון הפגנה, ואין להידרש לאישור נוסף של הרשות המקומית. לעניין זה חשוב לציין, כי בבואו להחליט האם לתת רישיון להפגנה, בוחן מפקד המחוז במשטרה רשימה ארוכה של שיקולים, לרבות: פגיעה בסדר הציבורי, יצירת מפגע רעש בכלל ובאזור מגורים בפרט, שמירה על זכות המעבר של הציבור, אירועים נוספים המתוכננים במקום ובמועד המבוקש והתאמת המיקום מבחינת תנאיו הפיסיים להכלת מספר האנשים בהפגנה (סעיף 6 לפקודת מטא"ר).

306. אין באמור לעיל כדי למנוע מהמשטרה ליידע את הרשות המקומית או לקבל ממנה פרטים שאין ברשותה ודרושים לצורך קבלת החלטה. ככל שיש צורך בבירור ותיאום עם הרשות המקומית לגבי מידע שאין בידי המשטרה (לדוגמה – זמינות המיקום המבוקש), הרי שעל המשטרה לערוך את הבירור מול הרשות המקומית בעצמה ולהביאו בחשבון בטרם קבלת החלטתה. בכל מקרה, אין בצורך בקבלת פרטים מהרשות המקומית כדי להעביר את שיקול הדעת לרשות המקומית ולהתנות את קיום ההפגנה באישורה.

307. השיקולים המפורטים לעיל מובילים למסקנה כי ככלל, גם במקרים שבהם לא נדרש רישיון מטעם המשטרה לקיום ההפגנה, יהיה זה בלתי חוקי, ולמצער בלתי סביר, להתנות את קיום ההפגנה באישור הרשות המקומית. כזכור, לפי פקודת המשטרהבמקרים מסוימים אין צורך בקבלת רישיון לצורך קיום ההפגנה (ראו פירוט בסעיף ‎32 לעיל). למעשה, המחוקק קבע כי במקרים אלו אין מקום למניעה או להתניה מוקדמת של מימוש זכות ההפגנה בשל שיקולים של ביטחון וסדר ציבורי. מכאן, שמתן אפשרות לרשות מקומית להגביל מראש קיומן של הפגנות כאמור יהווה הכבדה לא סבירה ולא מידתית על חירות ההפגנה, בניגוד לכוונת המחוקק.

ד. דרישת תשלום כתנאי לשימוש בשטח ציבורי לצורך קיום הפגנה והצבת תנאים נוספים

308. עיריית תל אביב נהגה לגבות תשלום בגין השימוש בשלושה אתרים מרכזיים שבהם מתקיימות רוב ההפגנות: כיכר רבין, רחבת הסינמטק ורחבת בית אריאלה. לפי דו"ח מבקר עיריית תל אביב, לפחות שש הפגנות בוטלו במהלך 2010-2009 בשל גביית התשלום האמורה, שכן מארגני ההפגנה לא יכלו לשאת בתשלום שדרשה העירייה (סעיף 141 לדו"ח מבקר העירייה). בערעור שהוגש בעניין זה של התנועה לאיכות השלטון נגד עיריית תל אביב (עע"ם 11174/08 התנועה לאיכות השלטון נ' עיריית תל אביב יפו), שאליו הצטרפה גם האגודה לזכויות האזרח, חזרה בה העירייה מהנוהל וקבעה נוהל חדש לפיו היא מוסמכת לגבות תשלום רק עבור שירותים נוספים שהתבקשה לתת ואין היא מחויבת לתת.

309. למרות זאת, ובניגוד גמור לנוהל החדש, חזרה עיריית תל אביב-יפו והציבה דרישת תשלום כתנאי לקיום הפגנה בכיכר רבין וכן עמידה בדרישות נוספות כגון חתימה על כתב התחייבות לתשלום ההוצאות העודפות, התחייבות לעריכת ביטוח, התחייבות לשאת בהוצאות כל הנזקים שייגרמו וכן לשפות את העירייה בגין כל נזק או הוצאה כספית בהם תחוב. בעקבות פנייתה של האגודה לזכויות האזרח, חזרה בה עיריית תל אביב-יפו מן הדרישה.

310. בדומה, הציבה עיריית ירושלים תנאים לעריכת הפגנה בגן הורדים הנמצא מול משכן הכנסת, לרבות חתימה על טופס בקשה לקיום אירוע בשטח ציבורי המחייב קבלת הסכמתו של מנהל גן הוורדים לעריכת ההפגנה, חתימה על כתב התחייבות לפיו לא יאונה על נזק בתוך שטח ההפגנה או מחוצה לו, התחייבות לשפות את העירייה בגין כל נזק לגן, התחייבות לנקות את שטח ההפגנה, התחייבות לעריכת ביטוח ועוד. לאחר עריכת ההפגנה פנה מנהל הגן אל אחד ממארגניה וטען כי נגרם נזק לגן בגובה של עשרות אלפים שקלים וכי הוא יחויב לשלמו. מארגני ההפגנה פנו אל האגודה לזכויות האזרח לקבלת ייעוץ משפטי. נכון להיום, לא חזר מנהל הגן הוורדים לא חזר על דרישתו.

