לחלקה הראשון של העתירה ראו קישור מימין
היקפה של החירות לצאת מן הארץ
95. "אדם בן-חורין הוא אדם המגשים את עצמו ואת מאוויי חייו… ללא ספק לא ניתן להגשים חיים מלאים ועשירים אם אדם אינו יכול לחיות בכל מקום שחפץ ותנועתו מוגבלת" (י` זילברשץ "זכות היציאה מישראל" משפטים כג (תשנ"ד) 69, 72 (להלן – זילברשץ)). אכן, זכותו הבסיסית של כל אדם לבוא וללכת בכל מקום, לעזוב את ארצו ולשוב אליה, היא התגלמותה של החירות. בלשונו של בית המשפט העליון האמריקאי:
"Freedom of movement across frontiers in either direction, and inside frontiers as well, was a part of our heritage. Travel abroad, like travel within the country, may be necessary for a livelihood. It may be as close to the heart of the individual as the choice of what he eats, or wears, or reads. Freedom of movement is basic in our scheme of values." (Kent v. Dulles, 357 U.S. 116, 126 (1958)).
96. מימושה של החירות לצאת מן הארץ אינה מגלמת רק את שאיפתו של אדם לגמוע מרחקים על פני היקום, אלא עשויה לשמש להגשמת תכליות שונות, שביסודן מימוש זכויות יסוד אחרות: עבודה, לימודים, נישואין, טיפול רפואי, פולחן דתי וקשר עם קרובים ומכרים. היציאה מן הארץ עשויה אף להיות לצמיתות – למטרות הגירה ולרכישת אזרחות אחרת. יש בה לממש את צרכיו החיוניים של האדם (ראו: Aptheker v. Secretary of State 378 U.S. 500, 519-520 (1964)).
97. לדידו של אדם, אשר שהותו במדינה, ממנה הוא מבקש לצאת, פוגעת פגיעה אנושה במימוש זכויותיו ובמרקם חייו, איסור יציאה ממושך מן הארץ עלול להיות חריף אף מהגבלת חירות התנועה בפנים המדינה:
". . .כאשר יציאה מהארץ היא למטרה חשובה, ייתכן בהחלט מצב שאיסור יציאה מהארץ יהיה הגבלה חמורה `יותר` על זכותו של האדם לחופש התנועה מאשר על הגבלת תנועתו בתוך המדינה. ולא די בזאת: זכותו של האדם לחופש התנועה מורכבת גם מאלמנט הזמן. הגבלת תנועה בתוך המדינה לתקופה של חודש עשויה לפגוע באדם פחות מאשר שלילת האפשרות לצאת מהארץ במשך שנה. במיוחד נכון הדבר אם יציאתו מהארץ היא למטרה חשובה עבורו." (זילברשץ, בעמ` 99).
98. מכאן, שעוצמת הפגיעה בזכויות היסוד של אדם, שיציאתו מן הארץ עלולה להיאסר, ואשר יציאתו חיונית וחשובה לקיומן של זכויותיו, היא שיקול מכריע שיש להביאו בחשבון, וככל "שמטרת היציאה תהיה חשובה יותר, כך מן הראוי שיהיה קשה יותר להגביל את זכות היציאה. מידת הגבלתה של זכות היציאה איננה צריכה להיות רק פונקציה של העובדה שאדם חוצה את גבול המדינה ונותרת לו האפשרות לנוע ברחבי המדינה. יש בהחלט מקום להתייחס גם למרכיבי הזכות האחרים – המטרה והזמן, במסגרת השיקולים באיזו מידה וכיצד ניתן להגביל את הזכות." (זילברשץ, בעמ` 106).
99. מתוך הכרה בחשיבותה העליונה עוגנה החירות לצאת מן הארץ במשפטן של מדינות רבות ובמשפט הבינלאומי. סעיף 13(2) להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948 קובע, כי "כל אדם זכאי לעזוב כל ארץ, לרבות ארצו…". סעיף 12(2) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966 קובע, כי "כל אדם בן חורין לעזוב כל ארץ שהיא, לרבות ארצו הוא." החירות הוכרה בעוד שורה ארוכה של אמנות בינלאומיות, בחוקותיהן ובחוקיהן של מדינות רבות בעולם, בהצהרות, בדו"חות, במסמכים בינלאומיים שונים ומגוונים. בשל כך ניתן לומר בבירור, שהחירות הפכה לזכות אדם מינהגית במשפט הבינלאומי (ראו: בג"צ 3914/92 לב נ` בית הדין הרבני האיזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491, 506; זילברשץ, בעמ` 77-83).
