תמ"ש…
בקשה מס`….
בבית המשפט לענייני משפחה
במחוזות תל אביב מרכז
המבקשת:
…. (חסויה), ת.ז…..
ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל אביב 65154
טל`: 5608185-03 פקס: 5608165-03
נגד
המשיבים:
1….
2…..
3. האפוטרופוס הכללי
מרחוב השלושה 2, תל אביב 67060
בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת לבטל את מינויים של המשיבים 1 ו-2 כאפוטרופוסים על גופה של המבקשת, ואת הסמכתם לחתום על כל מסמך שיידרש לצורך מתן הסכמה לטיפול רפואי בניגוד לרצון המבקשת, לרבות אשפוז במחלקה פסיכיאטרית או בבית חולים כלשהו.
ואלה טעמי הבקשה:
1. המבקשת הינה בגירה ילידת 1984. המשיבה 1 (להלן: "המשיבה" או "האם") והמשיב 2 (להלן: "המשיב" או "האב") הם אמה ואביה של המבקשת.
2. המבקשת אובחנה כלוקה בבולמיה נברוזה – הפרעת אכילה המאופיינת באירועים חוזרים ונשנים של בולמוסי אכילה, הקאות יזומות ועיסוק מופרז במראה הגוף ומשקלו.
3. ביום 2002.##.##, שעה שעדיין היתה קטינה אושפזה המבקשת בבית החולים הפסיכיאטרי גהה על יסוד הסכמת הוריה.
4. לאחר שמלאו לה 18 שנים ביקשה המבקשת להשתחרר מהאישפוז ובעקבות זאת היא שוחררה ביום 2002.##.##. השחרור נעשה בניגוד להמלצת רופאיה, שלא מצאו אפשרות חוקית לאשפזה בכפייה, חרף הערכתם, כי "קיימת מסוכנות".
5. ביום 2002.##.## הגיעה המבקשת על פי הוראת הוריה, המשיבים, לבדיקה פסיכיאטרית בבית החולים גהה, ביודעה שאם לא תגיע לבדיקה תוצא נגדה הוראת בדיקה כפוייה בהתאם לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991. לאחר שהמבקשת דחתה את עצתו של הרופא הבודק להתאשפז היא שוחררה כיוון שהרופאים הגיעו לכלל מסקנה, כי אין עילה חוקית לאשפזה בכפייה.
6. בעקבות זאת, ביום 2002.##.## פנו המשיבים לבית משפט נכבד זה וביקשו למנותם כאפוטרופסים על גופה של המבקשת, על מנת שיוכלו להסכים במקומה לאשפוז ולטיפול רפואי, והלכה למעשה – לאשפזה בכפייה.
7. ביום 2002.##.## נעתר בית המשפט הנכבד לבקשת המשיבים ומינה אותם אפוטרופסים על גופה של המבקשת והעניק להם סמכות להסכים במקומה של המבקשת "לכל טיפול רפואי לרבות אשפוז במחלקה פסיכיאטרית סגורה" (העתק הבקשה והצו מצויים בתיק בית המשפט).
8. לאחר מכן, אשפזה המשיבה את המבקשת בכפייה בבית החולים גהה וזאת על סמך צו המינוי, שנתן בידה בית המשפט הנכבד. לאחר כחודש נאותה המשיבה לשחרר את המבקשת מאשפוזה הכפוי בבית החולים גהה, וזאת לאחר שהמבקשת הבטיחה להתאשפז מרצונה במחלקה להפרעות אכילה בבית החולים שיבא בתל השומר.
9. במהלך החודשים הבאים אושפזה המבקשת פעמיים במחלקה להפרעות אכילה בביה"ח תל השומר אך שוחררה ביוזמת בית החולים לאחר שלא הצליחה להתאים את עצמה למסגרת הטיפולית של בית החולים. בנוסף לכך התאשפזה המבקשת מרצונה מספר פעמים בחדרי מיון ובמחלקות פנימיות בבתי חולים כלליים (תל השומר, הדסה עין כרם, השרון ועוד) וזאת לצורך איזון מלחים בגופה.
