פרק I: חירות ההפגנה - האגודה לזכויות האזרח בישראל

צילום: טל דהן

מתוך: מדריך משפטי להגנה על חופש המחאה

בפרק זה:

א. זכות ההפגנה – זכות יסוד חוקתית
א.1. היקפה של חירות ההפגנה
א.2. חירות ההפגנה: זכות "שלילית" וזכות "חיובית"
ב. הגבלות על זכות ההפגנה – כללי
ב.1. חוקים ונהלים
ב.2. עקרונות כלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בזכות ההפגנה
ג. אכיפה בררנית

א. זכות ההפגנה – זכות יסוד חוקתית

חופש הביטוי הוא נשמת אפה של הדמוקרטיה, וזכות ההפגנה היא חלק בלתי נפרד ממנו. ההפגנה מהווה מכשיר מרכזי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי. בשל כך קבע בית המשפט העליון בשורה ארוכה של פסקי דין כי זכות ההפגנה היא "מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי." (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי, פ"ד לח(2) 393, 398 (1984) ("בג"ץ לוי")).

הפגנה על רקע פוליטי או חברתי מוגנת גם כזכות חוקתית, כחלק בלתי נפרד מכבוד האדם המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992: "הפגנה על רקע פוליטי או חברתי היא ביטוי לאותה אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפסילה, הנכללים במסגרת כבוד האדם כזכות חוקתית." (בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פסקאות 13-11 לפסק דינו של הנשיא ברק (12.12.2006) ("בג"ץ מטה הרוב"), וראו גם: בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456, 469-468 (1994) ("בג"ץ דיין"); בג"ץ 4712/96 סיעת מר"צ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822, 826 (1996) ("בג"ץ סיעת מר"צ"); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (27.12.2006) ("בג"ץ משי זהב"); בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2007) ("בג"ץ מרזל")).

א.1. היקפה של חירות ההפגנה

ההגנה על זכות ההפגנה חשובה במיוחד כשמדובר בקבוצות מיעוט ובקבוצות מוחלשות. קבוצות אלו סובלות בדרך כלל מהשפעה פוליטית קטנה ומהעדר נגישות למוקדי כוח, ולכן זירת הביטוי הציבורית היא המקום העיקרי שבהן הן יכולות להשמיע את עמדותיהן, למחות ולהשפיע.

בשורה ארוכה של פסקי דין, הדגיש בית המשפט כי עיקר חשיבותה של זכות ההפגנה הוא בהגנה על דעות ועל אמירות מקוממות, קיצוניות וחריגות: "חופש הביטוי וחופש ההפגנה אין משמעותם אך החופש לבטא דברים הערבים לאוזן. חופש התהלוכה אינו רק החופש של ילדים וזרי פרחים בידיהם לצעוד ברחובה של עיר, אלא גם חופש הצעידה של אנשים, אשר דעותיהם אינן מקובלות, ועצם צעידתם מרגיזה ומעוררת כעס אלה כאלה זכאים לצעוד, וזכותם זו אינה קשורה במידת החיבה או הכעס שהם מעוררים." (בג"ץ לויבעמ' 411. וראו גם: בג"ץ משי זהב, פסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, וההפניות שם).

א.2. חירות ההפגנה: זכות "שלילית" וזכות "חיובית"

זכות ההפגנה אינה מסתכמת באיסור לפגוע בחירות ההפגנה ("זכות שלילית"), אלא מטילה חובה על השלטון להקצות את המשאבים ואת האמצעים הנדרשים כדי לאפשר את מימושה ("זכות חיובית"): "חובתה של המדינה להגן על הזכות החוקתית לחופש ביטוי ולהפגנה היא בעלת שני פנים. ראשית, מוטלת על המדינה החובה שלא לפגוע בזכותו של אדם לחופש ביטוי ולהפגנה, כגון על-ידי הטלת איסור על יכולתו לממש את זכותו. זהו ההיבט ה"שלילי" (ה-status negativus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"). שנית, מוטלת על המדינה החובה להגן על הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה. זהו ההיבט ה"חיובי" (ה- status positivus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו"). בענייננו, משמעותה של החובה החיובית מתבטאת בחובתה של המדינה להקצות, בגבולות הסביר ובהתחשב באמצעים העומדים לרשותה ובסדרי העדיפויות שייקבעו על-ידה, את המשאבים הנדרשים על מנת לאפשר את מימושה של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה." (בג"ץ מטה הרוב, פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא ברק).

