20 בפברואר 2008
לכבוד
מר מאיר שטרית
שר הפנים
משרד הפנים
רח' קפלן 2
ירושלים 91950
לכבוד
מר בנימין בן אליעזר
שר התשתיות הלאומיות
משרד התשתיות הלאומיות
ת"ד 36148
ירושלים 91360
שלום רב,
הנדון: הסדרת אספקת מים סדירה לתושבי ירושלים המזרחית – בקשה לפגישה
אנו מתכבדים לפנות אליכם בנושא הנדון בעקבות פניות רבות שהגיעו אלינו מתושבי ירושלים המזרחית הסובלים ממחסור באספקת מים סדירה. כפי שיפורט להלן, המחסור בחיבורים לרשת המים גורם לשורה של מפגעים חמורים בעיר המזרחית ולפגיעה קשה בזכותם של התושבים לאספקת מים.
אנו סבורים כי נדרשת התערבותכם הדחופה, על מנת שימצא פתרון משפטי שיאפשר את חיבור הבתים של תושבי ירושלים המזרחית לרשת המים העירונית.
המחסור באספקת מים סדירה בירושלים המזרחית
1. אוכלוסיית ירושלים המזרחית מונה כיום למעלה מרבע מיליון תושבים פלסטינים, ומבדיקתנו עולה, כי יותר ממחצית מתושבי העיר המזרחית אינם מקבלים אספקת מים חוקית וסדירה.
2. מנתונים, שהועברו אלינו לאחרונה על ידי חברת הגיחון, תאגיד המים והביוב של ירושלים, עולה, כי לחברה סך כולל של 15,800 מדי מים בשכונות הערביות בירושלים. הואיל וגודל משק בית ממוצע בשכונות הערביות בירושלים עומד על 5.32 נפשות (לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, שנתון סטטיסטי לישראל 2006, לוח 5.2), נראה כי רק כ-85,000 מהתושבים הפלסטינים של ירושלים המזרחית נהנים מחיבור חוקי לרשת המים של חברת הגיחון.
3. הואיל ומספרם הכולל של תושבי ירושלים המזרחית הערבים עומד על כ-250,000 נפש, מותיר מצב דברים זה את יתר תושבי ירושלים המזרחית, כ-160,000 נפש, ללא חיבור מסודר למערכת המים של ירושלים.
4. יסודו של מצב עגום זה הוא בהסדר החוקי, האוסר על חיבור מבנה, שנבנה ללא היתר בניה לרשת המים מחד גיסא, ובמחדל התכנוני המתמשך ממנו סובלת ירושלים המזרחית מאידך גיסא.
5. המחדל התכנוני, עליו נעמוד בהמשך, הביא לכך שמזה עשורים רבים כמעט ואין בנמצא אפשרות חוקית להנפיק היתרי בנייה למבנים חדשים. על כן, מרבית המבנים בעיר המזרחית נבנו ונבנים ללא היתרי בנייה: ההערכה היא שבין 1967 ל-2001 נבנו בשכונות הפלסטיניות בירושלים המזרחית כ-19,900 יחידות דיור, בשעה שהונפקו רק כ-3,100 היתרי בנייה (דו"ח ארגון במקום ועמותת עיר שלם, "מלכוד תכנוני: מדיניות תכנון, הסדר קרקעות, התרי בניה והריסת בתים בירושלים המזרחית" (2004) (להלן: "דו"ח המלכוד התכנוני"), ע' 40).
6. חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 אוסר בסעיף 157א חיבור מבנה שנבנה ללא היתר בניה לרשת המים העירונית ולרשתות החשמל והטלפון. בשעה שנמצא הפתרון המאפשר את חיבור עשרות אלפי המבנים, שבנויים בירושלים המזרחית ללא היתרי בנייה, לרשת החשמל ולקו הטלפון, אין בנמצא הסדר לחיבור מבנים אלה לרשת המים העירונית. על כן, חברת הגיחון, תאגיד המים והביוב של ירושלים, איננה מאפשרת חיבור לרשת המים ללא הצגת היתר בנייה.
7. מציאות אומללה זו הביאה את תושבי העיר המזרחית לערוך, בלית ברירה, חיבורים פיראטיים לצינורות מים ראשיים או לשכנים, שביתם מחובר באופן מסודר לרשת המים. באמצעות חיבורים אלה ממלאים התושבים את מיכלי אגירת המים ובאמצעותם מתבצעת צריכת המים.
8. המשמעות של מצב זה היא אספקת מים הרחוקה מלספק את צרכי האוכלוסייה, ותוצאותיה ניכרות מדי יום ביומו בחייהם של תושבי העיר המזרחית:
8.1. המים זורמים בלחץ נמוך ואספקת המים אינה סדירה. חלק ניכר מהתושבים סובלים ממחסור מוחלט במים במשך ימים ארוכים, לאחר שהמים הזמינים להם במיכל האגירה כולו ועד לאפשרות הבאה למלא את המיכל.