10. כאשר לא היתה באשפוז שהתה המבקשת בדרך כלל בבית אביה, המשיב. החיים במחיצת האב היו קשים במיוחד לנוכח התפרצויות הזעם התכופות שלו, שבמהלכן אף הושלכה המבקשת לא אחת מהבית. במקרים אלה נהגה המבקשת להתגורר אצל חברות ולעיתים אצל אמה, המשיבה, ככל שזו חרגה ממנהגה והסכימה לקבלה לביתה. התפרצויות הזעם של האב הגבירו את חרדותיה של המבקשת, תופעה שגרמה להתדרדרות במצבה הרפואי והנפשי ולהתחזקות בולמוסי האכילה. המבקשת ביקשה מהאם לעבור ולגור בביתה ואולם האם סירבה.
11. כל אימת שהמבקשת סירבה להישמע לדרישות ולהוראות המשיבים היא הועמדה תחת האיום שסירובה יגרור אחריו את גירושה מהבית. בסופו של דבר, בלחץ המשיבים ותחת הידיעה שלמשיבים יש כוח לאשפזה ככל שיחפצו, פנתה המבקשת ביום 2003.##.## למרכז לבריאות הנפש אברבאנל, ואושפזה שם במחלקה —-. עוד באותו היום בקשה המבקשת להשתחרר ואולם היא הושארה באשפוז בניגוד לרצונה, תחילה בהוראת מנהל המרכז הרפואי אברבאנל, ולאחר מכן – על פי הסכמה, שנתנה אמה במקומה מכוח צו המינוי כאפוטרופוס.
העתק גיליון רפואי של המרכז הרפואי אברבנל, מצורף כחלק בלתי נפרד לתצהיר התומך בבקשה ומסומן נספח א`.
12. המבקשת סבלה סבל רב במחלקה בה אושפזה. היא שהתה יחד עם מאושפזים החולים במחלות נפש שונות בעוד היא עצמה אינה חולה במחלת נפש. הטיפול שנכפה על המבקשת כלל תכניות אכילה מדוייקות וקפדניות ושיחות טיפוליות עם אנשי הצוות. מרבית שגרת חייה נקבעה על פי כללי המחלקה והוראות הצוות המטפל. במהלך תקופת האישפוז שונה הטיפול שניתן למבקשת מעת לעת. לעיתים כלל הטיפול במבקשת גם ענישה וכליאה בחדר בידוד כסנקציה על אי עמידה ביעדי התוכנית הטיפולית, ובכלל זה – כל אימת שנמצא בחפציה חטיף כלשהו או במקרה של אכילה בניגוד לתוכנית. כל עונש בידוד ארך 24 שעות שבמהלכן שהתה המבקשת בגפה בחדר ובו מיטה בלבד, ויצאה ממנו רק להפסקות עישון קצרות ולעשיית צרכים.
13. בסופו של דבר, נקלעה המבקשת למצוקה קשה בשל התמשכות האישפוז הכפוי וחסר התוחלת, ונמלטה מבית החולים. במהלך הבריחה נאלצה המבקשת לקפוץ מגג מבנה המחלקה ושברה את רגלה. ואולם רצונה בחופש גבר על הכאבים והיא נמלטה לתל-אביב עם רגל שבורה. בסופו של יום לאחר שיחות טלפוניות עם אמה ועם מנהל מחלקה האשפוז חזרה המבקשת לבית החולים וקבלה טיפול ברגלה השבורה.
14. מקץ מספר שבועות לנוכח דרישותיה החוזרות ונשנות של המבקשת הובא עניינה לדיון בפני ועדה פסיכיאטרית מחוזית. אלא שהוועדה קבעה, כי אשפוזה הכפוי של המבקשת בהיותו נסמך על "הסכמה" שנתנו המשיבים, אינו יכול להסתיים בהחלטת הוועדה המחוזית.