יודגש, כי החובה להגן על זכות ההפגנה, ובכלל זה להקצות את המשאבים ואת האמצעים לצורך אבטחת המפגינים, חלה הן בהפגנות הטעונות רישיון והן בהפגנות שאינן טעונות רישיון.

ב. הגבלות על זכות ההפגנה – כללי

ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה אינה זכות מוחלטת, ובנסיבות מסוימות אפשר להגבילה. אולם, בשל מעמדה הרם וחשיבותה של הזכות להפגין, נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, כי אפשר להגבילה רק במקרים חריגים.

להלן נבחן בקצרה את התשתית הנורמטיבית לעניין הגבלה על זכות ההפגנה ואת העקרונות הכלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בחופש ההפגנה, כפי שעולה מפסיקתו של בית המשפט העליון. בהמשך (פרקים II, III ו-IV) נתייחס להגבלות העיקריות על חופש ההפגנה, בהתאם לשלבים השונים של מימוש הזכות להפגין: פרק II – רישוי הפגנות (מתי נדרש רישיון להפגנה, סירוב להעניק רישיון והתניית רישיון בתנאים); פרק III – פיזור הפגנות (מתי חוקי להורות על פיזור הפגנה, באילו אמצעים מותר להשתמש בפיזור הפגנות); פרק IV – מעצר ועיכוב מפגינים. בפרק V נתייחס לסמכותה של רשות מקומית להגביל את חירות המחאה בתחומה, ; בפרק VI נתייחס לצורות טיפוסיות נוספות של מחאה – מאהלי מחאה, הצבת דוכני הסברה וחלוקת פליירים, ובפרק VII נתייחס לחופש הביטוי והמחאה במתחמים מיוחדים- מוסדות אקדמיים, נמלי תעופה, משכן הכנסת ועוד.

ב.1. חוקים ונהלים

המגבלות המוטלות בישראל על זכות ההפגנה מצויות בשני חוקים עיקריים:
1. סעיפים 90-83 לפקודת המשטרה(נוסח חדש), התשל"א-1971 ("פקודת המשטרה"), "אסיפות ותהלוכות". לפי הפקודה והודעות שהוצאו מכוחה, יש צורך בקבלת רישיון להפגין מטעם מפקד משטרת המחוז, אם ההפגנה מוגדרת כ"תהלוכה" או כ"אסיפה" (ההגדרות יפורטו בהמשך, בפרק II).
2. סעיף 151 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ("חוק העונשין"), "התקהלות אסורה". בסעיף זה נקבע כי התקהלות של שלושה אנשים לפחות שיש עמה יסוד סביר לחשש של הפרת השלום מהווה עבירה.

בנוסף לשתי המגבלות האמורות, קיימים חוקים נוספים בהם קבועה מגבלה מיוחדת על זכות ההפגנה, למשל על הפגנות במשכן הכנסת או בנמל התעופה. לחוקים אלה ולחוקים נוספים נתייחס בפרק VII, הדן בחופש הביטוי והמחאה במתחמים מיוחדים

בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בדבר חירות ההפגנה, הנחיה 3.1200 משנת 1983 שעודכנה בשנת 2003 ("הנחיית היועמ"ש"), נקבעו שיקולים וכללים מפורטים להפעלת הסמכות שניתנה למשטרה מכוח פקודת המשטרהומכוח סעיף 151 לחוק העונשין. במילים אחרות, היועץ המשפטי לממשלה קבע בהנחייתו כללים ושיקולים מחייבים בקשר למתן רישיון להפגין ובקשר להתקהלות אסורה.

