לשנות את עילת הסגירה של שני תיקי חקירה בגין עברות הסתה

לכבוד
מר מני מזוז
היועץ המשפטי לממשלה
רחוב צלאח א-דין 29
ירושלים

שלום רב,

הנדון: בקשה לעיון חוזר בהחלטות על עילת סגירת תיקי חקירה בגין עבירות הסתה

בעקבות המכתבים שבסימוכין אנו מבקשים לעיין מחדש בהחלטה בדבר עילת הסגירה בתיקי החקירה שבנדון, ולהורות על שינוי העילה מ"חוסר ראיות" ל"חוסר אשמה". תיקי חקירה אלה, שמוטב היה להם שלא היו נפתחים כלל, עניינם פגיעה קשה וחמורה בחופש הביטוי, תוך התנהגות פסולה של המשטרה. הצורך בשינוי עילת הסגירה של תיקי החקירה חורג מעניינם האישי של הנחקרים ונגזר גם מהאינטרס הציבורי. חקירות דוגמת אלו דכאן מהוות כיום אחד מהאמצעים הסמויים, ועל כן המסוכנים ביותר, לפגיעה בחופש הביטוי, וקיים הכרח לפעול על מנת שחקירות שכאלו לא יישנו בעתיד.

התיק הראשון הוא תיק חקירה, שנפתח נגד —-, בגין פרסום רשימה מפרי עטו. ביום 4.3.2003 פניתי לראשונה אל מנהלת המחלקה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות, הגב` טליה ששון, וביקשתי לשנות את עילת הסגירה של התיק מ"חוסר ראיות" ל"חוסר אשמה".

התיק השני הוא תיק חקירה שנפתח נגד —- ו—- בגין כרזה, שנשאו במהלך הפגנה, שהתקיימה מול בנין משרד הביטחון בתל-אביב. (ביום 18.3.2003 פנה לראשונה בעניין זה היועץ המשפטי של האגודה לזכויות האזרח, עו"ד דן יקיר, אל הגב` ששון, בבקשה לשנות את עילת הסגירה של התיק מ"חוסר ראיות" ל"חוסר אשמה".

ביום 28.3.2004, לאחר פניות ותזכורות מרובות הודיענו מר מלכיאל בלס, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, כי שני התיקים הובאו לבחינה בפני פרקליטת המדינה וממלאת מקום היועץ המשפטי לממשלה, הגב` עדנה ארבל, והיא החליטה שלא לשנות את עילת הסגירה. עתה, לאחר שקיבלנו לידינו את חומר החקירה בשני התיקים הנ"ל, אנו חוזרים ומבקשים ממך לעיין בהחלטה בשנית.

פתיחת החקירות

כיוון שלטענתנו ההחלטה על סגירת התיקים בעילה של "חוסר ראיות" חוברת ליתר נסיבות החקירה, ויחד איתן פוגעת בחופש הביטוי פגיעה רעה ומסוכנת, אקדים להלן ואפרוש גם את אותן הנסיבות.

תיק החקירה נגד —-

בחודש דצמבר 2001 פרסם —-, בן 17 מקיבוץ —-, מאמר בביטאון בשם "—-". במאמרו צייר בגוף ראשון דמות דמיונית של חייל, שהוצב לשמור על התנחלות בניגוד לצו מצפונו. הדיסונאנס, שאליו נקלע אותו חייל דמיוני, מביאו להרהורי שנאה רצחניים כלפי עצמו, כלפי עמו, כלפי מפקדיו וכלפי המתנחלים, שעליהם נאלץ לשמור. אגב תיאורים פלסטיים מעוררי צמרמורת הופך החייל בדמיונו למכונת רצח, הפועלת נגד מפקדיו וכלפי האנשים, שעל שלומם הוא שומר. המאמר זכה לסיקור נרחב ולגינויים בעיתונות הארצית ובביטאונים שונים במהלך חודש ינואר 2002. —- נתקל בגינויים חריפים ובסנקציות חברתיות מסביבתו החברתית בקיבוץ, דבר שהביא אותו למחשבות שניות לגבי סגנון הפרסום.

חצי שנה לאחר שוך הסערה שעוררה הרשימה, ביום 17.6.2002 בשעות הערב המאוחרות, הופיעו בחדרו של —- בקיבוץ ארבעה שוטרים לבושים אזרחי, והציגו צו חיפוש לשם איתור "סמים וחומר הסתה". לאחר שהעלו חרס בידם הודיעו השוטרים ל—-, כי הוא מעוכב לחקירה בשל המאמר, שפרסם חצי שנה קודם לכן. השוטרים ליוו את העצור לבית הוריו, לאחר שביקש לקחת משם את נעליו, וניצלו ביקור אקראי זה, כדי להחרים את המחשב, המשמש את ההורים לעבודתם. זאת, לאחר ש—- סיפר, כי השתמש באותו מחשב גם לצרכיו.

במהלך הנסיעה מן הקיבוץ אל תחנת המשטרה באופקים טרחו השוטרים לציין בפני העצור את רגשות התיעוב והמיאוס, שמעוררים בהם הוא והדברים שפרסם, ואף ציינו כי יפליאו בו את מכותיהם אם יעז להגיב או להשיב לדבריהם.

