מעסיקים רבים דורשים ממועמדים לעבודה "להסכים" לחשוף את תדפיס המרשם הפלילי שלהם, וזאת למרות הוראותיו המפורשות של חוק המרשם הפלילי, שאוסר להשיג "מהמרשם, במישרין או בעקיפין, מידע". אמנם, לאחרונה פסק בית המשפט העליון כי מעסיקים ובעלי מכרזים יכולים לדרוש ממועמד להצהיר על עברו הפלילי, גם אם הם אינם זכאים לקבל את תדפיס המרשם הפלילי שלהם (קביעה שהאגודה לזכויות האזרח מתנגדת לה); אולם נקבע שדרישה כזו פוגעת בפרטיות ועל כן כפופה לעקרונות של מידתיות, רלבנטיות ותכלית ראויה, ויכולה להיעשות רק בתנאים מסוימים.
האגודה לזכויות האזרח פנתה לרשות למשפט ולטכנולוגיה (רמו"ט) בעניינו של מועמד לעבודה בבנק, שנשלח למכון מיון. במסגרת זו הוא נדרש, בין היתר, למסור מידע פלילי, ובכלל זה מידע על הרשעות שהורשע, חקירות שעבר ותיקי חקירה שנסגרו, ונפסל על אתר לאחר שדיווח שהייתה לו הסתבכות עם החוק. לאחר מכן הוא ניסה להסביר שהדבר קרה בצעירותו, לפני כשלושים שנה, כי לא הורשע, וכי מדובר בעבירה שהתיישנה ונמחקה מהמרשם הפלילי, אך ללא הועיל.
בתלונה מבקש עו"ד אבנר פינצ'וק, ראש תחום פרטיות ומידע באגודה, כי רשם מאגרי המידע יאכוף את הדין: הן את הוראות החוק הקובעות כי אין לשאול על עבירות שהתיישנו ונמחקו, ואין להתחשב בהן גם אם יודעים עליהן; והן את הסייגים והתנאים שנקבעו בפסק הדין.
3 בדצמבר 2013
לכבוד
רשם מאגרי המידע
הרשות לטכנולוגיה, משפט ומידע
משרד המשפטים, תל-אביב
שלום רב,
הנדון: תלונה לרשם מאגרי המידע:
דרישה למסור מידע פלילי ממועמד לעבודה בניגוד לדין
1. אני פונה אליכם בשמו של מר … (להלן: "המתלונן"), בתלונה על בנק ועל מכון מיון והשמה (להלן: "הבנק" ו"המכון" בהתאמה). המתלונן הגיש הגיש מועמדות לעבודה בבנק, וזה הפנה אותו ליום מבחנים במכון.
2. בפתח יום המבחנים עבר המתלונן מבחן אמינות ממוחשב: הוצגו לו שאלות על צג מחשב והוא הזין למחשב את התשובה. במסגרת זו הוא נדרש, בין היתר, למסור מידע פלילי, ובכלל זה מידע על הרשעות שהורשע, חקירות שעבר ותיקי חקירה שנסגרו. השאלות הוצגו באופן גורף, ללא כל סייג וחריג, ונלוותה להם אזהרה, שהמידע שיימסר ייבדק בהמשך. המתלונן דיווח על שתי עבירות שביצע לפני 27 שנים כשהיה בן 18, שבגין אחת מהן לא הורשע ורק הועמד לפיקוח קצין מבחן לתקופה קצרה, ובגין השנייה נגזר עליו קנס. זאת עשה, כיוון שלא ידע, שהדין אינו מחייב אותו למסור את המידע, ובמיוחד – שקיימת הוראת חוק מפורשת, שלפיה "שאלה בדבר עברו הפלילי תיחשב כאילו אינה מתייחסת להרשעה שנמחקה".
בסמוך לאחר שסיים לענות על השאלות, הודיעו למתלונן, ש"המחשב מסר תוצאה" שלפיה הוא נפסל ואינו ממשיך במבחנים. המתלונן ניסה להסביר למכון, ומאוחר יותר גם לבנק, שהעבירות שעליהן דיווח בוצעו לפני שנים רבות, אך במכון נאמר לו שהשאלון הוא בכלל של הבנק ואין למכון מעורבות בקביעת תוצאותיו, ואילו בבנק נאמר לו, שהבהרותיו אינן רלבנטיות.