15. בלחץ האירועים ותחנוניה של המבקשת נאותה המשיבה לבטל את "הסכמתה" לאשפוז ובהתאם לזאת שוחררה המבקשת מהאשפוז במרכז הרפואי אברבאנל ביום 2004.##.##. מיד לאחר השחרור אושפזה המבקשת למספר ימים בבית החולים אסף הרופא לצורך איזון מלחים בגופה. לאחר מכן עברה המבקשת לגור בבית אמה. גם עתה נתונה המבקשת למרותה של אמה, שחוזרת ומנופפת בפניה עם צו המינוי שנתן בידה בית המשפט הנכבד ומאיימת לממש את הכוח, שהוקנה לה, לאשפזה כנגד רצונה.
העתק מכתב השחרור, מצורף כחלק בלתי נפרד לתצהיר התומך בבקשה ומסומן נספח ב`.
16. המבקשת שוקלת בימים אלה את האופן שבו תטפל במחלתה ואולם היא מתנגדת נמרצות לכל טיפול רפואי שיכפה עליה באמצעות "הסכמה", שיתנו המשיבים במקומה. המבקשת מתנגדת לשלילת חירותה והאוטונומיה שלה על דרך מינוי המשיבים כאפוטרופסים. במיוחד מתנגדת המבקשת להסמכת האפוטרופוסים ל"הסכים" בשמה לאישפוז ולכל טיפול רפואי אחר.
כפיית טיפול על המבקשת בניגוד לרצונה המפורש והמובע, מנוגדת להסדרים החוקיים שבאו להבטיח את זכויות היסוד של בני אדם המצויים במקומה ובמצבה: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק זכויות החולה, התשמ"ו-1986 וחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991.
על פי הדין אין לכפות על אדם – ובכלל זה חסוי או פסול דין – טיפול רפואי בניגוד לרצונו המוצהר תוך הסתמכות על "הסכמה", שניתנה על ידי האפוטרופוס שלו. רק במקום שבו חסוי, ובכלל זה חסוי שהוא פסול דין, אינו מסוגל להביע את רצונו, ניתן לתת לו טיפול רפואי בהסתמך על הסכמת האפוטרופוס, שמונה לדאוג לענייניו.
לעומת זאת, כאשר אדם מביע התנגדות לקבלת טיפול רפואי לא ניתן לבטל את התנגדותו על יסוד קביעה של זולתו, מלומדת או מוסמכת ככל שתהיה, לגבי כושרו הרפואי, כשרותו המשפטית או מידת ההגיון שבהתנגדותו זו או בהתנהגותו בכלל. שעה שאדם מביע התנגדות לקבלת טיפול הרפואי – הנתיב החוקי היחיד לטפל בו בניגוד לרצונו מוסדר בחוק זכויות החולה, ולחלופין, במקרה של "אדם הסובל ממחלת נפש", בחוק טיפול בחולי נפש.
"מטפל", כהגדרתו בחוק זכויות החולה, הכופה טיפול על אדם בניגוד לרצונו המובע, בהסתמך על "הסכמה", שנתן האפוטרופוס שלו, עובר על האיסורים הפליליים והאזרחיים הקבועים בחוקים הנ"ל.
מכאן נגזר גם, שבית משפט המוסמך למנות לאדם אפוטרופוס אינו מוסמך להסמיך את האפוטרופוס לתת הסכמה לטיפול רפואי בשמו של חסוי, המתנגד לקבלת אותו טיפול. הערכאות השיפוטיות המוסמכות לדון ולהכריע בכפיית טיפול על אדם המתנגד לקבלתו הן הערכאות המוסמכות לדון בכפיית טיפול על אדם בניגוד לרצונו. בחוק זכויות החולה ובחוק טיפול בחולי נפש הוסמכו טריבונלים מנהליים מעין-שיפוטיים, המוסמכים לכפות על אדם טיפול בניגוד לרצונו. במקרה של "חולה, הסובל ממחלת נפש" תהיה זו הועדה הפסיכיאטרית המחוזית. החלטותיה של זו נתונות לביקורת שיפוטית של בית המשפט המחוזי. בכל מקרה אחר תהיה זו ועדת האתיקה הפועלת לפי חוק זכויות החולה, ואשר החלטותיה נתונות לביקורת שיפוטית של בג"צ.