חקירתו של —- התמקדה בפרטים, שפורסמו זה מכבר בעיתונות. —- אישר שהוא כתב את הרשימה נשוא החקירה ומסר הודעה מפורטת לגבי נסיבות פרסומו והפצתו של העלון שבו הופיעה. אחר כך באה סדרת שאלות בלתי רלוונטיות, כמו למשל, מהו המסר בדברים שכתב ("שאנשים צריכים לחשוב בשביל עצמם"); מה טיבם של קשריו החברתיים עם עורך העלון (ו"האם יש לך חברה?") והאם הוא "שייך לקט כלשהי" (כנראה התכוונו ל"כת"). לבסוף, הטיח החוקר ב—- את הגילוי המרעיש: "יש בידנו חומר הקושר אותך להפצה ומכירה של החוברות הנ"ל. מה אתה אומר על כך?" והשיב: "זה נכון".

בשעה 00:2 לפנות בוקר, לאחר חקירתו ולאחר חקירה ממושכת של חבר אחר מן הקיבוץ, הודיע רס"מ אבי כהן ל—- ולאמו הנדהמים, כי הקטין יושם במעצר להמשך חקירה. בקשתה של האם, כי —- ישוחרר ויזומן לחקירה לאחר שייגש לבחינת בגרות, שהיתה קבועה לו ליום המחרת, נדחתה לאחר שרס"מ כהן הסביר לה, כי המעצר הוא הכרחי בשל "חשש לשיבוש הליכי חקירה", והוסיף וטען, ש—- שמר על זכות השתיקה – דבר שאינו נכון עובדתית, כפי שעולה בבירור מחומר החקירה שהועבר אלינו לאחרונה.

השוטרים הוסיפו ואמרו לאם המודאגת, כי —- יובא למחרת היום לבית המשפט בבאר-שבע לדיון בהארכת מעצרו. —- נכבל ברגליו והובל בניידת לתא מעצר לנוער, שם שוכן בתא אחד עם חשודים בגניבה ובשוד. למזלו של הקטין המפוחד היו עמיתיו לתא אחוזים בחבלי שינה, דבר שאיפשר לו להתחמק משאלותיהם בדבר נסיבות מעצרו, להצטנף בפינת התא, ולהמתין ער עד לבוקר הגואל, שאז הובל לבית המשפט בבאר שבע.

כל אותו הבוקר חיכה —- בתא העצורים שבבית המשפט. בפרוזדור המתינו לו הוריו, שכל אחד מהם נאלץ לבטל את סדר היום, שנקבע לו במקום עבודתו בתל-אביב ובירושלים. רק בצהרי היום, לאחר בירור טלפוני, שערכה פקידת בית-משפט עם שוטרי משטרת אופקים, הסתבר, כי אלה לא שלחו אף נציג לבית המשפט על מנת לטפל במעצרו של —-, וכי ככל הנראה נמלכו בדעתם ובכוונתם לשחרר את —- בקרוב. נדרשו עוד שעות מורטות עצבים ואף ניסיונות טלפוניים מצד האגודה להביא לסיום המעצר המיותר, עד לשחרור המיוחל.

המחשב שנתפס בבית הוריו של —- וששימש את אביו לעבודה, נותר בתחנת המשטרה עוד זמן רב חרף בקשות ההורים לקבלו חזרה, ועל אף שהפרסום נשוא החקירה כבר היה בידי המשטרה, ו—- לא התכחש ל"זכויות היוצרים" שיש לו בפרסום זה.

בעקבות הדברים האלה שלחנו אל היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין, מכתב ובו דרשנו, בין היתר, לסגור את תיק החקירה נגד —- בעילה של חוסר אשמה; לנקוט בכל הצעדים הפיקודיים והמשמעתיים כדי למנוע הישנותם של מקרים מעין אלה; ולשלם ל—- ולהוריו פיצוי הולם בשל הפגיעה בזכויותיהם.

בסופו של דבר הודע ל—- על סגירת תיק החקירה נגדו בעילה של "העדר ראיות מספיקות", ובעקבות זאת הגשנו בקשה לשינוי עילת הסגירה של התיק, בקשה שכאמור נדחתה לאחרונה והיא נשוא הבקשה דנן.

תיק החקירה נגד —- ו—-

במוצ"ש, 16.3.2002, השתתפו —- ו—- בהפגנה שנערכה מול משרד הביטחון בתל-אביב. הם הניפו שלט גדול, עליו נכתב: "צה"ל הוא ארגון טרור, פרופיל 21 עכשיו". שוטר ניגש אליהם ודרש מהם להסיר את השלט. הם נענו להוראתו. השוטר ביקש מהם את תעודות הזהות שלהם, ולקח אותם לקצה מרוחק של רחוב קפלן. לאחר התייעצות, שניהל השוטר באמצעות מכשיר הקשר, עוכבו —- ו—- לחקירה במשטרת מרחב הירקון.