100. גם בישראל אומצה החירות לצאת מן הארץ אל הדין, והיא "בכותל המזרח של המשפט בישראל" (בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ` עמר, פ"ד מח(3) 133, 141). עוד בראשית ימיה של המדינה פסק בית משפט נכבד זה:
"חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה, היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי – וארצנו היא אחת מהן – ואין האזרח נזקק לשום הכשרה מיוחדת, כדי לזכות ב`הענקה` זו." (בג"צ 111/53 קאופמן נ` שר הפנים, פ"ד ז 534, 536 (להלן – עניין קאופמן)).
101. עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו זכתה החירות לצאת מן הארץ למעמד חוקתי-על-חוקי (ראו: בש"פ 6654/93 בינקין נ` מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 290, 293; רע"א 7208/93 ויסגלס נ` ויסגלס, פ"ד מח(4) 529, 537-538). סעיף 6(א) לחוק היסוד קובע לאמור: "כל אדם חופשי לצאת מישראל". ביסודה של הנורמה, המעוגנת בחוק היסוד, מונחות מספר תכליות. בפירוש החירות, המעוגנת בחוק היסוד, יש לתת משקל להגשמת זכויות היסוד והצרכים החיוניים, המגולמים בחירות, למטרת היציאה מן הארץ ולמשך הזמן, שאדם מבקש לצאת.
ראו לעניין התכליות הגלומות בסעיף 6(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 296 (להלן – ברק).
איסור יציאה מישראל – המסגרת הנורמטיבית
102. את צו האיסור על יציאתו של העותר מישראל השתית המשיב 2 (בפרק זה: "המשיב") על סמכותו לפי תקנה 6 לתקנות-שעת-חרום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח-1948, כשנוסחה בתוספת לפקודת הארכת תוקף של תקנות-שעת-חרום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ט-1948 (להלן – התקנות). תקנה 6 מורה כדלקמן:
"שר הפנים רשאי לאסור את יציאתו של אדם מישראל, אם קיים יסוד לחשש שיציאתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה."
103. פסיקתו של בית משפט נכבד זה בשאלות הפעלת הסמכות, הקבועה בתקנה 6, היא מעטה, וההלכה מייסדת עצמה על פסק דינו של בית המשפט בעניין קאופמן בראשית ימיה של המדינה. בית המשפט פסק, כי על המשיב, המבקש לאסור על פלוני לצאת את ישראל, לבסס את החלטתו על "חשש כן ורציני", שיציאתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה (עניין קאופמן, בעמ` 536).
104. מבחן "החשש הכן והרציני" שב ואומץ על ידי בית המשפט במחצית שנות השמונים בעניין דאהר (בג"צ 448/85 דאהר נ` שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 709 (להלן – עניין דאהר)). בית המשפט פסק, כי בעת יישומו של המבחן, עלינו לשוות לנגד עינינו מצד אחד את הצורך בשמירה על הזכות בה מדובר, ומצד שני את הצורך למנוע את התרחשות הסכנה לבטחון המדינה, אם חופש התנועה לא יוגבל. צריך להתקיים קשר סיבתי בין השניים, ויש להביא בכלל השיקולים את חומרת הסכנה עליה סב "החשש הכן והרציני". לשיטת השופט בך, "החשש הרציני" חייב להיות מושתת על ההערכה, שקיימת סכנה של ממש, כי עקב נסיעתו של אדם לחו"ל עלול להיגרם נזק משמעותי לבטחון המדינה (שם, בעמ` 717).
105. לאחר שניתנו פסקי הדין בפרשות אלה נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט נדרש להפעלת סמכותו של המשיב מכוח תקנה 6 לתקנות ולהשפעתו של חוק היסוד על הפעלת הסמכות בעניין סלאח (בג"צ 4706/02 סלאח נ` שר הפנים, פ"ד נו(5) 695 (להלן – עניין סלאח)). אף שבית המשפט אימץ שוב את מבחן "החשש הכן והרציני" (שם, בעמ` 705), זו הפעם הוסיף, כי במסגרת האיזון הראוי בין חירות היציאה מן הארץ לבין שיקולי הבטחון, יש להביא בחשבון את עוצמת הפגיעה בפרט, שיציאתו נאסרה:
"עוצמת הפגיעה בזכותו של הפרט תיבדק לפי מידת היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה, משך הזמן של ההגבלה, ואף לפי עניינו האישי של האדם שיציאתו נאסרה, ביציאה מן הארץ." (שם, בעמ` 704).