ה. הסרת שלטי מחאה והטלת קנסות בגינם, חלוקת פליירים או שימוש במגאפון

311. הצבת שלטי מחאה או חלוקת פליירים במסגרת מחאה הינם חלק מהזכות לחופש ביטוי וחופש מחאה. לעיתים אוסרת הרשות המקומית, או המשטרה, על הצבת שלטי מחאה או על חלוקת פליירים בעלי תוכן מחאתי, ואף מטילה קנסות נגד מי שתלה את השלטים או חילק את הפליירים. פעולות אלו נעשות על ידי הרשות המקומית, בדרך כלל לכאורה לצורך שמירה על הניקיון והסדר בשטחים הציבוריים, והן מבוצעות מכוח סמכויות המעוגנות בחוקי עזר שעניינם שמירת הסדר והניקיון. ככלל, פעולות אלו נגועות בחוסר סבירות ובהעדר מידתיות, והן מהוות פגיעה קשה בזכות היסוד לחופש ביטוי ומחאה תוך סטייה מתכלית החוק המסמיך ותוך ניצול לרעה של סמכויות הרשות המקומית.

312. בית המשפט בירושלים ביטל קנס שהטילה עיריית ירושלים על אדם שחילק כרוזים ברחובות העיר, בקובעו שחוק העזר שאסר על חלוקת מודעות אינו חוקי בשל הפגיעה הבלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש הביטוי. השופט דוד חשין (כתוארו אז) קבע, כי הפצת דעות בדרך של חלוקת כרוזים לעוברים ושבים ברחוב ראויה להגנה מיוחדת, בשל היותה דרך זולה ונגישה למימוש חופש הביטוי, וכי אין באינטרס הכללי של שמירה על הניקיון כדי להצדיק הגבלה על חירות הביטוי ברחובות העיר בדרך של חלוקת כרוזים (ת"פ (מקומיים י-ם) 2857/85 מדינת ישראל נ' אורנן, פ"מ תשמ"ז(3) 334 ("פרשת אורנן"), ראו פירוט בפסקאות ‎345-‎347 להלן).

313. בפרשה שבה נדונה החלטתה של עיריית באר שבע להסיר שלטי ביקורת על ראש העיר, קבע בג"ץ כי נוכח מעמדו של חופש הביטוי, יש לפרש בצמצום את חוק העזר בעניין רישוי שלטים ומודעות, באופן שאינו דורש רישיון להצגת כרזות בעלות אופי פוליטי: "חופש הביטוי הפוליטי ראוי להגנה מרבית, הן משום שנודעת לו חשיבות יתרה מבחינה חברתית, כיסוד מוסד של המשטר הדמוקרטי, והן משום שהוא חשוף יותר מכל צורה אחרת של ביטוי להתנכלות מצד השלטון. יש גם משמעות לכך שמדובר בביטוי פוליטי על גבי קניין פרטי, כלומר על גבי ביתו של אדם…כל אלה מביאים למסקנה כי מן הראוי לתת לחוק העזר פירוש מצמצם שימתן את הפגיעה בחופש הביטוי." (פס' 13 לפסק דינו של השופט י' זמיר בבג"ץ זקין, ראו פסקה 26 לעיל).

314. במקרה אחר חזר וקבע בית המשפט כי חופש הביטוי הפוליטי ראוי להגנה מירבית, ועל הרשות המקומית להקפיד בהקצאתם של מקומות להצגתה של תעמולת בחירות. עוד קבע בית המשפט כי על מדיניות האכיפה להיות עקיבה, אחידה, עיוורת לעניינים זולת תכליתן של ההוראות בחוק, ומידתית. יחד עם זאת, חופש הביטוי הפוליטי אינו מצדיק מתן יד חופשית לפגוע בערכים חשובים אחרים, כגון שמירת הסדר והניקיון. לפיכך, ביטל בית המשפט הסדר טיעון שהושג בין עיריית תל אביב-יפו לבין סיעת "הבית החברתי", אשר הדביקה שש מודעות מטעמה במקומות בהם הדבר אסור ברחבי העיר, במסגרת תעמולת הבחירות להסתדרות העובדים הכללית החדשה. באותו מקרה קבע בית המשפט כי העונש שעליו סוכם בין הצדדים באותו הסדר הוביל "לתוצאה, אשר אין פרושה אלא הקלת ראש בנוהג שלמגינת הלב הפך נפוץ בפרט בימי בחירות, ללכלך את רשות הרבים במודעות תעמולה" והטיל על הסיעה קנס בסך 9,000 ₪ בגין עבירות על חוק שמירת הניקיון, חוק העזר לתל אביב-יפו (שילוט) ועל פקודת העיריות (ת"פ 3425/12 (מקומיים ת"א) מדינת ישראל נ' סיעת "הבית החברתי" (2.2.2012).