זכות היסוד לכבוד וזכות היסוד לאוטונומיה
17. מינוי המשיבים כאפוטרופוסים, הסמכתם ליתן בשמה "הסכמה" בניגוד לרצונה לאשפוז ולכל טיפול רפואי אחר, שוללים מהמבקשת את האוטונומיה שלה ואת כבודה. כפיית אשפוז וטיפול על המבקשת באמצעות הסמכת המשיבים ליתן "הסכמה" בשמה שוללת ממנה את חרותה.
18. זכויות המבקשת לחירות, לכבוד ולאוטונומיה מעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
19. מזכות היסוד לכבוד נגזרת גם זכות היסוד לאוטונומיה: "אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם" (בג"צ 4330/93 לנדאו נ` הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 233). "הערך של כבוד האדם וחירותו מבוסס על האוטונומיה של הרצון האישי, על חופש פיתוח האישיות ועל ההכרה בחופש הבחירה של הפרט" (אהרן ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית (כרך שלישי תשנ"ד -1994 בעמ` 428).
20. חשיבות מיוחדת נודעה לאוטונומיה של אדם בהקשר של טיפול רפואי: "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו" (ע"א 2781/93 דעקה נ` בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 572, וראו גם: בש"פ 92/00 פלוני נ` מדינת ישראל, תק-על 2000(3) 840, 844). במקרה דנן חמורה הפגיעה בזכויות היסוד במיוחד, שכן לא רק טיפול רפואי נכפה על המבקשת אלא אשפוז ממושך במחלקה פסיכיאטרית סגורה.
21. פגיעה נוספת בכבודה של המבקשת נובעת משלילת חופש הבחירה שלה: "כבוד האדם מתבטא, בין השאר, בחופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי" (בג"צ 7357/95 ברקי (ישראל) נ` מדינת ישראל. פ"ד נ(2) 769, 783).
22. שלילת חירות, כבוד או אוטונומיה של אדם יכולה שתעשה רק בתנאי פסקת ההגבלה הקבועים בסע` 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היינו – "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". במקרה דנן, נדרשת הסמכה מפורשת בחוק לשלול את חירותה של המבקשת ולאשפזה בניגוד לרצונה, לשלול את האוטונומיה שלה ואת כבודה על דרך של כפיית טיפול רפואי, ובכלל זה – לעשות את כל אלה על דרך של "הסכמה" קונסטרוקטיבית של אפוטרופוס, הנותן את "הסכמתה" בניגוד לרצונה המפורש והמובע.
סייג לזכויות היסוד:
אימתי וכיצד ייכפה על אדם טיפול בניגוד לרצונו
23. הדרכים שבהן ניתן לאשפז אדם ולכפות עליו טיפול רפואי בניגוד לרצונו המפורש, מוסדרות בשני דברי חקיקה: חוק טיפול בחולי נפש, וחוק זכויות החולה, תשנ"ו- 1996.
24. חוק טיפול בחולי נפש מסדיר את אופן כפיית טיפול ואשפוז על "חולה", "הסובל ממחלת נפש" ועליו בלבד (ראו: הגדרת "חולה" בסעיף 1 לחוק). ברם, בענייננו המבקשת אובחנה כלוקה בבולמיה נברוזה, הפרעת אכילה שאינה מחלת נפש. על כן, אין מקום להחיל על המבקשת את ההסדרים שבחוק טיפול בחולי נפש. כאמור לעיל וכאמור בבקשה שהגישו המשיבים עובר למינויים כאפוטרופסים, גם רופאיה של המבקשת ידעו, כי חוק הטיפול בחולי נפש אינו חל בעניינה ומסיבה זו הם נמנעו מלאשפזה בכפייה בהתאם להוראות חוק זה.