8.2. המים במיכלי האגירה חשופים למגוון זיהומים, החל מחיידקים, המתרבים במים עומדים, וכלה במזיקים ובפגרי עופות וציפורים.
8.3. המחסור במים מביא להיגיינה ירודה: קושי להתקלח, לשטוף כלים ולנקות את הבתים. אף לא ניתן להתכונן כראוי לתפילה, שכן זו דורשת מים.
8.4. המחסור במים גורם לתחלואה רבה: מדי פעם בפעם מדווח על התפרצות מחלות זיהומיות שונות בירושלים המזרחית. בקיץ האחרון דווח על חשש להתפרצות צהבת נגיפית בשכונות הערביות בעיר המזרחית, לאחר שהתגלו 27 מקרים של צהבת בקרב ילדים. בבדיקות מעבדה התברר, שהמחלה לא הועברה כתוצאה מהדבקה, אלא עקב תנאים תברואתיים קשים, הנובעים מהיעדר מערכת ביוב ומזיהום במי השתייה (הודעת לשכת הבריאות המחוזית ירושלים מיום 25.7.07).
8.5. המחסור במים אף גורם לסכסוכים רבים בין התושבים על הנגישות למים, אשר גולשים לעיתים לאלימות.
הזכות למים – המסגרת הנורמטיבית
9. מאז סיפחה ישראל את ירושלים המזרחית לשטחה בשנת 1967, חלות על פעולותיה באזור זה נורמות משפטיות מחייבות הן מהמשפט המינהלי ומהמשפט החוקתי הפנימי והן מהמשפט הבינלאומי – המשפט ההומניטארי ומשפט זכויות האדם. כפי שיפורט להלן, כל מערכות דינים אלא מכירות בזכות למים ובחובה המיוחדת החלה על המדינה לדאוג לאספקת מים סדירה לכל תושביה.
במשפט הישראלי
10. חוק המים, התשי"ט-1959 קובע בסעיף 1 כי:
"מקורות המים הם קניין הציבור, נתונים לשליטת המדינה ומיועדים לצורכי תושביה ופיתוח הארץ".
11. וסעיף 3 לחוק מעגן את הזכות לקבל מים:
"כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה".
12. פקודת העיריות (אספקת מים), קובעת בסעיף 21 את חובת העירייה לדאוג לאספקת מים סדירה:
"מחובתה של כל מועצת עירייה, אגב התחשבות בהוראות פקודה זו, לדאוג לכך כי לכל בית תפוש הנמצא בתחומה תהא במרחק לא רב כמות מצויה של מים טהורים אשר תספיק לתצרוכת ולשימוש לצורכיהם של יושבי הבית".
וסעיף 238 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע את הפעולות, שעל העירייה לעשות על מנת להסדיר אספקת המים לציבור.
13. גם הפסיקה הישראלית הכירה בזכות למים כזכות בסיסית ויסודית, הנגזרת מהזכות לחיים, מהזכות לכבוד, מהזכות לבריאות ומעקרון השוויון. בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית דין לענייני מים עמד על חשיבות זכות זו ועל חובתה של המדינה להגן על הזכות ולממשה כלפי כל תושב:
"הזכות לקבלת מים היא זכות בסיסית ויסודית המהווה רכיב בזכותם של העותרים לבריאות ולכבוד וחובתה של המדינה לספק לעוררים מים כדי לאפשר את קיומם בכבוד, המשך שמירת ופיתוח עסקיהם החקלאיים, ושמירה על בריאותם.
ההכרה בזכות למים כזכות יסוד הינה התפתחות שחלה בתחום זכויות האדם בשלושת העשורים האחרונים. הזכות למים הולכת ומקבלת מעמד מוכר זה, בין ישירות ובין בעקיפין, כנגזרת מזכויות יסוד אחרות, כגון הזכות לחיים והזכות לבריאות. הזכות למים כזכות יסוד נובעת משורה של מסמכים בינלאומיים העוסקים בזכויות האדם, כגון אמנות בינלאומיות העוסקות בזכויות האדם, הצהרת אמסטרדם משנת 1992, הצהרת דבלין משנת 1992 ועוד. ההכרה במים כזכות יסוד החיונית לקיום אנושי עוגנה בהערת ועדת האו"ם לאמנה בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות משנת 1966 (הערה מס' 15 מיום 26.11.03). כן נובעת הזכות למים כזכות יסוד מפרקטיקות של מדינות המהוות גם הן מקור להכרה בזכויות במשפט הבינלאומי. משמעה של ההכרה בזכות למים כזכות יסוד היא חובתה של המדינה לנקוט אמצעים כדי להגן על הזכות ולממשה כלפי כל אדם בלא אפליה." (ו"ע 609/05 עבדאללה אבו מסאעד נ' נציב המים (לא פורסם) [פדאור 06 (21) 152], עמ' 3-4) (ההדגשה אינה במקור).