בפקודת המטה הארצי של משטרת ישראל בדבר רישוי אסיפות ותהלוכות ("פקודת מטא"ר"), פקודה 12.01.06 משנת 1994, נקבעו כללים לגבי אופן הטיפול בבקשה למתן רישיון להפגין ושיקולים לגיבוש החלטה בבקשה על ידי מפקד המחוז.

הוראות החוק המפורטות לעיל הן היחידות המעניקות סמכות מפורשת להגביל את הזכות להפגין. כך, גם בהנחיית היועמ"ש, לאחר סקירה של הוראות החוק המפורטות לעיל, נקבע כי: "בכפוף למגבלות האמורות, מוקנית זכות לכל אדם בישראל לארגן אסיפה או תהלוכה או להשתתף בה, ומוטלת חובה על כל אדם לכבד זכות זאת".

לצד הוראות החוק האמורות שמטילות במישרין הגבלות על חופש ההפגנה, קיימות הוראות חוק נוספות המעניקות לרשויות מקומיות סמכויות שונות שמשמשות לעיתים לצורך הגבלת חירות ההפגנה. סמכויות אלו מבוססות ככלל על שיקולים של שמירה על איכות הסביבה ומניעת מטרדים ומכשולים, והן מצויות בחוקים שונים ובתקנות עירוניות העוסקות בתכנון ובנייה, ברישוי עסקים ובשמירה על הסדר והניקיון בשטחים הציבוריים. לסמכויות אלו ולחוקיות השימוש בהם לצורך הגבלת חירות ההפגנה נתייחס בהמשך בפרק V, הדן בסמכות הפיקוח של הרשויות המקומיות.

עם זאת, כבר כעת יודגש כי לרשויות מקומיות אין סמכות מפורשת בחוק לפגוע בחירות ההפגנה ובוודאי שלא להגבילה מראש. לעניין זה חשוב לציין את הכלל שלפיו כל פגיעה בזכות יסוד מחייבת הסמכה בחוק; את החזקה הפרשנית שלפיה המחוקק הראשי לא התכוון להסמיך את מחוקק המשנה לפגוע בזכויות יסוד; ואת הכלל הפרשני שלפיו יש לפרש חוקים המגבילים את זכות היסוד באופן מצמצם. לאור העקרונות האמורים, לאור מעמדה של הזכות להפגין ולאור העובדה שהמחוקק העניק סמכויות מפורשות למשטרה להגביל את זכות ההפגנה, נראה כי לא ראוי להעניק סמכויות מקבילות לרשויות המקומיות, ולמצער יש לפרשן בדווקנות ובצמצום.

ב.2. עקרונות כלליים לבחינת חוקיות הפגיעה בזכות ההפגנה

עקרונות פסקת ההגבלה: נוכח מעמדה החוקתי של הזכות להפגנה ולהבעת דעה, בחינת חוקיות הפגיעה בה תעשה בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסקת ההגבלה: "מותר לפגוע בזכות רק בהתקיימם של ארבעה יסודות מצטברים: עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, היות הפגיעה לתכלית ראויה, והיותה במידה שאינה עולה על הנדרש.נ" (בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 163 (2003) ("בג"ץ אינדור")).

הסמכה מפורשת בחוק: רשות שלטונית אינה מוסמכת להגביל את זכות הפרט להפגין, ללא הסמכה מפורשת בחוק לכך. מסקנה זו נגזרת הן מעיקרון חוקיות המינהל, שלפיו כל פעולה של רשות מינהלית מחייבת הסמכה בחוק או מכוחו, והן מפסקת ההגבלה המחייבת כי הפגיעה בזכות יסוד תהיה בחוק או לפי הסמכה מפורשת בחוק: "כאשר מדובר בזכות אדם חוקתית, הנתונה לאדם באשר הוא אדם מכח חוק היסוד, אין לחפש בדין המסמיך את הרשות לכיבודה, אלא ההיפך מכך: במקום שהרשות מבקשת להגבילה, יש לבחון האם נתונה בידיה סמכות לכך, והאם השימוש שנעשה בה מהווה פגיעה חוקתית מותרת על פי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד" (בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (13.6.2006)).