25. כיוון שכך, הדרך היחידה לאפשר את המבקשת ולכפות עליה טיפול רפואי כלשהו בניגוד לרצונה המפורש והמובע, היא בהתאם להסדרים הקבועים בחוק זכויות החולה. נקודת המוצא של חוק זכויות החולה (בסעיף 13) היא, שיש לקבל את הסכמתו מדעת של מטופל טרם מתן הטיפול הרפואי. סעיף 15 לחוק קובע חריגים לעקרון זה – הנסיבות שבהן ניתן יהיה לטפל באדם בלא קבלת הסכמה מדעת. ס"ק 15(1) ו-15(3) מתייחסים למצב שבו לא ניתן לקבל הסכמה מדעת מאת המטופל. ס"ק 15(2) הוא הרלוונטי לענייננו באשר הוא מסדיר את הנסיבות שבהן ניתן יהיה לתת לאדם טיפול רפואי חרף התנגדותו:
"בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתיתו בנסיבות הענין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול ברפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול ובלבד ששוכנעה, כי נתקיימו כל אלה:
(א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת;
(ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל;
(ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע".
26. במקרה כמו זה שלפנינו, כאשר המבקשת מתנגדת לאשפוז ולכל טיפול רפואי אחר, ניתן לנסות לכפות עליה את אלה אך ורק בהתאם להוראות ס"ק 15(2) לחוק זכויות החולה: ככל שהמטפלים במבקשת סבורים, כי בלא טיפול נשקפת סכנה לחייה עליהם לפנות אל ועדת האתיקה, כדי שזו תדון ותחליט האם נתקיימו בה התנאים והנסיבות, המאפשרות כפיית טיפול רפואי.
27. מינוי אפוטרופוס למבקשת, מתוך כוונה שזה יכפה עליה טיפול רפואי באמצעות "הסכמה" מפוברקת מהווה עקיפה אסורה של ההסדר החוקי, שנועד למצבים כגון אלו, ועושה פלסתר את המטרה החקיקתית, העומדת מאחורי סעיף 15 לחוק זכויות החולה.
אין לכפות טיפול רפואי (לרבות אשפוז) באמצעות חוק הכשרות
28. הכשר מדומה של אשפוזה הכפוי של המבקשת באמצעות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות"), מנוגד לדין.
29. חוק הכשרות אינו כולל הסמכה מפורשת לכפות על אדם אשפוז בניגוד לרצונו המובע. עוד קודם לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא כל שכן – לאחריה, אין לשלול את חירות ואוטונומיה אלא מכוח "הסמכה מפורשת בחוק".
30. העיגון החוקתי של זכויות היסוד מחייב גם פרשנות מצמצמת של הוראות חוק הכשרות כל אימת שיש בהן כדי להגביל את חירויות וזכויות היסוד. גם בשל כך אין לקרוא בחוק הכשרות את מה שאין בו.
31. במיוחד אין להסתמך על חוק הכשרות, שכאמור אינו קובע הוראה מפורשת המתירה את הפגיעה בזכויות היסוד, שעה שקיים הסדר חוקי חדש, שמגדיר את הנסיבות ואת הפרוצדורות, שיאפשרו פגיעה מעין זו – ההסדר הקבוע בחוק זכויות החולה.
32. חוק זכויות החולה הוא חוק מאוחר לחוק הכשרות ועל כן ההסדר הקבוע בו גובר. "חזקה על הדין המאוחר שהוא אשר משקף את כוונתו העדכנית של המחוקק ואת תכליתו העכשווית של המערך החקיקתי" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ` מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4) 221, 266; וראו גם: אהרן ברק, פרשנות במשפט כרך ראשון (תשנ"ב), עמ` 565).