14. גם בית המשפט העליון קבע כי הזכות למים היא זכות בסיסית:
"… הנחת הבסיס בחוק היא כי לכל אדם זכות לקבל מים בעבור תשלום. לדברים אלה, שהובהרו בעניין כפר פינס וצוטטו לעיל, תחולה רחבה על כל "תושבי המדינה" ואין הם מוגבלים ליחסי אגודה שיתופית-חברים… לא אכחד: האפשרות שאדם או משפחות ינותקו ממים מעוררת רתיעה ראשונית. בלי מים – אין חיים. קל יותר להסכין, למשל, עם ניתוק קו טלפון בגין אי-תשלום." (ע"א 7262/00 פוריה כפר עבודה נ' לוי, פ"ד נו (3) 899, 909-910) (ההדגשה אינה במקור).
על מהותיות הזכות למים ראה גם בע"א 535/89 נציב המים נ' פרלמוטר, פ"ד מו (5) 695, 702.
15. ההכרה בזכות למים כזכות יסוד, הנגזרת מהזכות לכבוד, נובעת מהפרשנות, שניתנה בפסיקה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט העליון הכיר בכך, שכבוד האדם כולל את הזכות לקיום בכבוד, ועמד על הצורך להבטיח את קיומו החומרי של האדם כתנאי בסיסי למימוש זכות זו. כדבריו של הנשיא ברק:
"חוקי היסוד מגינים על הזכות לכבוד, ובגדרה על היבט הקיום החומרי, הנדרש לצורך מימוש הזכות לכבוד. בראייה זו, זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן-אנוש, בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי-נסבל. זוהי התפיסה, לפיה הזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים, שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי." (בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם), פיסקה 15 לפסק דינו של הנשיא ברק).
לעניין זה ראה גם: פיסקה 1 לפסק דינה של השופטת ביניש ופיסקה 1 לפסק דינו של השופט לוי בפרשה זו; עת"מ 3819/04 טויטו נ' עיריית ירושלים, פ"ד נט(4) 769, 779; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375-376; בג"צ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט (1)729, 736; בג"צ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
16. בית המשפט העליון שם דגש מיוחד על חובת המדינה להבטיח, כי תושבי המדינה לא יחיו במחסור קיומי, ובפרטו את חובות המדינה עמד, בין היתר, גם על החובה להבטיח מי שתייה ותנאי תברואה נסבלים:
"ניתן להניח, אפוא, לענייננו – בלא לקבוע מסמרות בדבר – כי מחובת המדינה על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נגזרת החובה לקיים מערכת שתבטיח "רשת מגן" למעוטי-האמצעים בחברה, כך שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי. במסגרת זו עליה להבטיח שלאדם יהיה די מזון ומשקה לקיומו; מקום מגורים, בו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר; תנאי תברואה נסבלים ושירותי בריאות, שיבטיחו לו נגישות ליכולות הרפואה המודרנית." (בג"צ עמותת מחויבות הנ"ל, פיסקה 16 לפסק דינו של הנשיא ברק).
17. בהקשר זה יצויין, כי הקשר בין בריאות וחיים ברמה נאותה לבין אספקה סדירה של מים נקיים הינו מובהק ונובע מהקשר הסיבתי שבין העדרם של מים נקיים למחלות ולהפרעות גופניות. כידוע, ללא מים אין חיים וכאשר איכות המים או כמותם נמוכה, לא ניתן לקיים חיים בריאים. כך, למשל, מראים נתונים השוואתיים בינלאומיים קשר הדוק בין נגישות למים לבין שיעור תמותת תינוקות (לעניין הקשר שבין מחלות שונות להעדר אספקה סדירה של מים נקיים, ראה דו"ח רופאים לזכויות אדם, "נשק המים – מים, המדינה והכפרים הבלתי מוכרים בנגב" (מאי 2006), עמ' 20-24).
עוד על הזכות למים ראה: נטע זיו, "עוני, צמצום פערים ושוויון: המקרה של הזכות למים" משפט וממשל ז (תשס"ה) 945, 967-970.
במשפט הבינלאומי
18. אף בהתאם לדין ההומניטרי ולמשפט זכויות האדם הבינלאומי, מחויבת מדינת ישראל להבטיח אספקה סדירה של מים נקיים לתושבי ירושלים המזרחית, הואיל והיא הרשות היחידה והבלעדית השולטת באזור זה.
19. חובתה של ישראל בעניין זה נובעת משורה של אמנות בינלאומיות, בהן האמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות, אותה אישררה ישראל בשנת 1991, המעגנת את זכותו של כל אדם "לתנאי מחייה הולמים הכוללים מזון, ביגוד, דיור ושיפור מתמיד של תנאי חייו" (סעיף 11 לאמנה). כמו כן מכירה האמנה בזכותו של כל אדם להנות מרמת הבריאות הגופנית והנפשית הגבוהה ביותר שאפשר להשיגה (סעיף 12 לאמנה).
20. האמנה לזכויות הילד, שאושררה אף היא על ידי ישראל בשנת 1991, מעגנת את זכותו של כל ילד להנות מבריאות ברמה הגבוהה ביותר הניתנת להשגה (סעיף 24 לאמנה), והיא מחייבת את המדינות החברות בה להיאבק במחלות ובתת-תזונה, בין היתר באמצעות אספקת מי שתייה נקיים.