3. מתיאור העובדות שלעיל עולה לכאורה, שהבנק ושלוחו – המכון, הפרו את החובות המוטלות עליהם בחוק הגנת הפרטיות, לרבות ובעיקר ההוראות, שמטילות חובות ביחס למי שאוגר ומעבד מידע באופן ממוחשב.
4. הדרישה למסור מידע פלילי, כפי שהופנתה למתלונן, היתה גורפת ולא מילאה אחר דרישות הדין. בהנחה שהדין מתיר לבנק ולמכון לדרוש ממועמד שימסור מידע פלילי (והנחה זו מותנית בתוצאות דיון שתלוי ועומד בבית המשפט העליון ר' פס' 12-14 להלן), עדיין, בהתאם לאותו דין הם מנועים לעשות זאת באופן הגורף והבלתי מסויג שבו הם נהגו. למצער, דרישה למסור מידע פלילי, חייבת להיות מלווה בהבהרות לגבי מידע שאין חובה למסור אותו במענה לשאלה, ובפרט – שאין חובה למסור מידע על הרשעות שהתיישנו או נמחקו, ועל תיקי חקירה שנסגרו.
5. להלן נסקור את הוראות הדין הרלבנטיות, אשר הופרו לכאורה במקרה הנדון, וככל הנראה מופרות על ידי הבנק והמכון באופן שיגרתי, ונבקש את התערבותך, בדיקתך, ובהתאם לממצאים – נקיטה בפעולות אכיפה לרבות עיצומים, פרסום הנחיות ועוד.
תחולת דיני הגנת הפרטיות על דרישת מידע פלילי ממועמד לעבודה
6. בבואנו לבחון את התנהלות הבנק והמכון לאור דיני הגנת הפרטיות, עלינו לסמן כנקודת מוצא, את ההלכה הפסוקה שפרשה ויישמה דינים אלה במישור יחסי העבודה.
7. פסק הדין המנחה בעניין איסקוב,[1] קבע משנה סדורה בכל הנוגע לפרטיות עובדים (להלן: "עובד" – לרבות "מועמד לעבודה"). בית הדין הארצי העמיד זכות העובד לפרטיות, שהיא זכות יסוד חוקתית, אל מול הפררוגרטיבה הניהולית של המעסיק, ש"לעולם תהא כפופה לדרישת הסבירות, המידתיות, תום הלב וההגינות".[2]
8. באשר לטענת הסכמה, שנתן כביכול העובד לפגיעה בפרטיותו, נקבע: "יש ליתן תוקף מצומצם ודווקני לכתב ויתור על זכויות שנותן העובד בידי המעסיק בכפוף להסכמת העובד מדעת, במפורש ובכתב בהתייחס לזכויות עליהן הוא מוותר. ויתור כזה יהא תקף במקרים נדירים בלבד…". [3]
"לאור הערך החוקתי-אובייקטיבי של הפרטיות… ובשים לב למהותם של יחסי העבודה, המבוססים על חובותיהם ההדדיות והמוגברות של הצדדים לתום לב, אמון והגינות, יחולו בדווקנות ובצמצום טענות הגנה העומדות למעסיק מכוח חוק הגנת הפרטיות כגון… שהפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע… החזקה לפיה הפגיעה נעשתה בתום לב… תחול אף היא בצמצום".[4]
9. בהתאם לזאת נקבע, כי חוקיות הפגיעה בפרטיות העובד מותנית בעמידה בעקרונות של לגיטימיות ותכלית ראויה, מידתיות ושקיפות. עקרונות אלה משמשים את רשם מאגרי המידע בעת שהוא נוקט בפעולות אכיפה או מפרסם הנחיות.[5]
10. כפי שנראה מייד, בית המשפט העליון חזר לאחרונה על עקרונות הללו, ואף גזר מהם כללים מעשים המתייחסים למקרה שבו מעסיק דורש ממועמד לעבודה למסור מידע על עבר פלילי.