106. יצויין, כי בעניין דאהר הוזכרו גם מבחנים אחרים, פרט למבחן "החשש הכן והרציני", כמו מבחן "הסכנה הברורה והמיידית", "סכנה לשלום הציבור שהיא קרובה לוודאי", וכן מבחן "הוודאות הקרובה". כיום מבחן "החשש הכן והרציני" אינו המבחן הראוי לאיזון בין חירות היסוד לצאת מן הארץ לבין האינטרס הציבורי. נוסחת האיזון הראויה בעת התנגשות בין זכות יסוד לבין האינטרס של ביטחון הציבור היא מבחן "הודאות הקרובה" להתרחשותו של נזק ממשי וחמור לביטחון הציבור (ראו: בג"צ 73/53 קול העם נ` שר הפנים, פ"ד ז 871; בג"צ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה נ` מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449; ברק, בעמ` 217-227). על המשיב לתמוך את החלטתו בנתונים, המבססים קשר סיבתי בין התבטאויות ומעשים נחזים לבין סכנה ונזק בטחוני. בשל חומרתה היתרה של הפגיעה בעותר על המשיב לעשות שימוש בקנה מידה ראייתי מוגבר, אשר יבסס חשש שכזה (ראו: Yaffa Zilbershats “The right to Leave Israel and its Restriction on Security Grounds” 28 Israel Law Review (1994) 626, pp. 651-652 ). (להלן – (Zilbershats.
האמנם חשש כן ורציני? האמנם ודאות קרובה להתרחשות נזק?
107. הצו שהוציא המשיב, האוסר על העותר לצאת מן הארץ לתקופה של שנים עשר חודשים, בטל, משום שלא הוכח, כי קיים "חשש כן ורציני" לפגיעה בבטחון המדינה באם יצא העותר מן הארץ, ודאי שלא הוכחה "ודאות קרובה" להתרחשותו של נזק ממשי.
העדר תשתית ראייתית
108. לא די בהערכות בדבר התבטאויות, לכאורה, של העותר, שתישמענה בחו"ל. עניין לנו בפגיעה בזכויות היסוד של העותר, אשר כדי לקפחן נדרש מבחן ראייתי מוגבר. על המשיב היה להציג ראיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות, אשר מורות על כך שיציאתו של העותר מן הארץ תפגע בביטחון המדינה:
"הראיות, הדרושות כדי לשכנע רשות סטטוטורית בקיום הצדק לשלילתה של זכות יסוד, צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות. . . כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות." (ע"ב 2/84 ניימן נ` יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 250 (להלן – עניין ניימן)).
109. אכן, "רשות סטטוטורית… אינה יוצאת ידי חובתה, אם היא מעגנת את החלטתה בראיות קלושות או בלתי משכנעות." (עניין ניימן, בעמ` 249). זה טיבו של מבחן "הראיה המנהלית" (ראו: בג"צ 541/83 עסלי נ` הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז(4) 837, 839), אשר ביסודו קנה מידה של סבירות.
110. מבחן הראיה המינהלית – על אלמנט הסבירות שבמוקדו – חל הן על קביעה עובדתית הצופה פני עבר והן על השערה עובדתית הצופה פני עתיד. כלומר, מבחן הסבירות, הנוגע לקביעת ממצאיה של רשות שלטונית, מלווה אותה לא רק בדרכה אל "עובדות בדוקות", שארעו בעבר, אלא גם במאמציה לגבש לעצמה "השערות באשר לעתיד" (ראו: עע"א 2/83 ועדת השחרורים נ` אסיאס, פ"ד לז(2) 688, 694; ברוך ברכה המשפט המינהלי (תשנ"ו) ב 295-297).
111. התשתית הראייתית למתן צו איסור יציאה מן הארץ (למצער, זו שנמסרה לעותר ולבאי כוחו) מבוססת כל כולה על התבטאויות שונות בכתב של העותר בתקופת מאסרו. בפני המשיב הוצגו ציטטות נבחרות ומתורגמות של העותר, גזרי דברים, קטעים נטולי הקשר מתוך מכתביו השונים (אשר נלקחו ממנו ערב שחרור, ופרט לקומץ מהם אינם נמצאים עוד בידיו), ותרשומות שונות שערך לעצמו. האינפורמציה במתכונתה זו – בדלי ראיות, המתיימרים להיות ראיות שלמות – חלקית, מגמתית ואינה מהימנה. לא זו אף זו – בהצגה זו של שברי דברים נפגעה יכולתו של העותר לשטוח את טענותיו ולהתגונן (ראו בעניין זה: בש"פ 677/94 פלוני נ` ראש הממשלה ושר הבטחון, פ"ד מח(2) 169, 175-176).
112. אם אכן יש בידי המשיב ראיות כלשהן, המצביעות על סכנה לבטחון המדינה, הצפויה מן העותר, יתכבד ויציג אותן במלואן. אין לקבל טענה, כי הצגת הראיות תסכן את בטחון המדינה, שהרי ממילא מבוססת טענת הסכנה, הנשקפת מן העותר, באופן מלא על דבריו שלו, ועל פרטים שכתב, המצויים בידיעתו ממילא. למיטב ידיעתו של העותר, אין המשיב, ועימו גורמי הבטחון, טוענים לקיומן של ראיות אחרות, שמקורן אינו בו עצמו, ואשר חשיפתן עלולה לסכן את בטחון המדינה, למשל על ידי חשיפת מקורות מודיעיניים. בעניין זה יוער, כי בית המשפט פסק בעבר, בעת ההליך הפלילי שהתקיים בעניינו של העותר, כי אף שחשיפת ראיות מסוימות עלולה לסכן ערך חיוני לבטחון המדינה, הרי שאם אי חשיפתן מסכלת אפשרות הגנה עליו, וגורמת אי צדק בולט, אין מנוס מלהתיר את חשיפת הראיות. בית המשפט ביסס מסקנתו זו, בין היתר, על העובדה שדובר בראיות, שמקורן בעותר (ב"ש 64/87 ואנונו נ` מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 533, 537-543).