21. הזכות לאספקת מים נקיים מעוגנת באמנות ובמסמכים בינלאומיים מרכזיים נוספים, כגון האמנה לביעור צורות כל האפליה נגד נשים, אמנות ז'נבה השלישית והרביעית והפרוטוקול הנוסף השני לאמנות ג'נבה, הצהרת דבלין (1992) והצהרת אמסטרדם (1992). כל המסמכים מדגישים את איסור האפליה במימוש הזכות למים על בסיס גזע, מין, דת, לאום ודעה פוליטית.
22. חובת המדינות לאספקת מים סדירה נידונה על ידי גופים משפטיים בינלאומיים, שעמדו על תוכנה של חובה זו. ועדת האו"ם לאמנה בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות קבעה בהערה מס' 15 מיום 26.11.02, כי על המדינות להשתמש במירב המשאבים העומדים לרשותן על מנת לממש את הזכות למים של תושביהן. האמנה מזהירה מפני שימוש במדיניות ובחקיקה, העלולות להתנגש עם הזכות למים, ואף מרחיבה וקובעת כי:
?No household should be denied the right to water on the grounds of their housing or land status.?
23. בהערה מוקדמת יותר, הערה מספר 4 משנת 1991, הגדירה ועדת האו"ם דיור הולם ככולל גישה למים נקיים, מערכת סניטרית ראויה, מתקני שטיפה וביוב.
24. הזכות לאספקת מים נקיים אף הוכרה בחוקיהן ובמשפטן של מדינות רבות בעולם, כגון: ארה"ב, מדינות אירופה, ברזיל, ארגנטינה, דרום אפריקה, הודו, נפאל ואתיופיה. ההכרה בזכות למים הביאה בתי משפט במדינות רבות לקבוע, כי יש לחבר בתים לרשת המים, לטפל במקורות מים מזוהמים ולהרחיב את רשת המים. בית המשפט האירופי לזכויות אדם אף הכיר בזכות לחיבור לאספקת מים כזכות אזרח יסודית ( Zander v. Sweden, European Court of Human Rights, No. 14282/88 (judgment of 25 November 2003)).
הבעיה המשפטית והתכנונית
25. אנו סבורים, כי מעמדה וחשיבותה של זכות היסוד למים מחד גיסא והמחדל המתמשך בהסדרת הליכי התכנון בירושלים המזרחית מאידך גיסא, מביאים לכך שהשימוש שעושות הרשויות בסעיף 157א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 כדי למנוע חיבור למים ממבנים, שנבנו ללא היתר, אינו יכול לעלות בקנה אחד עם עקרונות החוק והצדק.
26. כאמור, סעיף 157א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 אוסר על חיבור מבנה, שנבנה ללא היתר בניה, לרשת המים. ובלשון הסעיף:
(ד) (1) לא יספק ספק מים למקרקעין לצורך ביצוע עבודה הטעונה היתר, אלא לאחר שהמבקש המציא לו אישור מאת הרשות המאשרת.
(2) לא יספק ספק מים לבנין – שלא לצורך ביצוע עבודה כאמור בפסקה (1) – אלא לאחר שהמבקש המציא לו אישור מאת הרשות המאשרת.
27. הרשות המאשרת מוגדרת בסעיף כ"יושב ראש ועדה מקומית יחד עם מהנדס הועדה, או יושב ראש ועדת משנה לפי סעיף 18 יחד עם מהנדס הועדה המקומית" (בירושלים מדובר בדרך כלל בסגן ראש העיר ובמהנדס העיר), ועל פי המשך הסעיף, זו יכולה לתת אישור לחיבור למים רק לאחר קבלת היתר מהוועדה המקומית או מרשות הרישוי המקומית להקמת בניין או לכל עבודה אחרת בקרקע. יצויין כי הסעיף כולל הוראות זהות ביחס לקבלת אישור מהרשות המאשרת לחיבורים לרשתות החשמל והטלפון.
28. משמעות הדברים היא כי לא ניתן לקבל אישורים לחיבורים לתשתיות השונות מאת הרשות המאשרת בכל מקרה בו מבנה נבנה ללא היתר בנייה. על כן, אכיפת הוראות חוק אלו בירושלים המזרחית מביאה לכך שחברת הגיחון, האמונה על אספקת המים בירושלים, מנועה מלחבר בתים שנבנו ללא היתר לרשת המים.
29. אולם, כפי שנאמר כבר בפתח הדברים, הבנייה המאסיבית ללא היתרים בירושלים המזרחית איננה מקרית, ובודאי אינה נובעת מ"עבריינותה" של האוכלוסייה. כפי שצויין, בירושלים המזרחית קיים מחדל תכנוני מצטבר, אשר הביא לכך שחלק זה של העיר מופלה לרעה לעומת מערב העיר מבחינה תכנונית. האפליה באה לידי ביטוי בהחלטות ממשלה, בהסדרת תוכניות מתאר ובשימוש בהן ובמגבלות על הוצאת היתרי בניה, כפי שיפורט בקצרה להלן.