מסירת מידע פלילי לפי דרישה של מעסיק
11. כידוע, בקרוב אמור בית המשפט העליון לערוך דיון נוסף בהלכה שנקבעה בפרשת דיין נ' מפעל הפיס (להלן: "עניין דיין").[6] במסגרת זו צפוי בית המשפט לבחון מחדש את השאלה, אם מותר למעסיק לדרוש מידע פלילי ממועמד לעבודה או שמא יש בדרישה מאין זו משום הפרה של האיסור שקבוע בסעיף 22 לחוק המרשם הפלילי.[7]
מכל מקום, בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נקבע, כי אין בסעיף 22 הנ"ל משום הסדר שלילי, המונע ממעסיק לדרוש מידע פלילי (בכפוף לתנאים וסייגים שנזכיר להלן), ובנסיבות אלו עלינו להניח כי הבנק והמכון אינם נושאים באחריות פלילית – לפחות לא לפי סעיף 22 לחוק.
ועדיין, הדרישה הגורפת לקבל מידע פלילי, כפי שנעשתה במקרה הנדון, והשימוש במידע שהתקבל בעקבותיה, מהווים הפרה של דיני הגנת הפרטיות.
12. בעניין דיין יצא בית המשפט משתי הנחות מוצא. האחת, שמידע פלילי הוא "מידע פרטי ובאופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו". השנייה, שמועמד לעבודה "מצוי במצב של תלות המצמצם את מרחב הבחירה העומד לרשותו" ועל כן, "אין להניח, ש… מעביד יוכל לדרוש גילוי של כל פרט הנוגע לחייו האישיים של המועמד, ולהצדיק את הדרישה בכך שהדבר נעשה 'מרצון' ".[8]
13. בהתאם לזאת, נקבעו תנאים והגבלות על מעסיק, שדורש ממועמד למסור מידע על עברו הפלילי. בין היתר נקבע:
"אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו… יש לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות … למשרה הקונקרטית", "בקשת המידע תנקוב באופן ספציפי בעבירות מסוימות. כמו כן, יובהר למועמדים לעבודה … במפורש (על גבי הטופס שהם מתבקשים למלא) כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו.… אין לדרוש מידע הנוגע לתיקי חקירה שנסגרו".[9]
14. בענייננו, המכון והבנק הפנו למתלונן, והדעת נותנת שהם מפנים לכל מי שמועמדותו נבחנת, דרישה למסור מידע פלילי, שאינה עומדת באף לא אחד מהכללים שנקבעו בדין.[10]
הדרישה הוצגה באופן גורף ולא הוגבלה לרשימת עבירות רלבנטיות, ואף התייחסה לתיקי חקירה שנסגרו. בכך הופרו עקרונות הלגיטימיות והמידתיות. עקרון השקיפות הופר בכך שהדרישה לא לוותה בהסברים ובהבהרות שמתחייבות מההלכה שנפסקה בעניין דיין, מסעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות[11], ומחובות תום הלב והגילוי המוגברות ביחסי עבודה.[12]
איסוף מידע אישי על עבירות שהתיישנו ונמחקו
15. דומה שדי בכך, על מנת לקבוע שהמכון והבנק פועלים בניגוד לדין. אבל בענייננו קיימת חומרה יתרה בשים לב לכך, שהמידע שהוצא מהמתלונן נוגע להרשעות שהתיישנו ונמחקו.[13] החובה לסייג דרישת מידע ולהבהיר שאינה נוגעת לעבירות שהתיישנו או נמחקו, אינה נגזרת רק מהדינים שסקרנו לעיל, אלא גם מהוראות חוק המרשם הפלילי, התשמ"א-1981.
16. ואכן, בעניין דיין פונה בית המשפט לפרט את הכללים שבהם מותנית חוקיות הפגיעה, הוא פותח ומציין: "פשיטא כי אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו (כאמור בסעיף 20(ד) לחוק המרשם הפלילי), אך בכך אין די…" [14] ורק לאחר שהוא מציין את הברור מאליו, הוא פונה לדון בתנאים נוספים, שנגזרים מדיני הגנת הפרטיות.