113. כל עוד נמנעים המשיב וגורמי הבטחון מהצגתן של הראיות המצביעות, לטענתם, על הסכנה, הצפויה מיציאתו של העותר מישראל, יש לצאת מן ההנחה, כי לא ניתן להצביע על קיום ראיות שכאלה. גם בשברי הדברים ובתרשומות השונות שהוצגו אין דבר, המלמד על ידיעה של סודות גרעין חדשים או נוספים, שטרם פורסמו, על כוונה או יכולת לגלות סודות חדשים, או על כוונה או יכולת לפגוע בבטחון מדינת ישראל.
114. המשיב, אם כן, לא עמד במבחן הראיה המינהלית. הפגיעה האנושה בזכויותיו של העותר לא נתמכה בראיות "ברורות, חד משמעיות ומשכנעות", המקימות "חשש רציני" לפגיעה בבטחון המדינה. ודאי שאין בראיות, שעמדו בפני המשיב, לבסס "סכנה של ממש", כי עקב יציאתו של העותר מן הארץ עלול להיגרם "נזק משמעותי" לבטחון המדינה, על פי מבחן "הודאות הקרובה" ועל פי מבחנו של השופט בך בעניין דאהר. דברים אלה מלמדים על הפעלת שיקול הדעת באופן בלתי סביר.
העדר חשש כן: שיקולים זרים
115. בצד החובה, המוטלת על המשיב לבסס את החלטתו על תשתית עובדתית ראויה ובדוקה, הרי שמושכלות היסוד של המשפט המינהלי מחייבות אותו להסיר מדרכו שיקולים זרים ובלתי חוקיים (ראו: עניין ניימן, בעמ` 251). בעניין הפעלת הסמכות מכוח סעיף 6 לתקנות הדגיש בית המשפט חובה זו בקובעו, שהחשש לפגיעה בבטחון המדינה, המצדיק איסור יציאתו של פלוני מישראל, אינו נדרש להיות רק "רציני", כי אם "כן".
116. "החשש הבטחוני", כפי שהראינו, מושתת על אדנים רעועים. "החשש לפגיעה בבטחון המדינה" אינו חשש מפני חשיפת מידע חדש, שטרם נחשף (שכן מידע שכזה לא ניזכר בין דבריו של העותר אפילו ברמז), אלא מפני פגיעה במדיניות "העמימות", שמנהלת מדינת ישראל בכל הנוגע לפרוייקט הגרעין. החשש, כפי שהוא בא לידי ביטוי במצגת המלמ"ב ובדבריו של מר יחיאל חורב בכנסת, הוא מפני כוונתו של העותר, הנחזית על ידי גורמי הבטחון, לבוא במגע עם גורמים זרים, "על מנת שיפעלו נגד מדיניות ישראל בנושא הגרעין". זאת ועוד – החשש הוא מפני הפצת "מידע מפוברק ושקרי אותו ניסה לפרסם בעבר". חשיפתו של מידע זה, אליבא דגורמי הבטחון, "עלולה לגרום נזקים חמורים לבטחון המדינה וליחסי החוץ שלה".
117. החשש, אם כן, הוא כי העותר ישתלב בשיח, התוקף את מדיניות החימוש הגרעיני. שיח זה, יש לציין, אינו נוגע למידע, המצוי ברשות העותר מתוקף עבודתו בעבר בקריה למחקר גרעיני. מדובר בהתבטאויות, שכמוהן כהתבטאויותיו של כל אדם אחר, המביע דעות, העומדות בניגוד למדיניות מדינת ישראל בדבר "העמימות הגרעינית", או בניגוד לכל מדיניות אחרת. ניהולו של שיח ציבורי כזה, אף אם מטרתו היא להביא לשינוי במדיניות ישראל, ואף אם אינו מוצא חן בעיני קברניטי המדינה וזרועות הבטחון, אין לו דבר וחצי דבר עם פגיעה בבטחון מדינת ישראל. מתווספת לכך ההערכה המתמיהה, באשר לנזק הגלום בה, כי העותר יפיץ "מידע מפוברק ושקרי". שקר אינו יכול להוות בסיס לפגיעה בזכויות יסוד של העותר, והיותו של ביטוי שקרי, אין בו כדי להביא לפסילתו (ראו: בג"צ 316/03 בכרי נ` המועצה לביקורת סרטים (טרם פורסם), פיסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר, והמובאות שם).