כמו כן, נוכח מעמדה ומשקלה של זכות ההפגנה, יש לתת פרשנות מצמצמת ודווקנית להוראות החוק שמסמיכות את הרשות לפעולה הפוגעת בה. כך, יש לפרש חוקים המגבילים את חופש הביטוי "באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק" (בג"ץ אינדור, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת דורנר, המצטטת את דבריו של השופט שמגר בע"א 723/74 עיתון "הארץ" נ' חברת חשמל לישראל, פ"מ לא(2), 281, 295 (1977)).

בהתייחס לסמכות הפגיעה בחופש הביטוי קבעה הנשיאה בייניש, כי "יש לצמצם עד למינימום ההכרחי את היקף תחולתם של איסורים ומגבלות על חופש הביטוי" (בג"צ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב (4) 715 (2008), בפסקה 1 לפסק דינה). בהמשך קבעה בייניש, כי הסמכה לפגוע בזכות יסוד אינה רק מתן היתר לפגוע בזכות, אלא על המחוקק לקבוע בלשון ברורה בחקיקה המסמיכה את מהות הפגיעה המותרת ואת אמות המידה העקרוניות לה. "הענקה גורפת של סמכות חקיקה לגורם מנהלי, בלא להתוות בחוק את ההסדרים העקרוניים להפעלת סמכות זו, כמוה כהעברת סמכויות החקיקה המסורות בידי הכנסת לידיה של הרשות המבצעת או זרוע מזרועותיה, ועלולה לעמוד בניגוד לבסיס עליו מושתתת שיטת המשטר" (פסקה 11).

האיזון בין זכות ההפגנה לזכויות ולאינטרסים אחרים: ככל זכות יסוד, גם זכות ההפגנה אינה זכות מוחלטת, ובמקרים מסוימים היא תיסוג אל מול אינטרסים, זכויות ושיקולים אחרים. משמע, כדי להגיע למסקנה האם במקרה פלוני עומדת לפרט הזכות להפגין, יש להציב על כפות המאזניים את הזכות להפגין ולמולה את הזכויות ואת האינטרסים האחרים העשויים להצדיק, בנסיבות העניין, את מניעת ההפגנה או את הגבלתה. במלאכת האיזון האמורה יש להתחשב, בין היתר, במעמדה של הזכות להפגין, בהיקפה ובחשיבותה כמפורט לעיל.

לעניין זה, במצבים שבהם קיימת התנגשות בין זכות ההפגנה לבין אינטרס ציבורי כגון שמירה על הסדר הציבורי או ביטחון הציבור, הותוותה בפסיקה נוסחת איזון מחמירה ולפיה אין מגבילים את חופש ההפגנה, אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בזכות להפגין היא קשה וממשית, והסתברותה היא ברמה של "ודאות קרובה" (בג"ץ לויבעמ' 408-409, בג"ץ סיעת מר"צ בעמ' 828, ראו פסקה 2 לעיל ). במצבים שבהם קיימת התנגשות בין זכות ההפגנה לבין זכויות יסוד אחרות כגון חופש התנועה וזכות הקניין, נקבע כי אין די בקיומה של ודאות קרובה לפגיעה בזכות אחת כדי לשלול את הזכות האחרת, וכי נוסחת האיזון תקבע תנאים של זמן, מקום והיקף, שיאפשרו את מימושן של שתי הזכויות (בג"ץ דיין בעמ' 476, ראו פסקה 2 לעיל ).

עוד נפסק, כי גם כאשר עצם ההגבלה על חירות ההפגנה מוצדקת, הרי שנוסחת האיזון מחייבת שההגבלה תעמוד במבחן המידתיות, דהיינו שלא תחרוג מהמידה המזערית הנדרשת בנסיבות בעניין (בג"ץ סיעת מר"צבעמ' 829, ראו פסקה 2 לעיל). מבחן המידתיות מעוגן אף בפסקת ההגבלה, המחייבת כי הפגיעה בזכות היסוד תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש.