במשטרה נאמר ל—- ול—-, כי הם חשודים בהסתה ובהפרת הסדר הציבורי. היחס כלפיהם היה עוין ומגמתי. כש—- המתין מחוץ לחדר החקירות קצין מן התחנה והשוטר שעיכב אותם ניסו לגרור את —- לדיון פוליטי. —- השיב, כי הוא מעדיף לסיים את ההליכים בתחנת המשטרה, וישמח להתווכח עמם מחוץ לתחנה, אך הם לא הרפו. רק מאוחר יותר התברר ל—-, כי הקצין הוא הקצין התורן, שקבע את תנאי השחרור שלהם בערובה.

בעת חקירתו נשאל —- על ידי החוקרת, אם הוא מבין את משמעות השלט שאחז בהפגנה. משהשיב בחיוב, הוסיפה החוקרת ושאלה האם הוא מודה בכך שהניף את השלט בזדון וביודעין מתוך כוונה להפר הסדר הציבורי. לאחר סיום החקירה קבע הקצין התורן את תנאי השחרור בערובה לכל אחד מהם: ערבות של 2,000 ש"ח בהפקדה במזומן, אותו יוכלו להפקיד בשל השעה המאוחרת אך ורק בסניף הבנק בשדה התעופה בן גוריון. אמו של —- וחברתו של —-, שהגיעו לתחנה, התווכחו עם הקצין התורן לגבי גובה הערבות, אותה לא היה בידם להפקיד, והקצין שינה את התנאים: הפקדה במזומן של 500 ש"ח, חתימה על ערבות עצמית בסך 3,000 ש"ח ומעצר בית לחמישה ימים.
ביום ראשון בשעות הערב הגיעו שוטרים לדירותיהם של —- ו—- כדי לבדוק אם הם אכן שוהים במעצר בית, אך מאחר ש—- לא היה בביתו הגיעו השוטרים לשם שוב למחרת בבוקר ודרשו ממנו להתלוות אליהם לתחנת המשטרה. החוקרת התייחסה אליו בנוקשות ובעוינות, ונזפה בו על החוצפה שבהפרת מעצר הבית. —- שמר על זכות השתיקה. משהגיע לתחנה אביו של —-, התייחסה אליו החוקרת בהתנשאות, נזפה אף בו על הכישלון החינוכי שבגידול בנו, וציינה שמעשיו של —- הם באחריותו. החוקרת הוסיפה, כי בתה משרתת בצבא, ואיך זה ייתכן ש—- מסתובב ואומר את הדברים הנוראים שנכתבו על השלט, ושהוא עוד ישלם על כך. היא אף העירה הערות מזלזלות ולא הולמות כשהאב הזכיר עורך דין, עמו התייעץ בעניין.

רק לאחר התערבות האגודה לזכויות האזרח הורתה מנהלת המחלקה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות המדינה, הגב` ששון, למשטרה לשחרר את —- לביתו. ואולם החוקרת, שסירבה כלל לדבר עם עו"ד יקיר מהאגודה, הורתה על דעת עצמה לשחרר את —- למעצר בית נוסף. —– שאל את החוקרת מכוח מה היא מוסמכת להטיל עליו מעצר בית, שכן אין כל חשש שישבש הליכי משפט, ולמיטב ידיעתו מעצר שכזה מיועד כאמצעי מניעה ולא לענישה. על כך השיבה החוקרת, כי לקצין משטרה יש סמכות להעניש חשוד.

לבסוף שוחרר —- לאחר חתימה על ערבות עצמית וערבות צד ג` על סך של 3,000 ש"ח, ומעצר בית נוסף לחמישה ימים. מעצר הבית התבטל רק לאחר פנייה נוספת של עו"ד יקיר לפרקליטות המדינה.

בעקבות הדברים האלה שלחנו אל היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין, מכתב, ובו דרשנו, בין היתר, לסגור את תיק החקירה נגד —- ו—-; לנקוט בכל הצעדים הפיקודיים והמשמעתיים כדי למנוע הישנותם של מקרים מעין אלה; ולשלם לנחקרים פיצוי הולם בשל הפגיעה בזכויותיהם ועגמת הנפש המרובה, שנגרמה להם ולבני ביתם.

בסופו של דבר הודע ל—- ול—- על סגירת תיק החקירה נגדם בעילה של "העדר ראיות מספיקות", ובעקבות זאת הגשנו בקשה לשינוי עילת הסגירה של התיק, בקשה שכאמור נדחתה לאחרונה והיא נשוא הבקשה דנן.

הביטויים נשוא החקירה חוסים בצילו של חופש הביטוי

בראשית היה חופש הביטוי עניין לזכויות האזרח מול המדינה. בשם חירות הביטוי אסר המשפט על שוטר, שביקש למנוע מנואם לומר את דבריו בקרן הרחוב, מלהשתמש בכוחו ולהוריד בכוח את הדובר. מאז ידעה ההתפתחות האנושית, החברתית והטכנולוגיות תמורות כה רבות – עד שהגנה בסיסית זו הפכה כבר למובנת מאליה, לטבעית, לפחות באותן מדינות, הנחשבות כדמוקרטיות ליברליות. הספרות והפסיקה בנוגע לחופש הביטוי הפליגה מאז למחוזות חדשים, הנוגעים לאמנות ולתרבות, לשוק המסחרי, לקניין הפרטי וכיוצא באלה. והנה נאלצים אנו שוב להגן על האזרח המבקש לעמוד על ארגז קטן בקרן הרחוב מפני השוטר, המבקש לסכור את פיו.