315. ביחס לתליית מודעות בעלות מסר פוליטי על גבי לוחות מודעות עירוניים, קבע בית המשפט כי על העירייה לאפשר תליית מודעות מסוג זה. בעת"מ (מינהליים ת"א) 1058/05 הס נ' ראש עיריית ר"ג, צבי בר (17.3.2005) נדונה סירובה של העירייה לפרסם על גבי לוחות המודעות שבתחום שיפוטה מודעה היוצאת כנגד מינויו של דן חלוץ לתפקיד סגן הרמטכ"ל. המשיב טען כי המודעה עלולה לפגוע ברגשות הציבור וכי יש בה עבירה של העלבת עובד ציבור וסמך התנגדותו על חוק עזר לרמת גן (שילוט ופרסום) התשנ"ב-1992 לפיו, בין השאר, לא יינתן רישיון לשלט אם הוא עלול לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו ו/או שיש בפרסומו משום עבירה על הוראות חוק העזר או דין אחר. בית המשפט בחן את שיקול הדעת של המשיב תוך שהוא מוכן לצאת מתוך ההנחה שהוראות חוק העזר עליהן סומך המשיב את החלטתו, הותקנו בגדר הסמכות שמוקנית לו בסעיפים 246 ו-250 לפקודת העיריות, וקבע כי השימוש במילים "להטיס את חלוץ הביתה": "לא פוגע פגיעה קשה ורצינית בתקנת הציבור וברגשותיו במידת הוודאות הקרובה שמצדיקה את החלטת המשיב 1 שלא לפרסם את המודעה שכן הן קשורות לתפקידו של המשיב 3 בזמן ביצוע הפעולה שעומדת ברקע של פרסום המודעה" (פסקה 9). הגם שסימן האיקס אשר מופיע על פניו של דן חלוץ, מעורר חשש לפגיעה בתקנת הציבור וברגשותיו, קבע בית המשפט כי מאחר שרף הסיבולת שמצדיק הגבלת חופש הביטוי בשל פגיעה ברגשות הוא גבוה למדי, אין בשילוב הדברים כדי להצדיק את אי פרסומה של המודעה בשל החשש לפגיעה בשלום הציבור וברגשותיו.

316. בעת"מ (מינהליים ת"א) 1282/02 הס נ' ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"מ התשס"ב 481 (2002), פסל בית המשפט את החלטת המשיבים שלא לאשר תליית כרזות שהדפיסה תנועת "יש גבול" על גבי לוחות מודעות עירוניים, בטענה ש"המודעה המבוקשת הינה בעלת אופי פוליטי מובהק". לצורך הדיון הניח בית המשפט כי הוראות חוק העזר הותקנו בגדר הסמכות אולם קבע, כי "אין כל אחיזה, בין בחוק העזר ובין בחקיקה הראשית, להגבלה כוללנית של חופש הביטוי הפוליטי, הננקטת על ידי העירייה" (עמ' 491).

317. כן ראו מכתב ששלחה האגודה לזכויות האזרח בדרישה לבטל קנס שהוטל על אחד ממשתתפי המחאה החברתית בגין תליית שלט בסמוך למאהל המחאה שהוקם בכיכר רמב"ם שבמרכז העיר. במקרה דומה, פנתה האגודה לזכויות האזרח לביטול קנסות עירוניים שהוטלו על מפגינים בראשון לציון בגין נשיאת שלטי מחאה וחלוקת פליירים המזמינים להשתתף בהפגנה. בעקבות פנייתה של האגודה לזכויות האזרח לעיריית ראשון לציון, ביטלה זו את הדו"חות שניתנו לפעילים.