17. בהתאם לסעיף 19 לחוק המרשם הפלילי,
"מידע על הרשעה שהתיישנה לא יובא בחשבון בין שיקוליו של מי שהיה זכאי לקבלו אילולא ההתיישנות… מי שיש עליו מידע אינו חייב לגלות הרשעה שהתיישנה למי שאינו רשאי להביאה בחשבון; שאלה בדבר עברו הפלילי תיחשב כאילו אינה מתייחסת להרשעה שהתיישנה והנשאל לא ישא באחריות פלילית או אחרת מחמת שלא גילה אותה למי שאינו רשאי עוד להביאה בחשבון."
18. הוראות דומות חלות לגבי מידע על הרשעות שנמחקו, ובין היתר בסעיף 20 (ד) :
"שאלה בדבר עברו הפלילי של אדם תיחשב כאילו אינה מתייחסת להרשעה שנמחקה; על אף חובה המוטלת על פי דין או הסכם, לא ישא אדם באחריות פלילית או אחרת בשל הימנעותו מלגלות הרשעה שנמחקה, והימנעות מלגלות הרשעה שנמחקה לא תיחשב כהעלמת עובדה."
19. כפי שקבע בית המשפט העליון:
"בקביעת הוראות אלה העדיף המחוקק את ההגנה על כבוד האדם ועל חופש העיסוק על פני ערך חשיפת האמת וראה להקנות חסינות מפני ההשלכות הכרוכות בהימנעות מחשיפת אמת בהקשר הנדון. גישה זו, המעדיפה את הזכות לכבוד ולחופש עיסוק, רואה בהרשעה מהעבר עובדה שאינה רלוונטית עוד לעיסוקו של האדם על-פי רצונו האוטונומי".[15]
20. הנה כי כן, למעסיק מותר לדרוש ממועמד שימסור מידע פלילי אך זאת, בין היתר, לגבי עבירות רלבנטיות בלבד (עניין דיין). ולגבי הרשעות שהתיישנו או נמחקו קיימת חזקה חלוטה של החוק, שהן אינן רלבנטיות לשיקולי העסקה.[16]
21. בהתאם לזאת, נקבע בעניין אל נסאסרה, כי אפילו גוף שרשאי לדרוש מידע פלילי חייב לנסח את השאלות שהוא מציג "באופן שיעמיד את הנשאלים על זכותם שלא לגלות מידע על הרשעות שהתיישנו או נמחקו."[17] וכאמור, חובה זו, שנסמכה בעניין אל נסאסרה מהוראות חוק המרשם הפלילי, זכתה לביסוסים נוספים – דיני הגנת הפרטיות, חובת השקיפות, חובות הגילוי ותום הלב המוגברות ביחסי עבודה, וסעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות.[18]
אכיפת החובות החוקיות על הבנק והמכון
22. במקרה הנדון, הבנק והמכון הפנו דרישה גורפת למסירת מידע פלילי. הדעת נותנת שמקרה זה משקף הפרה שגרתית ושיטתית של הוראות הדין, וחריגה מהסייגים והתנאים שנקבעו בהלכת דיין, "לצורך מניעת פגיעה לא מידתית בזכויותיהם של עובדים פוטנציאליים… ועל מנת למנוע את סיכול תכליתו של חוק המרשם הפלילי."[19] באמצעות פרקטיקה זו, שמנוגדת לשורה של דינים, מחזיקים הבנק והמכון במידע אישי רגיש ש"נתקבל, נצבר או נאסף בניגוד … להוראות כל דין".[20]
23. לאור זאת, אנו מבקשים שתפעיל את סמכויותיך ותערוך בדיקה של הטענות דלעיל – במישור הפרטני של המתלונן ובמישור הכללי והעקרוני – ותפעל "לאכוף את הוראות החוק … באמצעות הפניית דרישה לחדול מהפרת הוראות החוק והטלת קנסות… התליית תוקפו של רישום מאגר או ביטול רישומו…" בהתאם לממצאיך ולשיקול דעתך. [21]
כמו כן אנו מבקשים שתורה למכון ולבנק למחוק את המידע הפלילי שמסר להם המתלונן מכל רשומותיהם ומאגריהם.
24. לבסוף, אנו מבקשים שתשקול להוציא הנחיה, שתביא "לידיעת הציבור את עמדתו של רשם מאגרי המידע בדבר הפרשנות הנכונה של תחולת הוראות חוק הגנת הפרטיות… על הסוגיה שבנדון".