—- פרסם רשימה בוטה ומתריסה. מעולם לא הסתיר זאת, מעולם לא הכחיש את הפרסום ולא טען, כי "דבריו הוצאו מהקשרם" וכד`. מאמרו, זועם וביקורתי ככל שיהא, אינו יכול להחשב כ"הסתה לגזענות" או כ"הסתה לאלימות".

—- ו—- השתתפו בהפגנה. הם הניפו כרזה ועליה מסר חד, חריף ורחוק מהקונצנזוס. כאשר נתבקשו, אף ניאותו להסירו, למרות שלא היה בסיס חוקי לדרישה, ועל כן גם לא היתה עליהם כל חובה למלא אחריה. הכרזה, מקוממת ככל שתהא בעיני מן דהוא, לא עלתה בשום אופן לכדי "הסתה" או "הפרת הסדר הציבורי".

חקירתם של —-, —- ו—-, בגין הביטויים שהפיצו, לא כל שכן מעצרם תוך השפלתם ורמיסת כבודם בשל כך, הם שחורגים אפוא בצורה בוטה וקשה מהוראות הדין.

חופש הביטוי הינו זכות יסוד. ככל זכות נתונה היא לאיזונים, ואולם בענייננו ברי, כי הביטויים, שהפיצו —-, —- ו—- אינם מתקרבים אפילו לתחום האפור שבין אסור למותר.

עניין לנו בביטויים, שהם במובהק מותרים וחוסים תחת מטרייתו הרחבה של חופש הביטוי, ודווקא העובדה שאינם "נעימים לאוזן" או מצדדים בדעת הרוב יש בה כדי לחזק את ההגנה החוקתית עליהם ועל דובריהם. מהלכן של הפרשיות דנן הוא אפוא כשלעצמו מצער, מטריד ומדליק "נורה אדומה" ביחס למעמדה של חירות הביטוי בישראל.

האבחנה בין עילות סגירת תיקי חקירה

סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, תשמ"ב-1982 קובע: "ראה התובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט עניין לציבור…". בהמשך להוראות סעיף 62 הנ"ל הוציאה פרקליטות המדינה זה מכבר הנחיה המבהירה את אופן הפעלת שיקול הדעת לעניין סגירת תיק בשל חוסר ראיות מספיקות (הנחיה מס` 1.3 סגירת תיקים בעילת "חוסר ראיות" ובעילת "חוסר אשמה") (בהמשך שונו ההנחיות בעקבות פסיקת בג"צ, כפי שיפורט להלן). בין היתר יצרה ההנחיה עילה של "חוסר אשמה" לסגירת תיק חקירה.

על פי סעיף 6 להנחיה, בנוסח הקודם שהוצא ביום 2.1.1994 (ראה: בג"ץ 4539/92 קבלרו נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(3) 50, 55-54, להלן: "עניין קבלרו"):

"6. כאשר השתכנע פרקליט לאחר עיונו בתיק החקירה, כי כלל לא בוצעה עבירה באותו עניין או כי אין שמץ ראיות לביצוע העבירה ע"י החשוד בתיק, יש לנמק את סגירת התיק ב`העדר אשמה`, ולא בשל `חוסר ראיות`".

סעיף 7 להנחייה הוסיף והסביר, כי:

"7. סגירת התיק בעילה של `חוסר אשמה` במקום בעילה של `חוסר ראיות`, במקרים המצוינים בסעיף 6 לעיל, באה למנוע מראית עין כאילו יש ספק בחפותו של האדם שנחשד באותו עניין, דבר העשוי לגרום לו עוול מיותר"

(ההדגשות שלי – א"פ).

בית המשפט העליון אימץ בחום רציונאל זה. בעניין קבלרו נאמר, כי:

"שמו הטוב של אדם הוא נכס יקר. חשד פלילי שהועלה נגד אדם הוא כתם שהוטל בשם הטוב. וכי מי לא ירצה להסיר כתם זה? לעניין זה, יש הבדל בין סגירת תיק בשל חוסר ראיות לבין סגירת תיק בשל חוסר אשמה, גם אם לא ניתן לכך פרסום ברבים. אפשר להבין ללבו של אדם, המשוכנע שהוא חף מפשע, כאשר הוא דורש כי חשד שהועלה נגדו יימחק לחלוטין, ובתיק שנפתח נגדו יירשם כי התיק נסגר כיוון שהתברר כי אין הוא אשם. . . אכן, יש לברך על המגמה העולה מן ההנחיות להימנע מגרימת עוול הנובע מחשד בלתי מבוסס" (עניין קבלרו, בע` 55).

אך לא רק זכותו של אדם לשם טוב עומדת ביסוד האבחנה בין שתי העילות לסגירת תיק חקירה. חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 קובע, כי מידע בדבר החלטה שלא להעמיד לדין עלול להימסר לגורמים שונים בנסיבות המוגדרות בחוק. לפי הנחיות המשטרה, "תיקים שנסגרו בעילה של `חוסר אשמה` אינם נרשמים כלל ברישומים האחרים של המשטרה, וממילא לא ניתן למוסרם לגורמים שמחוץ למשטרה" (ראה: בג"צ 7256/95 פישלר נ` מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ (5) 1, 10). לפיכך סגירת תיק חקירה בעילה של "חוסר אשמה" מבטיחה, כי לא יבוצע רישום, המטיל באדם כתם פלילי, וממילא לא יועבר מידע כלשהו לגורמים חיצוניים, מידע העלול להטיל בו סטיגמה ולפגוע בו.