118. האם בכל אלה – עמדות פוליטיות לגיטימיות ומקובלות – יש להצדיק שלילה חמורה כל כך של חירות העותר? בית המשפט השיב לשאלה זו בשלילה:
"המערער, כאדם בן חורין במדינה המושתתת על ערכי יסוד של המשטר הדמוקרטי, חופשי להביע את דיעותיו, וחופשי לנהל עסקיו וענייניו כל עוד אין באלה משום ודאות קרובה לסיכון בטחון המדינה וענייניה החיוניים. לכן, אין לשלול את חירותו של המערער בשל דיעות שהשמיע ויוזמות שנקט במישור האידיאולוגי גרידא, אם ועד כמה שיש בהן ביטוי לשאיפות לאומיות המקובלות על לא מעט מאנשי הציבור ביהודה ושומרון וחבל עזה והמושמעות, בין היתר, גם על ידי תנועות המיוצגות בכנסת ישראל". (עמ"מ 16/88 בראנסי נ` שר הביטחון (לא פורסם), מצוטט בעמ"מ 4/94 בן חורין נ` מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 329).
119. בטחון המדינה, נזכור, "איננו מילת קסם ועדיפותו אינה קמה בכל מקרה ובכל נסיבות שהן ואינה שווה בכל רמה של בטחון ושל פגיעה בו" (ראו: בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 124). חמור שבעתיים הוא השימוש בבטחון המדינה כדי לכסות על קיפוח זכויותיו של האזרח:
"חטא הוא כלפי הציבור להשתמש במסווה של `נימוקים בטחוניים` כדי לחפות על מעשי שרירות, ועוול הוא כלפי האזרח הבודד לקפח את זכותו ולעשות מאמצים לאחר זה `לטהר את השרץ` בטענה קלוטה מן האויר כי הדבר לא נעשה אלא כדי לשמור על שלום המדינה. . . הדברים על `נימוקים בטחוניים` אינם אלא כסות עיניים. . ." (בג"צ 199/51 גרייב נ` המפקח על התעבורה בדרכים, פ"ד ו 397, 398).
120. התכלית, למנוע דיון נחזה במדיניות הגרעין של ישראל, היא שיקול זר ופסול, שמקומו לא יכירנו בבוא המשיב לשקול הטלת איסור יציאה מן הארץ:
"במיוחד חייבים אנו לשוות לנגד עינינו, כי העובדה, שפעילות של אזרח זה או אחר בחוץ-לארץ אינה נראית רצויה או אף נראית מזיקה מבחינת האספיראציות הלאומיות או המדיניות של הממשלה הנבחרת או של רוב תושבי המדינה, היא כשלעצמה אינה מצדיקה עדיין מתן צו לאיסור יציאתו של אותו אזרח מתחום המדינה." (עניין דאהר, בעמ` 717).
ראו עוד בעניין זה:
Alexander Charles Kiss, “Permissible Limitations on Rights” in The International Bill of Rights, The Covenant in Civil & Political Rights (L. Henkin, ed., 1981) 290;
Zilbershats, pp. 650-651.
121. תכלית זרה נוספת נלמדת מתוך דבריה של עו"ד דבורה חן מפרקליטות המדינה בכנסת. מדובר, פשוטם כמשמעם, בשיקולי הרתעה, הבאים בחשבון בעת ענישה, ואולם אין להם דבר עם צעדי מנע (ראו: ע"פ 212/79 פלוני נ` מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 421, 434; ע"פ 870/85 תוהמי נ` מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 733, 736-737). דברים אלה אף מלמדים, שביסוד ההגבלה המוטלת על העותר עומדים גם שיקולי נקם בלתי כשרים במי שחשף את סודותיה של המדינה.
122. שיקולים אלה, שהינחו את המשיב בקביעת האיסור, הינם שיקולים זרים, שאינם נוגעים לבטחון המדינה, ועל כן חורגים ממסגרת השיקולים, המאפשרים לשר הפנים לאסור יציאתו של אדם מישראל. כיוון שיסודה של ההחלטה בשיקולים זרים ובלתי חוקיים, דינה להתבטל (ראו: בג"צ 651/86 מלכה נ` שר המשטרה, פ"ד מ(4) 645, 659-660; בג"צ 465/89 רסקין נ` המועצה הדתית ירושלים, פ"ד מד(2)673, 677-678; בג"צ 95/52 דיב נ` המפקח על המוזנות ירושלים, פ"ד ו(2) 1079, 1087).