33. חוק זכויות החולה קובע הסדר מיוחד לעניין כפיית טיפול רפואי על מי שמתנגד לקבלו, לעומת חוק הכשרות, שקובע הסדר כללי לגבי הדאגה לענייניו של כל מי שאינו מסוגל לעשות זאת. ההסדר הרלוונטי לענייננו הוא זה קבוע בחוק זכויות החולה באשר "דין מיוחד דוחה דין כללי" (בג"צ 515/74 פלוני נ` מפקד משטרה צבאית, פ"ד כט(2) 169, 180).
34. זאת ועוד, ההסדר שבחוק זכויות החולה מתייחס גם למעמדו וכוחותיו של אפוטרופוס (סע` 15) וקובע מתי יש לפנות אליו. לעומת זאת אין החוק נותן בידי האפוטרופוס כוח להסכים במקומו של החסוי לטיפול ו/או אשפוז כאשר המטופל מתנגד, להבדיל ממקרה בו אינו יכול להביע הסכמה. לו רצה המחוקק להעניק לאפוטרופוס סמכות כזו הרי שהיה עושה זאת במפורש, ומשלא עשה כן – קבע הסדר שלילי בתוך חוק זכויות החולה, המונע מאפוטרופוס להסכים לטיפול ו/או אשפוז במקומו של מטופל שעה שהמטופל מתנגד לכך.
35. העובדה שחוק הכשרות אינו יכול להוות בסיס לכפיית טיפול רפואי על מי שמביע התנגדות לכך נלמדת גם מן ההסדר המיוחד, שקבע חוק טיפול בחולי נפש. ההסדר הספציפי של חוק זה קובע סייגים נוספים, חמורים יותר, לזכויות היסוד של המטופל, אך הסדרים אלה מצומצמים למקרה של מי שמוגדר כ"חולה" ב"במחלת נפש" (ראו ההגדרות בסעיף 1 לחוק). מהסדר זה אנו למדים, כי במקום שהמחוקק סבר, כי יש מקום לאפשר פגיעה נוספת בזכויות היסוד על דרך של כפיית טיפול, הוא קבע זאת במפורש תוך קביעת מנגנונים שיאזנו את הפגיעה ומגבילים את היקפה – למשל ביקורת תקופתית של טריבונל מעין שיפוטי.
36. יושם על לב, כי אפילו חוק טיפול בחולי נפש אינו משתיק את קולו של החסוי (לרבות פסול דין), המסרב לקבל טיפול ואינו מאיין את התנגדותו על דרך של הסמכת האפוטרופוס לתת הסכמה בשמו. המקרה היחיד שבו מאפשר חוק זה להסתמך על הסכמת האפוטרופוס, ואף זאת במידה מוגבלת ומסוייגת, הוא המקרה של קטין: סעיף 4א לחוק טיפול בחולי נפש, שכותרתו "אשפוז קטין בהסכמה האחראי עליו" קובע, כי ניתן לאשפז קטין על סמך הסכמת האפוטרופוס שלו (ס"ק ב), ואולם ממהר ומסייג הרשאה זו בתנאים: אם מלאו לקטין חמש-עשרה שנים והוא מתנגד לאישפוז, אין לאשפזו על סמך הסכמת האפוטרופוס אלא לאחר שבית משפט לנוער אישר זאת, בהתאם לעילות האישפוז הכפוי שנקבעו בחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 (ס"ק ג). במקרה של קטין שטרם מלאו לו חמש-עשרה שנים והוא מתנגד לאישפוז, מותנה האשפוז באישור ועדה פסיכיאטרית מחוזית לילדים ולנוער (ס"ק ד).
37. נמצאנו למדים, אפוא, כי המקרה היחיד שבו ניתן לאשפז אדם בהסתמך על הסכמת האפוטרופוס שלו, היא במקרה של קטין חולה במחלת נפש, ואף זאת, אך ורק בכפוף לאישורו של גוף שיפוטי או מעין-שיפוטי. לעומת זאת, במקרה של חסוי שלקה בנפשו ומתנגד לאשפוזו, ניתן לכפות עליו את הטיפול אך ורק בתנאים ובפרוצדורה שנקבעה בחוק לגבי כלל החולים לרבות אלה, שאינם חסויים ושכשרותם לא הוגבלה (צו פסיכיאטר מחוזי ואישור וועדה פסיכיאטרית מחוזית).