הנה כי כן, מאחורי הטעמים, העומדים מאחורי ההנחיה לסגירת תיקי חקירה בהתקיים נסיבות מסוימות בעילה של חוסר אשמה, עומדים אינטרסים מוגנים וזכויות יסוד של —-, —- ו—-, ובראשן הזכות לכבוד ולשם טוב והזכות לפרטיות.

יוצא, אפוא, שסגירת התיקים האמורים בעילה של "חוסר ראיות" טומנת בחובה השלכות שליליות ופוגעניות כלפי שלושה צעירים, שהביעו את דעתם והשמיעו ביטוי שאינו פופולארי. אין כל הצדקה לכך שכתם ה"ספק הסביר" יידבק בהם, שעה שברור לכל בר-דעת, כי לא עברו כל עבירה. בנוסף לעוול הכרוך בעצם הרישום הפלילי השגוי, עולה רישום זה כדי פגיעה קשה בפרטיותם ובכבודם.

שיקול הדעת בהחלטה על עילת הסגירה

מהערכים המוגנים שבגינם נעשית האבחנה בין עילות הסגירה של תיקי חקירה, נגזר גם מתחם שיקול הדעת של התובע, שעה שהוא בוחר האם לסגור תיק חקירה מחמת "העדר ראיות מספיקות" או מחמת "חוסר אשמה".

בהתאם לזאת קבע בית המשפט בעניין קבלרו:

". . . אכן, יש לברך על המגמה העולה מן ההנחיות להימנע מגרימת עוול הנובע מחשד בלתי מבוסס. לפיכך יש הצדקה לרשום בתיק שהוא נסגר `מחוסר ראיות` (ולא `מחוסר אשמה`) רק אם הראיות הקיימות משאירות ספק סביר בחפותו של החשוד" (עניין קבלרו, בע` 54).

בכך "הרחיב בית המשפט את גדר המקרים שבהם, על-פי הנחיית פרקליטת המדינה … ייסגר תיק מ`חוסר אשמה` (עניין פישלר בעמוד 10): לא די שיש "שמץ של ראייה" לכך שהתיק ייסגר בעילה של "חוסר ראיות מספיקות" אלא דרושות ראיות המשאירות ספק סביר בחפותו של החשוד. בהתאם לזאת, שונתה גם הנחיית פרקליטת המדינה, ובסעיף 9 (שהחליף את סעיף 6 לנוסח הקודם) נאמר:

"9. העיגון הראייתי להכרעה זו הינו מבחן הראייה המנהלית. היינו, כדי שעילת הסגירה תהיה `חוסר בראיות מספיקות`, הראיות שבתיק צריכות להיות כאלה שאדם סביר היה סומך עליהן כדי לקבוע שהחשד עדיין קיים ועומד. אם אין בתיק ראיות מסוג זה תהיה עילת הסגירה `העדר אשמה`."

בהערת אגב, יצויין, כי אגב השינוי בהנחיה נעלמה, משום מה, האפשרות שהתובע, השוקל כיצד לסגור את תיק החקירה, יווכח לדעת, כי "כלל לא בוצעה עבירה באותו עניין" (סעיף 6 להנחיה בנוסח משנת 94`, כפי שהופיע בעניין קבלרו, והשווה – סעיף 9 לנוסח הקיים). אכן, אפשר שהמדובר בעניין סמנטי בלבד. ככלות הכל – אם יש לסגור תיק בעילה של "חוסר אשמה" אלא אם קיים ספק סביר בחפותו של חשוד, קל וחומר שזו תהיה עילת הסגירה שעה ש"כלל לא בוצעה עבירה". ויחד עם זאת, קשה שלא לתהות מה עמד לנגד עיניו של נסח ההנחיה החדשה – האם האפשרות ש"כלל לא בוצעה עבירה" נראתה בעיניו כה זניחה ובלתי מתקבלת על הדעת עד כי ראה לנכון להשמיטה? האם לשיטתו מרגע שנפתח תיק חקירה ברי, כי החשוד אינו חף מפשע, וכל שנותר להחליט הוא מה מידת הביסוס לקיומו של "סיכוי סביר להרשעה" (ראה סעיף 5 להנחיה)? אפשר שלא הייתי נדרש לעניין ניסוחי זה, אלמלא היה דינם של התיקים שבנדון להסגר בדיוק בשל כך ש"כלל לא בוצעה עבירה", כפי שאסביר להלן.