התעלמות המשיב מעוצמת הפגיעה בעותר
123. בעניין סלאח קבע בית המשפט, כאמור, כי במסגרת האיזון הראוי בין חירות היציאה מן הארץ לבין שיקולי הבטחון, יש להביא בחשבון את עוצמת הפגיעה בפרט, שיציאתו נאסרה:
"עוצמת הפגיעה בזכותו של הפרט תיבדק לפי מידת היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה, משך הזמן של ההגבלה, ואף לפי עניינו האישי של האדם שיציאתו נאסרה, ביציאה מן הארץ." (שם, בעמ` 704).
במסגרת שיקוליו לא הביא המשיב את עוצמת הפגיעה בעותר.
124. משפרע את חובו לחברה, מבקש העותר לעזוב את ישראל, לפתוח בחיים חדשים, ללמוד ולהקים משפחה. אין כל אפשרות עולה על הדעת, שיוכל לעשות זאת בישראל.
125. בשנות כליאתו בבית הסוהר, ובמיוחד בתקופה האחרונה, ערב שחרורו, נוהלה נגד העותר מתקפה ציבורית יוצאת דופן בחריפותה. לא היה עוד אדם שהורשע בחשיפת סודות המדינה, שבתדמיתו הודבקה טומאה שכזו. דמותו הציבורית של העותר, שבעיני רבים נחשב אויב העם היהודי ומדינת ישראל, המבקש, וחמור מכך – אולי אף יכול, להביא במו ידיו לחורבנה של מדינת ישראל, עוצבה מתוך בליל רכילויות מן הכלא וציטטות תלושות הקשר, על יסוד פרשנויות מגמתיות, ובהישען על "גורמי בטחון", ש"יודעים" מהן כוונותיו ומהו המידע הסודי שהוא נושא בציקלונו, אך מנועים, כמובן, מלספר. העותר הוצג כאדם שהשתבשה עליו דעתו, בין היתר משום שזנח את מורשתו היהודית והתנצר. הציבור בישראל פותה להאמין, כי העותר אוצר בקרבו סודות רבים, אשר טרם הספיק "לסחור" בהם, וכי כל פעולותיו מכוונות לאובדנה של הארץ ולפגיעה ביסודות הקיום היהודי, ומשתלבות היטב בתכליותיהם של אויבי ישראל וגורמים אנטישמים אחרים. חירותו של העותר, כך אליבא דמתנגדיו, אינה זכות יסוד, כי אם "מחיר כבד", שיש לשלם בעבור הדמוקרטיה ובעבור שלטון החוק. לא נגזים אם נאמר, שהיו מי שרמזו כי דמו מותר, ואולי מוטב היה אם לא היה בין החיים; "שלטון החוק על סוכנויותיו החשאיות חייבים להנחיל לו תחושה אמינה כי דמו בראשו", כדברי העיתונאי דן מרגלית (פרס נובל לבגידה, "מעריב", 17.2.2004). איסור היציאה מישראל הוא נדבך נוסף במערכה נגד העותר, המסכל כל סיכוי לשיקומו. הוא מנציח דעות קדומות, ושב וצורב בבשרו אות קין.
126. אל מציאות חברתית זו השתחרר העותר. במדינת ישראל, המנוכרת לו, נדון העותר לבידוד חברתי ולחיי ניוון. מאז שחרורו הוא נצור בכנסיה האנגליקנית בירושלים, והוא ממעט מאד לצאת מחוץ למתחם הכנסייה. הוא אינו יכול לצאת מן המתחם באופן חופשי מחשש לשלומו ולחייו, אינו יכול לבוא בציבור ולהלך חופשי. הוא אינו יכול ללמוד, לעבוד ולהתפרנס בהתאם לרצונו ולכישוריו. סביבתו החברתית, מכריו, זוגתו לעתיד – אם יהיו כאלה – יהיו, קרוב לוודאי, רק מחוץ לישראל. איסור יציאתו של העותר מישראל פוגע אפוא קשות בזכותו לחיי חברה, לתעסוקה, למשפחה ולאישות, באופן העלול לגזור עליו כליה אישית וכליאה אכזרית כמו זו, לה היה נתון עד כה. על הדברים להיאמר מפורשות: במדינת ישראל חייו של העותר אינם חיים.
127. שמירה על בטחון הציבור מפני הסכנה הגלומה, כביכול, בתנועתו החופשית של העותר אינה מצדיקה צעדים דרסטיים, הפוגעים בצורה שאינה מידתית בזכויות היסוד של אסיר, אשר סיים לרצות את תקופת מאסרו הממושכת, וזאת מעבר למידה ההכרחית. עקרון המידתיות חל אף במקרים, בהם אינטרס בטחון המדינה נוגע לחיי אדם ממש (ראו: בג"צ 2753/03 קירש נ` ראש המטה הכללי (טרם פורסם)), לא כל שכן כאשר עסקינן בחשד לגילוי מידע, בגינו כבר נשפט ונכלא העותר לתקופה ממושכת. החלטת המשיב פוגעת בזכויות היסוד של העותר וזאת מבלי לקיים את עקרון המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו: מבחן הקשר הרציונאלי, מבחן הפגיעה הפחותה ומבחן המידתיות "במובנה הצר" (ראו: בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ` שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 53-54; בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 776-777).