ג. אכיפה בררנית

לעיתים מתרחשים מקרים בהם רשויות השלטון המרכזי והמקומי אוכפות באופן בררני (סלקטיבי) את החוק, כאשר נגד פעילים מסוימים ננקטים אמצעי אכיפה, ואילו אחרים שהשתתפו באותה פעילות מחאה אינם זוכים לאותו יחס. כך, למשל, המשטרה עוצרת מפגינים ספציפיים מתוך קבוצת מפגינים; רשויות מקומיות מסירות שלטי מחאה מסוימים בעוד ששלטים אחרים נותרים על כנם (ראו פסקה ‎315 בהמשך); הפרקליטות מגישה כתב אישום נגד מפגין מסוים וסוגרת את התיק נגד מפגין אחר שביצע לכאורה עבירות זהות ואף יותר חמורות.

כך, למשל, הגישה הפרקליטות כתב אישום נגד מפגינה אשר ביצעה לכאורה עבירות שונות במהלך הפגנה, בין היתר תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, בעוד שתיק החקירה שנפתח נגד מפגינה אחרת שהשתתפה באותה הפגנה, ונחשדה אף היא בתקיפת שוטרים, נסגר ללא הגשת כתב אישום. לאחר שבחן בקפידה את הראיות שהצטברו נגד השתיים, קבע בית המשפט כי ניתן להצביע על משנה חומרה במעשיה של המפגינה שלגביה הוחלט שלא להגיש כתב אישום, לעומת חלקה ומעשיה של הנאשמת שלגביה הוחלט שלא להגיש כתב אישום, וכי הפרקליטות לא הצביעה על שיקולים עניינים אשר הנחו אותה בסגירת התיק נגד אותה מפגינה בשל חוסר עניין לציבור, לעומת הגשת כתב אישום נגד הנאשמת. בית המשפט קבע כי "תחושת אי הצדק ומדיניות "האיפה ואיפה" במקרה דנן, אינם תחושה סובייקטיבית של הנאשמת"… אלא "תוצאה מפלה הנובעת מהחלטה שרירותית של המאשימה". עוד קבע בית המשפט כי אותו מקרה נופל בגדר אותם מקרים בהם קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. בנסיבות אלה, לא מצא בית המשפט כי ניתן לרפא את אותו פגם מהותי באמצעים מתונים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום נגד הנאשמת בגין עבירת תקיפת שוטר (ת"פ (שלום י-ם) 3716-06-10 מדינת ישראל נ' שופט(7.1.2013). וראו גם ת"פ (שלום ת"א) 42043-01-11 מדינת ישראל נ' בר (26.5.2014), השופט בקר בעמ' 16-17 לפסק הדין) ("פרשת בר").

בת"פ (שלום ת"א) 18049-09-11 מדינת ישראל נ' בקמן (22.4.2013) ציין בית המשפט כי: "ברור, כי אם יש מאות ואלפי משתתפים בהפגנה והמשטרה בוחרת להעמיד קומץ מהם לדין בגין ההתפרעות… עליה לבחור כאלה שאכן היו גורמים מרכזיים בגרימת ההתפרעות, גורמים מתסיסים ולא כאלה שהשתתפו, אף אם באופן פעיל ורעשני, אך ללא גרימת נזקים או תסיסה בעצמם".

בפרשה שבה נדונה החלטתה של עיריית באר שבע להסיר שלטי ביקורת על ראש העיר, התייחס בג"ץ גם לאופן האכיפה של חוק העזר נגד שלטי הביקורת שעה ששלטים בעלי תוכן אחר לא הוסרו, וקבע כי מדובר בשימוש פסול, מעוות וסלקטיבי בחוק העזר העירוני: "דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר." (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289, 305 (1999)) ("בג"ץ זקין").

לפרק הבא
למדריך המלא (גרסת הדפסה – pdf)