25. צעדי אכיפה ובמיוחד פרסום הנחייה נחוצים ביותר במיוחד שעה שמדובר ביחסי עבודה. כזכור, בית המשפט העליון קבע לאחרונה, שלנוכח יחסי התלות וצמצום מרחב הבחירה העומד לרשות העובד, "אין להניח שמעביד יוכל לפגוע בפרטיותו ולהצדיק את הפגיעה בכך שהדבר נעשה מ"רצון".[22] אלא שבמרבית המקרים המעביד כלל אינו נדרש "להצדיק" את הפגיעה בפרטיות. זהו צידה השני של מטבע ה"הסכמה" הכפויה: על כל פסק דין שבו נפסלת "הסכמה", יש עשרות ומאות פגיעות בפרטיות ובכבוד, שמשתרשות בחסות "הסכמות" כפויות, כיוון שלא עמד לעובד/ת הכוח לקרוא עליהן תגר בערכאות. בנסיבות אלה, אין להניח שאכיפת דיני הגנת הפרטיות תושג באמצעות פניות של נפגעים לבתי המשפט, וקיים צורך מיוחד בפעולות אכיפה של רשם מאגרי המידע.
בכבוד רב ובברכה,
אבנר פינצ'וק, עו"ד
[1] ע"ע (ארצי) 90/08 איסקוב – הממונה על חוק עבודת נשים (2011) (להלן: " עניין איסקוב").
[2] שם, בפסקה 10.
[3] שם, בפסקה 28
[4] שם, בפסקה 13.
[5] ר' למשל: טיוטת מדריך למעבידים ולעובדים בנושא הגנה על מידע אישי במקום העבודה, עמ' 7-11.
[6] ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס (21.2.2013).
[7] סעיף 22: "מי שהשיג או דרש מן המרשם, במישרין או בעקיפין, מידע שאינו זכאי לקבלו לשם העסקה או לשם קבלת החלטה בעניין האדם שהמידע נוגע לו, דינו – מאסר שנתיים; לעניין זה, לא יראו מי שעשה כאמור כזכאי לקבל מידע מן המרשם, בשל כך בלבד שהאדם שהמידע נוגע לו הסכים למסירת המידע".
[8] עניין דיין, פסקה 34.
[9] עניין דיין, פסקאות 37 ו-42.
[10] יוטעם כי פסק הדין בעניין דיין,
[11] בהתאם לסעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות, דרישה לקבלת מידע כאמור, תלווה בהודעה שיצוין בה, בין היתר "אם חלה על אותו אדם חובה חוקית למסור את המידע, או שמסירת המידע תלויה ברצונו ובהסכמתו"; בענייננו לא רק שלא קיימת חובה חוקית למסור את המידע, אלא שקיימות חובות חוקיות נוספות שמתנות את חוקיות הדרישה במתן הבהרות נוספות לנשאל. יתר על כן, קיימות הוראות חוקיות שפוטרות את הנשאל מכל אחריות משפטית גם אם יעלים מידע בעת שהוא מגיב לשאלה. ר' פסקאות 18ו-19 להלן.
[12] ר', עניין איסקוב, פס' 24.
[13] ליתר דיוק, המידע שנמסר התייחס לשני אירועים פליליים: האחד הסתיים בהרשעה, שכאמור נמחקה, ואילו השני הסתיים ללא הרשעה כלל. פשיטא, שכל הוראות הדין שחלות על גילוי מידע על הרשעות שנמחקו חלות מקל וחומר גם על מידע הנוגע לעבירה שלא גררה אחריה הרשעה.
[14] עניין דיין, בפסקה 37.
[15] דנ"פ 9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד נט(4) 637, 663 (2004).
[16] וראו פס' 17 לעיל.
[17] עניין אל נסאסרה, עמ' 674.
[18] ר' פסקה 15 לעיל.
[19] עניין דיין, פסקה 39.
[20] סעיף 10 (א)(1) לחוק הגנת הפרטיות.
[21] עתמ (ת"א) 24867-02-11 איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' רשם מאגרי המידע (5.8.2012); ר' בפסקה 3 לפסק הדין את עמדת הרשם, שאומצה ואושרה על ידי בית המשפט.
[22] עניין דיין, פסקה 34; ור' פסקה 13 לעיל.