38. זאת ועוד, חוק טיפול בחולי נפש מסדיר את אישפוזם הכפוי של אנשים, שפעמים רבות נחשבים בעיני הסובבים אותם – ובמיוחד לרופאיהם – כמי שאינם יכולים לדאוג לענייניהם וכמי שאינם מסוגלים להגיע להחלטות הגיוניות ותבוניות. גם במקרה קיצוני מעין זה אין הסכמת האפוטרופוס יכולה לאיין את התנגדות החסוי. מכוח קל וחומר שאין לאיין את התנגדות החסוי, שאינו חולה נפש. בנוסף, יש גם כאן הסדר שלילי, לצד ההסדר השלילי שבחוק זכויות החולה, השולל את האפשרות, שאפוטרופוס יכול "להסכים" בשם החסוי בהסתמך על הוראות חוק הכשרות.
39. הן חוק זכויות החולה והן חוק טיפול בחולי נפש באים לאזן בין רצונם הסובייקטיבי של מטופלים וזכויות האדם החוקתיות שלהם לבין הצורך המתעורר במקרים מסוימים להגן על טובתם, כפי שזו נתפסת בעיני "מומחים" לדבר. עקיפת ההסדרים הקבועים בחוקים אלה במקרה של חסוי, מפרים איזון זה ופוגעים פגיעה חמורה בזכויות היסוד שלו. על כן אין להתיר כפיית טיפול רפואי שלא בהתאם להסדרים האמורים.
40. יתר על כן, רופא (או "מטפל"- כהגדרתו בחוק זכויות החולה), שיהין לתת לחסוי טיפול רפואי תוך שהוא מסתמך על "הסכמת" האפוטרופוס שלו, מקום שהחסוי מתנגד לכך, מפר את האיסורים הפליליים והאזרחיים שבחוק זכויות החולה ו בחוק טיפול בחולי נפש.
41. כיוון שאין בחוק הכשרות בסיס לאישפוזו הכפוי של חסוי על סמך הסכמת האפוטרופוס, ממילא אין בית המשפט לענייני משפחה, יכול להסמיך אפוטרופוס לעשות כן. הסמכות העניינית לכפות טיפול רפואי על אדם מסורה לועדות האתיקה (סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה). בראשות ועדת האתיקה עומד אדם הכשיר להיות שופט בית משפט מחוזי. במקרה חירום, ככל שועדת האתיקה אינה מסוגלת להתכנס בדחיפות המתחייבת, מוסמך בית המשפט המחוזי לדון ולהחליט במקומה (סעיף 24 לחוק). ככל שדעתו של המטופל, של קרובו או של הרופא המטפל אינה נוחה מהחלטת ועדת האתיקה הם יכולים לעתור לבג"צ ולבקש ממנו לבטל את החלטת הוועדה.
42. בעקיפת ההסדר החוקי, שנקבע בחוק זכויות החולה לכפיית טיפול רפואי, על דרך של הסמכת אפוטרופוס לאיין את התנגדות החסוי ול"הסכים" במקומו לטיפול רפואי, מועתק הדיון בכפיית טיפול רפואי אל בית המשפט לענייני משפחה. בכל הכבוד – בית משפט נכבד זה, אינו מוסמך לדון ולהחליט על כפיית טיפול רפואי על מטופל המתנגד לקבלת אותו טיפול. נראה שגם בית המשפט הנכבד סבר כך, שעה שציין בהחלטת המינוי, כי: "ייתכן, וביהמ"ש איננו הגורם המתאים למתן הוראה מסוג זה…".
אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות כמפורט ברישא לבקשה.
23 במרץ, 2004
________________
אבנר פינצ`וק, עו"ד
ב"כ המבקשת