המלכוד התכנוני
30. ביוני 1967 הוחל המינהל, המשפט והשיפוט של מדינת ישראל על שטחים הידועים כיום כירושלים המזרחית, ונוסף לשטח השיפוט העירוני של ירושלים שטח כולל של כ-70,500 דונם, שכלל גם תשעה עשר כפרים, שהיו באזורים הסמוכים לעיר. מתוך שטח זה הופקעו מכוח הסמכויות, המוקנות לשר האוצר על ידי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור)-1943, למעלה מ- 23,500 דונם, שהם למעלה משליש מכלל שטחה של ירושלים המזרחית.
31. הרוב המכריע של קרקעות אלה שימשו להקמת שכונות יהודיות בירושלים המזרחית: רמות אשכול, הגבעה הצרפתית, הרובע היהודי, מעלות דפנה, תלפיות מזרח, נווה יעקב, גילה, רמות, פסגת זאב ורכס שועפאט. על קרקעות אלה הוקמו יותר מ-40,000 יחידות דיור עבור האוכלוסייה היהודית ואף לא יחידת דיור אחת הוקמה עבור האוכלוסייה הפלסטינית. למעט מספר זניח של דירות, מאז 1967 לא נבנו יחידות דיור בסיוע ממשלתי לאוכלוסיה הפלסטינית בירושלים המזרחית.
32. החל משנת 1967 היה קיים חלל תכנוני בירושלים המזרחית, שנתמלא רק באופן חלקי, בהדרגה ובאיטיות. רק בשנת 1977 אושרה תכנית המתאר הראשונה בירושלים המזרחית עמ/9, אשר התייחסה לאגן העיר העתיקה וסביבותיה, מהר הצופים בצפון ועד ג'בל אלמוכבר בדרום. אולם תוכנית זו הייתה תכנית מתאר כללית, ולכן לא ניתן היה להוציא מתוקפה היתרי בניה. בשנת 1983 הוחלט לראשונה על הכנת תכניות מתאר מקומיות לשכונות העיר המזרחית. מאז אושרו יותר מעשרים תכניות מתאר מקומיות בשטחי ירושלים המזרחית על שטח כולל של כ-24,700 דונם מתוך סך 46,000 דונם של ירושלים המזרחית, שנותרו בבעלות תושבי העיר הפלסטינים לאחר גל ההפקעות של 1967.
33. כלומר, רק 53.7% מהשטחים, שנותרו בבעלות התושבים הפלסטינים לאחר ההפקעות, עברו הסדר תכנוני ולכאורה ניתן לבנות עליהם בהיתר. אלא, שכ-35% מכלל שטח מתוכנן זה הוגדרו כשטח נוף פתוח, ועל כן לא ניתן לבנות עליהם מבנים, המיועדים למגורים. מכיוון שבפועל כבר נוצלו רובם המכריע של השטחים עליהם ניתן לבנות, נותרו למעשה רק שטחים מצומצמים עד מאוד לבנייה בירושלים המזרחית.
34. לא זאת אף זאת, לגבי השטחים המוגבלים שנותרו לבנייה, מטילות הרשויות שורה של מגבלות פרוצדורליות על המבקשים להנפיק היתר בניה. הליכים אלה כרוכים בעלויות גבוהות, אשר אינן בהישג ידם של רובם המכריע של תושבי העיר המזרחית.
35. התוצאה היא שבנסיבות אלו האפשרות להוצאת היתר בניה בירושלים המזרחית הינה תיאורטית בלבד גם במקרים, בהם קיימת תכנית מפורטת, שבאמצעותה ניתן, לכאורה, לקבל היתר בניה.
36. ואכן, המציאות מלמדת, שבנייה בהיתר הפכה לנדירה בעיר המזרחית. מהנתונים המפורטים בדו"ח המלכוד התכנוני, לפיהם בשנת 1967 היו בשכונות הפלסטיניות בעיר המזרחית 12,600 יחידות דיור ובין השנים 1967-2001 נבנו בירושלים המזרחית כ-19,900 יחידות דיור, בשעה שהופקו רק כ-3,100 התרי בנייה, נראה כי ניתן להעריך, כי למעלה ממחצית מיחידות הדיור הקיימות בירושלים המזרחית נבנו ללא היתרי בנייה.
(לפרוט האמור בחלק זה, ראה בדו"ח המלכוד התכנוני, ע' 13-15; 19-26; 38; 41-42)
אפליית תושבי ירושלים המזרחית
37. יש לציין, כי הפרוצדורה הארוכה להוצאת היתר בניה והעלויות הגבוהות, הכרוכות בהליך התכנוני, הן מנת חלקו של התושב הפלסטיני, ואינן חלות על תושבי ירושלים המערבית. נוסף לעובדה זו קיים פער כלכלי בין תושבי מערב העיר למזרחה, פער שרק הולך וגדל, כתוצאה מניתוק ירושלים המזרחית מעורפה הכלכלי בגדה המערבית על ידי הבניה ההולכת ונשלמת של גדר ההפרדה. מצב דברים זה מצביע על אפליה מובהקת של תושבי ירושלים המזרחית בכל הקשור לאפשרותם לבנות את בתיהם באופן חוקי.