318. בפרשת צוקנוב ביקר בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב-יפו בחריפות רבה את השימוש הפסול אשר עשתה עיריית תל-אביב-יפו בחוקי העזר, על מנת לסכל מחאה לגיטימית כנגד מדיניות דו"חות החניה בעיר. הפרשה הגיעה לבית המשפט לאחר שהנאשם ביקש לבטל הודעת קנס אשר רשם לו פקח עירוני. הנאשם ושניים מחבריו עמדו ברחבת בניין העירייה וכרזו באמצעות מגאפון קריאות בעניין דו"חות החניה ומצוקת החניה בעיר. לאחר מספר דקות ניגש פקח אל הנאשם ורשם לו הודעת קנס בסך 730 ₪ בטענה כי בעצם השימוש במגאפון יש משום הפרעה לפי סעיף 58 לחוק עזר לתל אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), תש"ם-1980: "גרימת סכנה, מפגע, מטרד, הפרעה, אי נוחות והפרת סדר ברחוב". בית המשפט מתח ביקורת נוקבת על החלטתם, חסרת התימוכין, של גורמי העירייה כי נגרמה הפרעה, וכי עצם הפנייה לעוברים ושבים היא אסורה. בית המשפט קבע כי חוקי העזר אינם מקנים לעירייה סמכויות אשר הרשות המחוקקת לא הפקידה בידיה, כי בפקודת העיריות אין הוראה אשר מסמיכה את הרשות המקומית להסדיר את חופש הביטוי הפוליטי בתחומיה וכי, לאור מעמדו העליון של חופש הביטוי, אין די בהוראה המסמיכה את הרשות לשמור על הסדר הציבורי, בכדי להגביל את חופש הביטוי. לאור זאת, קבע בית המשפט כי כתב האישום בטל היות שהוגש בלא סמכות והנאשם מזוכה. יתר על כן, לאור "הפגם השלטוני החמור שנפל בפעולה של המאשימה" (פסקה 20), בחר בית המשפט להשית על העירייה עיצום כספי אשר יבטא את הפסול שבפעולת הרשות: "הפגם שנפל איננו בהפעלתם הלקויה של דיני העונשין. הפגם לא גרם לנזק שניתן לכמתו. עם זאת, זהו פגם עמוק ומהותי בזכות יסוד שמן המעלה הראשונה…גלומה בו הרתעה של הרשות המנהלית מפני פגיעה לא מוצדקת בו [חופש הביטוי]" (פסקה 23).

319. בדנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל (11.7.2011) ("פרשת אונגרפלד") נדונה הרשעתו של העותר בעבירה של העלבת עובד ציבור בגין פרסום כרזה מול תחנת משטרת חדרה ובה אמירה בגנות אחד השוטרים. השופטים היו חלוקים בשאלה מהו ביטוי העולה לכדי "העלבה" של עובד ציבור, והאם יש להשתמש במבחן "הוודאות הקרובה" או במבחן ההסתברותי, אולם לבסוף הותירו בדעת רוב את הרשעתו של העותר בעבירה וקבעו כי אין מדובר במערכת גידופים, קללות ונאצות שמשמעותם מתמצית בביטוי של כעס ומחאה אגב התלהטות יצרים, אלא מדובר באמירות מתמשכות הפוגעות בליבה העמוקה של כבודו האישי של השוטר במילוי תפקידו. דברים אלה פוגעים בתשתית האמון הבסיסית כלפי השוטר, ובבסיס האמון כלפי שירות המשטרה כולו. זאת בייחוד לאור המיקום בו הוצג הביטוי – בכניסה לתחנת המשטרה – ומשך הזמן הארוך בו הוצג. לפיכך, אין לאפשר לכרזה מעין זו לחסות תחת הגנתו של חופש הביטוי.

320. בת"פ (שלום י-ם) 3818/09 מ.י. יחידת תביעות ש"י נ' חכם (21.10.2012) זיכה בית משפט השלום בירושלים את הנאשמת מעבירות של הפרעה לשוטר והתנהגות פסולה במקום ציבורי, בגין אירוע בו עמדה מול שער תחנת משטרה, קראה קריאות והניפה שלט בגנות המשטרה. בית המשפט קבע כי בשונה מפרשת אונגרפלד לעיל, הנאשמת לא אמרה דברים בגנות שוטרים ספציפיים, אלא קבלה באופן כללי ביחס להתנהלות המשטרה בעניינה, וכי בנוסף לזכותה של הנאשמת לחופש הביטוי, עמדה לה גם זכותה לחופש ההפגנה. בית המשפט קבע כי בניגוד לטענת המאשימה: "לא הוכח כי מעשיה של הנאשמת בעת מחאתה, אף כאשר הניפה את השלט בסמוך לכביש פגעו פגיעה של ממש בסדר הציבורי ובביטחון הציבור" (עמוד 9) וכי גם אם התנהגותה של הנאשמת היתה לא נעימה, פוגעת ונמשכה לאורך זמן, היא "אינה חורגת מן המותר, שכן לא הפריעה לשוטרים באופן מהותי וחמור בזמן עבודתם" (עמ' 10-9).