באין ביטוי אסור – אין אשמה

כאמור לעיל, בקשותינו המקוריות לסגור את תיקי החקירה שבנדון בעילה של "חוסר אשמה" נסמכו על כך שהביטויים, שבגינם נפתחה החקירה, אינם יכולים להוות רכיב עובדתי בעבירה כלשהי. בעניין זה אין לי אלא לחזור לדברי בבקשה המקורית בעניינו של —- לאמור:

בענייננו מכיל תיק החקירה את כל הראיות הרלוונטיות: בידי המשטרה מצוי הפרסום נשוא החקירה ו"החשוד" מסר הודעה מפורטת לגבי כל נסיבות פרסומו במהלך החקירה הלילית "הבהולה". . . על כן לא ברור לאלו ראיות נוספות ניתן היה לצפות כדי להכריע בשאלת סיכויי ההרשעה. השאלה היחידה שנותרה היא שאלה משפטית דהיינו, האם יש בפרסום כדי להוות עבירה על החוק. בהתאם לכל ההלכות שנפסקו בסוגייה זו – התשובה לשאלה האמורה היא שלילית. קל וחומר שאין בתיק החקירה עיגון לסגירתו בעילה של "העדר ראיות מספיקות". לפיכך אבקשך לשנות את החלטתך ולהורות על סגירת תיק החקירה בעילה של "העדר אשמה".

כאמור, פרקליטת המדינה ומ"מ היועמ"ש דחתה את הבקשות לשנות את עילת הסגירה של שני תיקי החקירה שבנדון. החלטה זו נמסרה לנו ללא כל הנמקה. בכל הכבוד אין בהחלטות כפי שנמסרו לנו כדי למלא אחר חובת ההנמקה של רשות ציבורית בכלל ושל ראשי מערכת המשפט בפרט. על כן אנו חוזרים על הרציונאל, שעמד ביסוד בקשותנו המקוריות לשינוי עילת הסגירה שלה התיקים.

אך מעבר לחזרה על בקשתנו המקורית, נסמכת הבקשה דנן גם על חומר החקירה שבשני התיקים. עיון בחומר מעלה, כי החקירות מוצו עד תומן וכל העובדות והנסיבות הרלוונטיות מצויות בתיקים. גם עתה לא ברור אלו עובדות וראיות נוספות נדרשו לצורך הגשת כתב אישום, אילו היה בפרסום האסור משום עבירה על החוק. אלא שכאמור הביטויים נשוא החקירה חוסים תחת כנפיו הרחבות של חופש הביטוי, וכלל אינם מתקרבים לחצות את הגבול האסור. ברור, אפוא, כי אין כל שמץ של ספק בחפותם של הנחקרים וכי "כלל לא בוצעה עבירה" (ראה לעיל את ההפניה לנוסח הקודם של סעיף 6 להנחיית פרקליטת המדינה).

יתר על כן, חומר החקירה גם מאשר את טענתנו, לפיה החקירות, המעצרים, ההשפלות והאיומים, שהיו מנת חלקם של —-, —- ו—-, ושאותם טרחתי לחזור ולפרט לעיל, שימשו סנקציה בלתי חוקית ובלתי ראויה בגין ביטוי. יתר על כן, החקירות שבנדון נפתחו ביוזמה מקומית של תחנת משטרה בניגוד להנחיה, שמחייבת קבלת אישור מראש מפרקליטות המדינה לפתיחת חקירה מעין זו. קשה על כן שלא להשתחרר מן הרושם, שהסירוב לסגור את התיקים בעילה הנכונה של "חוסר אשמה" נובע מהרצון לתת בדיעבד לגיטימציה לחקירות שכלל לא היו צריכות להתקיים, וודאי לא באופן שבו נערכו.

מכל האמור לעיל נגזר, שזכותם של —-, —- ו—- לכבוד, לחופש ביטוי ולשם טוב, וכללי המשפט המנהלי מחייבים את סגירת התיקים בעילה של "חוסר אשמה".

אינטרס ציבורי בסגירת התיקים בעילה של חוסר אשמה

שעה שהתייחסתי לעיל לאינטרסים ולזכויות, שחייבים לעמוד לנגד עיניו של התובע, השוקל כיצד לסגור תיק חקירה, התמקדתי בזכויות החשודים. ואולם לאור התופעה של שימוש בסמכויות החקירה והחיפוש לצורך הטלת מורא וענישה במקרים של ביטויים, שאינם נושאים חן בעיני שוטרים, קיים גם אינטרס ציבורי, שתיקי חקירה בגין ביטוי, ייסגרו בעילה של "חוסר אשמה", שעה שהביטוי שגרם לפתיחת החקירה חוסה בצלו של חופש הביטוי.

אנו רואים בדאגה את ריבוי התלונות והמקרים, שבהם נתקלנו בשנים האחרונות, ושבהם הוטרדו אזרחים תמימים במעצרים, החקירות ובחיפושים משפילים, רק משום שמימשו את חופש הביטוי שלהם. לעניין זה אין לי אלא לחזור על דברים, שהעלנו פעמים רבות בפני רשויות אכיפת החוק והמשפט במדינה, ושנותרו ללא מענה.