38. אפליה זו מביאה גם לאפליה בנגישות למים. השימוש בסעיף 157א הנ"ל, הנשען על המחדל התכנוני המתואר לעיל, מביא לכך שגם החיבור לרשת המים, ומכאן גם הנגישות למים נקיים, נעשה באופן המפלה בברור בין השכונות היהודיות לשכונות הערביות בירושלים.
39. כידוע, הזכות לשוויון היא זכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית. עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עוגנה הזכות לשוויון במסגרת הזכות לכבוד כזכות על חוקתית.
40. חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 קובע, כי כל חברת מים וביוב עירונית, כולל חברת הגיחון, "תמכור ותספק מים ברציפות וביעילות, בכמות ובאיכות הנדרשים לפי כל דין ותנאי הרישיון, לכל צרכן בתחומה בלא הפליה" (סעיף 31 לחוק; וראה גם סעיפים 1(א)(1) ו-1(ב) לחוק).
41. האפליה באספקת המים בין השכונות היהודיות לבין השכונות הפלסטיניות מהווה, אם כן, הפרה של זכות היסוד לשוויון והפרת חובותיה של חברת הגיחון גם על פי חוק תאגידי מים וביוב.
הפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות
42. אנו סבורים, כי בנסיבות אלו השימוש בסעיף 157א – המביא לפגיעה בזכויות יסוד: הזכות למים, הזכות לחיים, הזכות לכבוד והזכות לבריאות, ולפגיעה בעקרון השוויון של למעלה מ-160,000 תושבים – אינו יכול לעמוד במבחני הסבירות והמידתיות של המשפט המינהלי ובעקרונות החוק והצדק.
43. אומנם סעיף 157א נהנה מעיקרון שמירת הדינים, אולם כיום, בעידן החוקתי, ובהתחשב במצב התכנוני בירושלים המזרחית שתואר לעיל, לא ניתן לפרש סעיף זה כמעניק הרשאה לפגיעות גורפות ובלתי מידתיות בזכויות יסוד של האדם וכמעניק סמכות כללית, גורפת ובלתי מוגבלת להמשיך ולמנוע חיבור למים.
44. אנו סבורים, כי בנסיבות אלו, בהן לא ניתן באופן מעשי להנפיק היתרי בנייה, מניעת חיבור למים מאוכלוסייה שלמה הינה בלתי סבירה. בהחלטתם להמשיך ולנהוג בדרך זו מתעלמות הרשויות מהפגיעה הברורה בעקרונות המינהל התקין ובחובתם לנהוג בהתאם לאמות המידה האובייקטיביות של הסבירות המינהלית (בג"צ 7542/05 פורטמן נ' שטרית (טרם פורסם), פיסקאות 17-19 לפסק דינה של השופטת ארבל; בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 836-837, 840-842).
45. פעולת הרשויות בתחום תכנון הבנייה בירושלים המזרחית, אשר הביאה לכשל מובנה של מערכת התכנון, וההתעלמות מבעיית אספקת המים – נוגדות את חובת הנאמנות של הרשות הציבורית, שכן ברי שבמקרה זה לא הופעל שיקול הדעת בהגינות, ביושר, בסבירות וללא אפליה. חוסר ההגינות השלטונית במקרה זה בולט לעין וחורג ממתחם ההחלטות הסבירות, שיכולות הרשויות לקבל.
46. נוסף על כך חוטאות הרשויות לחובתן לפעול באופן שהפגיעות בזכויות תושבי ירושלים המזרחית תהיינה מידתיות. כמפורט לעיל, השימוש בסעיף 157א גורם לפגיעה עמוקה בשורה של זכויות יסוד ובעקרון השוויון. מדובר בפגיעה קשה אשר אינה עומדת במבחן המידתיות על שלושת מבחני המשנה שלו (בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), פיסקאות 110-116 לפסק הדין; בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 53-54; בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט (5) 1; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, 433-441).
47. גם אם השימוש בסעיף 157א היה אמור לקדם כביכול את התכלית של מניעת בנייה ללא היתרים, הרי שבפועל הוא אינו עושה זאת, ועל כן אינו מקיים את מבחן המידתיות הראשון, מבחן הקשר הרציונאלי. הגידול באוכלוסייה, הצורך של תושבי ירושלים המזרחית בקורת גג והעובדה שהשגת היתר בנייה הינה בלתי אפשרית, מביאים לכך שהבנייה ללא היתרים נמשכת כל העת, גם כאשר ברור לתושבים שלא יזכו לאספקת מוצר חיוני כל כך כמו חיבור למים. על כן, המספר הגבוה כל כך של עבירות בנייה, יותר משהוא מעיד על זלזול בשלטון החוק, הוא מוכיח כשל מובנה של מערכת התכנון. מערכת זו הפכה ליותר ויותר בלתי רלוונטית עבור תושבי העיר המזרחית, הואיל והיא אינה מתמודדת עם צרכיהם האמיתיים של התושבים ואינה מציבה להם מענה. בסיטואציה זו, מניעת החיבור למים מהווה רק התנכלות נוספת בתושבים, שכן ברי שבמניעה זו לא מושגת ולא יכולה להיות מושגת תכלית החוק.