128. האמצעי אינו הולם את המטרה, שכן איסור יציאתו של העותר מישראל לא יתרום למדיניות העמימות, ואולי אף יכשיל אותה, נוכח מחאות בינלאומיות, שגורר צעד זה.
129. חומרת הפגיעה, נוכח נסיבות העניין, כפי שהבהרנו, היא קשה ביותר, וגם היקפה הגיאוגרפי אבסולוטי – העותר אינו רשאי לצאת את ישראל כלל.
130. גם הטלת ההגבלה למשך תקופה ארוכה, שנים עשר חודשים, חריפה ביותר. מדובר באמצעי "עונשי" יתר על המידה, ועל כן בלתי סביר. כך נפגעת החובה לעיין במצב מחדש, על פי כל היבטיו, מעת לעת (ראו בעניין זה: בג"צ 660/88 אגודת "אינש אל-אוסרא" נ` מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מג(3) 673; יצחק זמיר הסמכות המינהלית (תשנ"ו) א 209; Zilbershats, pp. 683-684).
131. גם התועלת הספקולטיבית, אם קיימת כלל תועלת, אינה עולה על הנזק, שנגרם וייגרם לעותר. דיון במדיניות הגרעין של מדינת ישראל מתקיים כיום ויתקיים אף בעתיד, ללא קשר לעמדתו של העותר.
134. ההגבלות הכלולות בצו ההגבלה אינן מהוות אך פגיעה קלה וזניחה ביכולתו של העותר, שזה עתה סיים לרצות תקופת מאסר ממושכת, לנהל את חייו כאחד האדם ולשקם את חייו.
135. העותר נדרש להודיע 24 שעות מראש על כוונה לצאת מן התחום המוניציפאלי של העיר, בה הוא מתגורר. הגבלה זו פוגעת פגיעה קשה בחופש התנועה של העותר וכלל לא ברור כיצד היא מגשימה את התכלית, שלשמה ניתן צו ההגבלה. ההגבלה האמורה, הגבלה אשר אדם בן חורין אינו יכול לעמוד בה ולהוסיף ולהיקרא בן חורין, פירושה המעשי הוא כי העותר, בהעדר יכולת לתכנן מראש כל צעד וכל שעל שהוא עתיד לבצע, כלוא, הלכה למעשה, בין גבולותיה המוניציפאליים של העיר, בה הוא מתגורר. לא לחינם במהלך שישה השבועות, שחלפו מאז שחרור העותר ממאסר, יצא העותר פעם אחת בלבד מגבולות העיר ירושלים, העיר בה נמצאת כתובתו הארעית כעת, ואף זאת רק לצורך נוכחות בדיון בבית המשפט. ברור, כי החיים מזמנים לכל אחד מבני האדם המתגוררים במדינה אירועים כאלה ואחרים, אשר מחייבים תנועה חופשית, לעיתים בלתי מתוכננת. בעידן הנוכחי ברור, כי חייו של אדם, המקומות בהם עליו להיות נוכח והמקומות בהם מתגוררים חבריו, מכריו ומשפחתו אינם מצומצמים לגבולותיה המוניציפאליים של העיר, בה הוא מתגורר. הדרישה כי אדם, המנסה לחזור ולקיים אורח חיים נורמלי, לאחר כמעט שני עשורים, בהם בילה מאחורי סורג ובריח, יאלץ לתכנן מראש כל פעולה, שהוא עתיד לבצע, וכן הדרישה, כי כל צעד שהוא מבקש לעשות ידרוש קבלת היתר מידי השלטונות, אינה יכולה לעמוד.
136. העותר נדרש להודיע 24 שעות מראש על כוונה ללון במקום, שאינו כתובת מגוריו הקבועה. בשלב זה המציאות שלתוכה משתחרר העותר כלל אינה מאפשרת קיומה של "כתובת קבועה", כל מקום בו הוא מצוי הינו ארעי, מטבע הדברים, ולינה ללילה או למספר לילות במקום שאינו כתובת מגוריו עשויה להיות הכלל ולא החריג. כמו כן, הגבלה זו אינה יכולה לעמוד בשל עמימותה. מהי לינה במקום, שבו העותר אינו מתגורר? האם כאשר עותר תופס תנומה קלה או תנומה ארוכה בשעות הבוקר או הצהרים בבית חבר מדובר בלינה מחוץ לבית? האם כאשר העותר מבלה לילה שלם או רק עד שעה מאוחרת אצל אדם אחר אך אינו ישן ולו לדקה מדובר בלינה? מה הוא המבחן ללינה כזו? האם מדובר במבחן "ההירדמות", במבחן של "שכיבה במצב מאוזן" או שמא במבחן של "עצימת העיניים"? מדוע יש להבחין בין שהות של מספר שעות בבית אחר בשעות היום לבין שהות כזו בשעות הלילה? האם בילוי מספר שעות בבית אחר במשך שעות הלילה מהווה סכנה לביטחון המדינה, בעוד שבילוי אותו מספר שעות בבית אחר בשעות היום אינו מהווה סכנה כזו? מדוע יש להבחין בין שעות, בהן העותר נם, לבין השעות בהן הוא ער? האם בשנתו מחוץ לביתו מהווה העותר סכנה חמורה יותר לביטחון המדינה מאשר בשעות בהן הוא ער ומצוי מחוץ לביתו? האם הרשויות סבורות, שהסכנה, הנשקפת מן העותר, היא שידבר בשנתו ולא שידבר במצב של ערנות?