• כך, למשל, טיפלנו במקרה של מעצר אלים של אחד עשר מפגינים בלוד, והגשת כתבי אישום נגדם בעבירות של "התקהלות בלתי חוקית" והמרדה (ת"פ (רמלה) 2318/02 ות.פ. 594/02). באותו המקרה לא היה כל בסיס להכרזת ההתקהלות כ"אסורה", וודאי שלא לאישום ב"המרדה" כביכול, שנסמך על תרגום קלוקל ומגמתי של הכרזות, שנשאו המפגינים (ראה מכתבו של עו"ד עאוני בנא מיום 22.5.2002, בעניין כתב האישום שהוגש כנגד המפגינים). בסופו של דבר בלחץ בית המשפט נאותה הפרקליטות ביום 15.12.2002 לבטל את כתבי האישום).
• במקרה אחר שבו טיפלנו, נעצרו מפגינים בלוד, בעילה חסרת בסיס של "התקהלות אסורה". הגשנו ערעור על הטלת תנאי שחרור מגבילים על המפגינים (פ"א רמלה 4098/02 מ 1549/02). הדיון בערעור התקיים בפני כב` השופט טימן, ואולם כבר בתחילתו "התקפל" נציג המשטרה והודיע על ביטול התנאים המגבילים, ובכך מנע אמירה עקרונית של בית המשפט בעניין זה. במכתבי אל תנ"צ ענת שפי מיום 22.7.2002, כתבתי בין היתר:
  
  "כאמור, כבר בפתח הדיון בערר שבנדון, הודיע נציג תחנת לוד, כי ייאות לסגת מהתנאים המגבילים, שהוטלו על המפגינים. אלא שבכך לא די. הנזק החמור כבר התרחש: ההפגנה פוזרה, המפגינים נעצרו, תנועתם הוגבלה – "אות ומופת" לכל אזרח, שירהיב עוז בנפשו בעתיד לממש את חירות הביטוי. … למרבה הצער, בתקופה האחרונה חוזרים ונשנים מקרים, שבהם נפגע חופש הביטוי, ואזרחים "זוכים לחוויה" משטרתית כזו או אחרת, שגם אם לא יהיה לה המשך, די בה כדי להרתיעם ולהרתיע אזרחים אחרים, מלהביע דעה ומחאה".
  
  תיק החקירה בעניינם של המפגינים הנ"ל עודנו ממתין (כבר שנתיים!!) להחלטה על סגירתו בעילה של "חוסר אשמה".

• מקרה נוסף שבו טיפלנו, היה של הגשת כתב אישום נגד אזרחים, שהפגינו בעת ביקור ראש הממשלה בבאר שבע. המפגינים נעצרו ונחקרו על דעותיהם הפוליטיות ועל תוכן השלטים שנשאו – "פושעי מלחמה לבית דין – שרון, מופז, פרס". במכתבי אל היועץ המשפטי לממשלה, אשר בעקבותיו בוטלו האישומים, ציינתי, בין היתר:
  
  "החקירה במשטרה מלמדת, כי מעצרם והעמדתם לדין של הנאשמים נובעים אך בשל השקפותיהם הפוליטיות. בנוסף, יש בחקירה זו, במיוחד לנוכח כתב האישום שהוגש בעקבותיה, כדי לאותת למפגינים – המפגינים דנן ומפגינים כלשהם בעתיד – אלו מסרים עליהם להחניק פן יבולע להם.
  אך לא רק הנאשמים יצאו נזוקים מהמשך הנגישה. פיזור לא חוקי של הפגנות, מעצרים חסרי עילה, חקירות פוליטיות, הגשת כתבי אישום בעקבותיהם וניהול משפט מיותר – כל אלה מצטברים לכלל פגיעה קשה בחירות הביטוי – אות אזהרה לכל אזרח, שירהיב עוז בנפשו בעתיד לממש את חירות הביטוי. . . .אין פגיעה קשה יותר בדמוקרטיה, מאשר השימוש בסמכויות שלטוניות, המוענקות לרשויות אכיפת החוק בישראל, בתור מכשיר לקידום יעדים פוליטיים ו"הענשת" אזרחים אך בשל השקפותיהם האידיאולוגיות ועצם השתתפותם בפעולות מחאה. שימוש פסול ושרירותי זה משמעו פגיעה אנושה בחופש הביטוי וחופש ההפגנה ועולה כדי עוולה חוקתית של ממש.
  
• בעניין אחר, שעודנו תלוי ועומד, התרענו נגד שימוש באמצעי החקירה נגד מפעילי אתר "אינדימדיה". במכתבי אליך התרעתי, כי החקירה, שנפתחה בשל ביטויים, שפרסמו צדדים שלישיים באזור הפרסום החופשי שבאתר, הפכה למסע לחצים והפחדה, ולניסיון חסר סמכות להגביל את חופש הביטוי, תוך הסתמכות על נורמות פסאודו-משפטיות, המנוגדות לעמדתם של מרבית העוסקים בתחום בעולם ובארץ – לרבות ועדה מקצועית במשרד המשפטים. גם בהזדמנות זו התייחסתי לשימוש הנלוז בחקירה על מנת להגביל את חופש הביטוי:
  
  "לא ברור מה החיפזון, שאחז בחוקרים להמשיך בחקירה בטרם יסתיים הבירור שמתקיים במשרדך. פנייתי נעשתה לא רק כדי להביא לסגירת תיק החקירה בהעדר אשמה, אלא גם, וזה העיקר – למנוע את הנזק החמור, שנגרם לחופש הביטוי, כתוצאה מגרירתם המיותרת של אזרחים לחדרי החקירות, העמדתם במצב של לחץ, חוסר אונים והשפלה. קביעה מאוחרת, כי לא היה מקום להטריד את האזרח בחקירה לא תקומם את הנזק שנגרם להם ולחופש הביטוי עתה כתוצאה מחקירה מיותרת. עיכוב, מעצר או חקירה של אזרחים תמימים בשל ביטוי – ביטוי בהפגנה, בכתב או בכל צורה אחרת, מהווים סנקציה מרתיעה ומשרים אפקט מצנן על חופש הביטוי, ועל כן יש לנקוט בהם אך רק כאמצעי אחרון, שימנע סכנה ממשית לפגיעה בערכים כבדי משקל".
  