48. יתרה מזו, מניעת החיבור למים אינה עומדת בתנאים, שהציב בית המשפט העליון למבחן הקשר הרציונלי, לפיהם אין לנקוט באמצעי, שהוא בלתי הוגן או מחוסר היגיון (בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 279; בג"צ 9593/04 מוראר נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (טרם פורסם), פיסקה 25; בג"צ 2887/04 אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם) פיסקה 37). במקרה שלפנינו, מעצם כך שננקט אמצעי פוגעני בסיטואציה, שבה לא ניתנת בידי האוכלוסייה אפשרות חוקית להנפיק היתרי בנייה כמקובל במקומות אחרים בישראל, ברי כי מדובר באמצעי, הפוגע באופן בלתי מובחן באוכלוסיה שלמה, ועל כן הוא אינו הוגן ואינו פרופורציונלי.
49. מניעת מים מתושבי ירושלים המזרחית אינה מקיימת גם את מבחן המידתיות השני (מבחן הפגיעה הפחותה), כיוון שלרשויות עומדים מגוון אמצעים אחרים, שפגיעתם בזכויות התושבים פחותה, בראשם – מציאת פתרון במישור התכנוני והפרוצדוראלי, שיאפשר לתושבים להנפיק היתרי בנייה. כפי שהרשויות עומדות על השלמת הליכי התכנון ברחבי הארץ, כך יכלו הן לעשות בירושלים המזרחית. משלא עשו זאת, עליהן למצוא חלופות, שיאפשרו את הסדרת תכנון הבנייה בירושלים המזרחית ובודאי את אספקת המים לתושביה, בדומה לנעשה לגבי שירותים חיוניים אחרים (כפי שיפורט בהמשך).
50. גם במבחן המשנה השלישי, מידתיות במובן ה"צר" (התועלת מול הנזק), נכשל השימוש בסעיף 157א, הואיל והתועלת מאי החיבור למים אינה יכולה לאפשר ולהתיר את הנזק, הנגרם ממנו לזכויות התושבים. כאמור לעיל, הלכה למעשה לא צומחת כל תועלת ממניעת אספקת המים, שכן עבירות הבנייה נמשכות כל הזמן.
51. יצויין, שבפסיקה נקבע, כי האמצעי שננקט יהיה בלתי מידתי אם ישנו אמצעי אחר, אפילו אם היתרון הצומח ממנו פחות מזה המובטח באמצעי הננקט, ואולם הנזק הנגרם ממנו פחות בצורה משמעותית מן הנזק הנגרם מהאמצעי המקורי (בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), פיסקאות 115-116 לפסק הדין; בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 841). במקרה שלפנינו ישנו אמצעי אחר: לקדם את הליכי התכנון כנדרש בחוק ולהסדיר את מעמדם של כל המבנים בירושלים המזרחית. עד שדבר זה יקרה, יש למצוא פתרון משפטי מיידי על מנת להפסיק את הפגיעה המתמשכת בזכויות התושבים.
52. אם כן, באיזון הערכים עומדות זו מול זו תכלית החוק – למנוע ולהרתיע מבנייה ללא היתר – שאינה ממומשת כלל במציאות, והפגיעה בזכות היסוד למים, המונעת מהתושבים את אחד המשאבים הבסיסיים ביותר לקיום אנושי. ולא רק זאת, תוצאת אי החיבור למים מהווה גם אפליה ברורה של תושביה הפלסטינים של ירושלים לעומת תושביה היהודים. פגיעה זו מהווה הפרה של המשפט הישראלי, המשפט הבינלאומי ושל התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה ונוגדת את עקרונות הצדק ואת המוסר. כאשר אלו הערכים, העומדים על כפות המאזניים, קשה לראות כיצד תכלית החוק התיאורטית תגבר.
53. אשר על כן אנו סבורים, כי העמידה על תנאי סעיף 157א בירושלים המזרחית היא בלתי סבירה, בלתי מידתית ובלתי הוגנת מיסודה, ויש להביא לשינוי המצב לאלתר.
