שופטי בג"ץ, דורנר, ריבלין ופרוקצ`יה דנו ב-14.1.04 בעתירה, שהגישו האגודה לזכויות האזרח ומוקד סיוע לעובדים זרים נגד שר הפנים, בדרישה לתקן סעיפים בחוק הכניסה לישראל, הנוגעים לתנאי מעצרם ולגירושם של עובדים זרים השוהים בישראל ללא היתר. שופטי בג"ץ נתנו למדינה אורכה של 60 ימים כדי לדווח על ההיערכות לקראת קיצורה של תקופת ההמתנה של העצורים עד להבאתם בפני בית הדין למשמורת, וכן – על התקדמות בהעברת בית הדין, הכפוף כיום, תוך ניגוד אינטרסים, למשרד הפנים, אל תחום אחריותו של משרד המשפטים.
בעתירה, שהוגשה ביולי 2002, מציינת עו"ד מיכל פינצ`וק מהאגודה לזכויות האזרח, כי הליך המעצר של אזרח זר, השוהה בארץ ללא היתר, והביקורת עליו על-פי החוק הנוכחי, חורגים באופן קיצוני מאמות המידה המקובלות במשפט הישראלי בנוגע למעצרים פליליים ו/או אזרחיים. לפיכך, טוענת עו"ד פינצ`וק, כל עוד עומדות בעינן הוראות החוק, שכנגדן מופנית העתירה, קיים חשש אמיתי שאזרחים זרים, השוהים בארץ ללא היתר או החשודים לשווא בכך, יוחזקו במשמורת פרק זמן ארוך מדי, שלא לצורך ושלא כדין, דבר שאכן מתרחש לא פעם.
העתירה מפרטת כיצד פוגע התיקון לחוק הכניסה לישראל, שנכנס לתוקף ביום 7.11.01, בזכות לחירות אישית, בזכות לשוויון ובזכות לכבוד של אזרחים זרים, השוהים בישראל ללא היתר או החשודים בשהייה כזו. עו"ד פינצ`וק מדגישה בעתירה, כי ההסדר המוצע בחוק חורג באופן קיצוני מהסדרים המוכרים מדיני המעצרים, כך שאם לגבי מעצרים פליליים הכלל הוא חירות והחריג מעצר, קובע התיקון לחוק הסדר הפוך: החזקה במשמורת היא הכלל ושחרור בערבות החריג. בעוד שבדרך כלל מובא העצור לביקורת שיפוטית תוך 24 או, לכל היותר, 48 שעות, קובע התיקון, כי אדם המוחזק במשמורת יובא לביקורת שיפוטית תוך 14 יום, ועת מדובר באדם אשר הוחלט להשיבו למשמורת לאחר ששוחרר בערבות, תוך 72 שעות. בעוד שבדרך כלל נערכת הביקורת על המעצר על ידי בית משפט עצמאי, קובע התיקון, כי הביקורת תיערך על ידי בית דין, אשר הליך מינויו יוצר חשש כבד בנוגע לעצמאותו.
עו"ד מיכל פינצ`וק מדגישה בעתירה את חשיבות קיומה של ביקורת מהירה ומקצועית על החלטת המעצר. מהירות הבאתו של העצור בפני בית הדין חשובה: הן בשל החשש הכבד, כי עובדים זרים בעלי היתר כחוק יוחזקו במעצר ולעיתים אף יגורשו מהארץ, רק משום שהם מתקשים, בשל קשיי השפה, להסביר מהו מעמדם בישראל, גם אם בידיהם רשיון עבודה בתוקף, והן בשל הרצון למנוע עיכוב בשחרור עצורים, אשר קיימת הצדקה הומניטרית לשחררם. היא מציינת גם את העובדה, כי בחודשים האחרונים מגרשת מנהלת ההגירה עובדים רבים עוד בטרם עולה עניינם בפני בית הדין. למוקד סיוע לעובדים זרים, המסייע לעובדים עצורים, מגיעים מקרים קשים, שמובאים לבית הדין באיחור רב. כך, למשל, המקרה של ויקטור אאוסו, אזרח גאנה, שאשתו היתה בחודש התשיעי להריונה ואשר ילדה בתקופת מעצרו. רק לאחר עשרה ימים מיום המעצר, ולאחר הלידה, שמע בית הדין את עניינו והחליט לשחררו בערבות ובתנאים מגבילים. כך קרה גם לאזרח אחר מגאנה, שהיה משמורן יחיד על פעוט בן חצי שנה ושוחרר, ללא ערבות, רק לאחר מעצר בן חמישה ימים, עת הובא בפני בית הדין. מקרה נוסף הוא של אזרח ניגריה, שאשתו סבלה מהתקף פסיכוטי לאחר לידה, והוא הוחזק במעצר במשך 11 ימים, בטרם דן בית הדין בעניינו ושיחרר אותו מטעמים הומניטריים.
מאז נכנס התיקון לחוק לתוקף נעצרו לקראת גירוש מהארץ כ- 32,000 אזרחים זרים. מספר המוחזקים במשמורת הלך וגדל במהלך השנה האחרונה, ובחודשים האחרונים עומד בממוצע על כ- 2,200 איש בחודש. בעניינם של עצורים רבים אלה אמורים לדון ארבעה דיינים, ובשל עומס העבודה הרב אורכים מרבית הדיונים דקות ספורות בלבד. על פי נתוני מוקד הסיוע לעובדים זרים, משך ההמתנה הממוצע לפני דיון בבית הדין נע בין 4 ל- 10 ימים, ולעתים אף למעלה מכך. מפאת הלחץ הרב בו נתונים בתי הדין הללו ובשל היעדר מתורגמנים, נמנעים בתי הדין על פי רוב מלברר האם ניתן לשחרר בערבות את המוחזק במשמורת, למרות שזהו תפקידם על פי דין.