• במקרה אחר, דומה בנסיבותיו למקרה של —- ו—-, הוטרד המפגין —-. בהיותו קטין, הפגין —- במוצאי שבת 2.8.2003 מול משרד הביטחון בתל אביב ונשא כרזה ועליה הכיתוב "צה"ל ארגון טרור". שוטר שנכח במקום החרים את השלט וזימן אותו ל"שיחת בירור" במטה מרחב ירקון. בבדיקה טלפונית שערכתי עם מטה המרחב נאמר לי, כי רק לאחר "הברור" יועברו הממצאים אל פרקליטות המדינה על מנת שזו תחליט האם בוצעה עבירה לכאורה. במכתבי מיום 13.8.2003 כתבתי אל גב` טליה ששון:
  
  "נראה שהתבלבלו היוצרות במשטרת ישראל בכל הנוגע לחופש הביטוי: בהתאם להנחיה פנימית של פרקליטות המדינה, המתייחסת בדיוק לנסיבות כמו אלו דכאן, חייבת המשטרה לקבל את אישור הפרקליטות קודם שתפתח בחקירה בקשר לביטוי. מכאן שהשוטר שזימן את מר —- ל"ברור", קודם שקיבל אישור לכך, פעל בלא סמכות.
  בהקשר זה אין לי אלא לחזור ולהפנות להתכתבות המתנהלת בינך לבין עו"ד דן יקיר סביב סגירת תיק חקירה, שהתנהלה בגלל אותו ביטוי שבענייננו (עניינם של —- ו—-). הנה כי כן – סגירתו של תיק החקירה הנ"ל בעילה של "חוסר ראיות" במקום העילה המתחייבת – "חוסר אשמה", משמשת אישור למשטרת ישראל להוסיף ולהחרים שלטים, ולהטריד אנשים המממשים את חופש הביטוי אגב שימוש בביטויים מוגנים.
  

דברים אלו, כמו רבים אחרים לפניהם, עדיין ממתינים למענה. הסוגייה העקרונית שעלתה שם, היא בדיוק אותה סוגייה, ולכל המקרים דלעיל יפים דבריי באחרית מכתבי הנ"ל אל גב` ששון:

"לסוגייה העולה כאן חשיבות חוקתית מן המעלה הראשונה ולדעתנו היא טעונה הבהרה חד משמעית שלכם, ולחלופין – של בית המשפט העליון".

סוף דבר

—-, —- ו—- לא ביצעו כל עבירה. המעצר והחקירות אליהם נחשפו נעשו – מתחילתם ועד סופם – שלא כדין, ולא עליהם תהא תפארתן של רשויות אכיפת החוק. סגירת תיקי החקירה נגדם בעילה של "חוסר ראיות" כאילו נותנת הכשר להפרה הבוטה של זכויות האדם, שבוצעה עד כה, ומותירה על כנה את הפגיעה בחירות הביטוי ובכבודם של הדוברים.

לפיכך, אבקשך לעיין מחדש בהחלטה בדבר עילת הסגירה בתיקי החקירה אשר בסימוכין, ולהורות על שינוי עילת הסגירה מ"חוסר ראיות" ל"חוסר אשמה".

בנוסף, אבקשך כדלקמן:
להורות על פיצוי החשודים כמפורט במכתבינו הקודמים בעניינם, ולמצער לנמק את הסירוב לפצותם.

להורות על תיקון הנחיה 1.3 של פרקליטת המדינה בנושא עילת הסגירה של תיקי חקירה, ולהשיב אליה את האפשרות של סגירת תיק חקירה שעה ש"כלל לא בוצעה עבירה" (כמפורט לעיל).

לאור הישנות מקרים כמו זה דכאן, אבקשך (כפי שביקשתי מגב` ששון במכתבי בעניין —-) לחזור ולשנן למשטרת ישראל את הנוהל, האוסר על פתיחת חקירה בשל ביטוי ללא אישור הפרקליטות, ולהורות, כי בכל מקרה של ספק בנוגע ל"חוקיותו" של ביטוי כזה או אחר תברר אתכם המשטרה, האם יש לדעתכם בביטוי משום עבירה לכאורה, קודם ששוטרים יהינו להחרים שלטים מידי מפגינים ובטרם יוטרדו המפגינים על דרך של שימוש לרעה בהליכי מעצר, עיכוב, חיפוש וחקירה.

בכבוד רב ובברכה,

אבנר פינצ`וק, עו"ד