פתרונות שנמצאו במקרים דומים
54. מבדיקתנו עולה, כי חברת בזק מחברת מבנים ללא היתרי בנייה בירושלים המזרחית לרשת הטלפונים ללא כל בדיקה מוקדמת של נושא האישורים מאת הרשות המאשרת. בכך מתעלמת חברת בזק מסעיף 157א לחוק התכנון והבנייה. חברת בזק מנמקת נוהג זה, המוכר לרשויות השונות ובכללן למשרד התקשורת, בכך שעל פי רשיון החברה עליה לעמוד בטיב שירות, המחייב אותה לחבר את הצרכנים לרשת הטלפון בתוך שבועיים מיום קבלת ההזמנה. לוח זמנים זה אינו מותיר בידיה זמן מספיק כדי לבדוק נושא היתרי הבנייה.
55. אם כן, סעיף 157א אינו נאכף בפועל ביחס לחיבור לרשת הטלפון בירושלים המזרחית. כידוע מדובר בשירות חשוב, אולם ברי כי הוא אינו נושא עמו את אותו צורך בסיסי וחיוני כל כך כמו הצורך האנושי באספקת סדירה של מים.
56. במקרה של הבנייה הבלתי חוקית ביישובים ערביים ודרוזיים, נעשה בעבר הסדר חקיקתי, שאיפשר חיבור של בתים שנבנו ללא היתרי בנייה לרשת החשמל, תוך הקביעה בחוק של אי תחולת סעיף 157א לחוק התכנון והבניה (חוק הספקת החשמל (הוראת שעה), תשנ"ו-1996).
57. ההסדר התאפשר לאחר שהממשלה אימצה בשנת 1987 את המלצות הועדה הבינמשרדית לבדיקת הבניה הבלתי חוקית (ועדת מרקוביץ), אשר קבעה כי הבנייה הבלתי חוקית בחלק מן היישובים הערבים והדרוזים נבעה מכך שלא הוכנו תוכניות מתאר, שאיפשרו הוצאת היתרי בנייה (לפירוט המחסור בתוכניות מתאר ובתוכניות אב בישובים הערביים, ראה בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (ועדת אור), פיסקה 37 לשער הראשון).
58. הואיל ומבחינה תכנונית דומה ההזנחה של ירושלים המזרחית להזנחת הישובים הערבים והדרוזים, ברי שכפי שניתן היה לקבוע הסדר חקיקתי ביחס לישובים האחרונים, ניתן לקבוע הסדר דומה ביחס לחיבור למים בירושלים המזרחית. אנו סבורים, שעקרון השוויון ואיסור האפליה אף מחייבים זאת.
הפתרונות האפשריים
59. מן האמור לעיל עולה, כי כאשר ישנה הכרה בבעיות הנובעות מכשל של רשויות התכנון, מצליחות לעתים הרשויות למצוא פתרון, אשר יבטיח אספקת שירותים חיוניים לאוכלוסייה.
60. על כן אנו סבורים, כי במקרים בהם ישנו מחדל תכנוני מתמשך, כמו במקרה של ירושלים המזרחית, לאור החיוניות של המים כמצרך בסיסי, מעמדה החוקתי של הזכות למים וחובותיה של ישראל בהקשר זה על פי הדין הישראלי ועל פי המשפט הבינלאומי, הכרחי וראוי למצוא בדחיפות פיתרון, אשר יאפשר חיבור של מבנים, שנבנו ללא היתר בנייה לרשת המים.
61. פתרון הבעיה יכול להיעשות בכל הסדר שימצא כנכון. בין היתר, ניתן לערוך תיקון חקיקה לחוק התכנון והבנייה, אשר יאפשר לרשות המאשרת לתת אישורים לחיבור למים במקרים בהם אין אפשרות חוקית להנפיק התרי בנייה.
62. פתרון אחר עשוי להיות בהסדר חקיקתי שונה, שיאפשר חיבור במקרים האמורים, כפי שנעשה ביחס לחיבור לחשמל, כמפורט בסעיפים 56-58 לעיל. משמעות הדבר היא חקיקת חוק להספקת מים כהוראת שעה, שתאפשר לשר הפנים או לשר התשתיות הלאומיות לקבוע ולפרסם רשימה של מקומות או מבנים שיש לחברם לרשת המים. כפי שנעשה ביחס לחיבור לחשמל, גם כאן יכלול החוק הנחייה להעביר את הרשימה לרשויות התכנון המקומיות, תוך קביעה של אי תחולת סעיף 157א לחוק התכנון והבניה, על המקומות או המבנים אותם יאשר השר.
63. אנו סבורים, כי במקרה של ירושלים המזרחית, שסובלת מזה עשורים רבים ממחדל תכנוני מתמשך, אשר הוביל למחסור חמור באספקת מים, המהווה סיכון בריאותי ותברואתי מהמעלה הראשונה – ישנו צורך בפתרון משפטי דחוף, יהיה אופיו אשר יהיה, אשר יאפשר לחברת הגיחון לחבר את בתי תושבי ירושלים המזרחית לרשת המים העירונית באופן המיידי ביותר.
64. נודה לשקילת הדברים על ידכם בהקדם וכן לפגישה איתנו בעניין זה, על מנת שנוכל להציג את חומרת המצב והצורך הדחוף במציאת פתרון לאספקת מים בירושלים המזרחית.
בכבוד רב,
טלי ניר, עו"ד