137. כלל לא ברור מה הוא הרציונל העומד מאחורי ההגבלות, בהן נדרש העותר להודיע ולקבל אישור מראש על פעולות שונות, שברצונו לבצע, ומאחורי הפגיעה, שהגבלות אלה מטילות על חופש התנועה של העותר וכן על זכותו לפרטיות. כפי שנוכח העותר לדעת בששת השבועות, שחלפו מאז השתחרר, רשויות הביטחון מצוטטות לשיחותיו ועוקבות אחר כל אחד מצעדיו וכל אחת מפעולותיו. בכל רגע נתון יודעות רשויות הביטחון היכן העותר מצוי ומה מעשיו, את מי הוא פוגש ועם מי הוא משוחח. משכך נראה, כי מטרת המעקב השוטף והמתמיד אחר העותר, תהא תכליתו אשר תהא, מתגשמת אף מבלי להיזקק לדיווחיו היומיומיים על תנועותיו, ונראה, כי כל מטרת דרישת הדיווח וקבלת האישורים האמורים היא הערמת קשיים ומכשולים נוספים בדרכו של העותר, הקשה ממילא.
138. העותר נדרש לשמור על מרחק של לפחות 500 מטרים מלמעלה מ-30 מקומות בישראל, שדרכם ניתן לצאת מישראל. הגבלה זו, לא ברור כיצד היא מגשימה את המטרה של שמירה על ביטחון המדינה, והיא ממילא דרישה שלא ניתן לעמוד בה.
139. לפי הצו שניתן על ידי שר הפנים, יציאתו של העותר מישראל נאסרה. אם המשיבים סבורים, כי העותר מתכוון לקיים את הצו, האוסר יציאתו מישראל לא ברור לשם מה נדרש ממנו להקפיד על מרחק של 500 מטרים מן המקומות מהם ניתן לצאת מישראל, ואילו אם סבורים המשיבים, כי העותר מתכוון להפר את האיסור על יציאה מישראל, לא ברור מדוע הם סבורים, כי לא יפר את האיסור להתקרב למקומות מהם ניתן לצאת מחו"ל. האיסור להיכנס למקומות, שדרכם ניתן לצאת מישראל, אינו איסור העומד בפני עצמו, אלא תכליתו למנוע יציאתו של העותר מישראל, ועל כן הדרישה להתרחק ממקומות אלה מרחק של 500 מטרים היא הגבלה, שנועדה להבטיח קיומה של הגבלה אחרת, שנועדה אף היא להבטיח קיומה של הגבלה אחרת. לפי ההגיון העומד מאחורי הגבלה זו, הרי שניתן להמציא עבור העותר הגבלה נוספת, לפיה לא יתקרב מרחק של 500 מטרים לתחום שמרחקו 500 מטרים ממקומות דרכם ניתן לצאת מישראל, וכך ייווצר רדיוס של 1,000 מטרים סביב מקומות היציאה מישראל, שאליו לא יוכל העותר להיכנס. תכליתה של הגבלה זו תהא מניעת האפשרות, כי העותר יפר את ההגבלה הראשונה, לפיה אסור לו להיכנס לתחום המצוי 500 מטרים ממקומות דרכם ניתן לצאת מישראל. הגבלת חופש התנועה של העותר, באופן שההגבלה כשלעצמה לא נועדה לקיים תכלית ביטחונית כלשהי, אף לשיטת המשיבים, אלא על מנת לקיים הגבלה אחרת פותחת פתח לאינספור הגבלות נוספות, שכלל לא עומדת מאחוריהן תכלית ביטחונית כלשהי.
140. כניסתו של העותר לנציגויות זרות נאסרה אף היא בצו, שניתן על ידי המשיב 1 (בפרק זה: "המשיב"). אף כאן לא ברור מה היא התכלית הביטחונית, העומדת מאחורי ההגבלה, ואף כאן נראה, כי תכליתה היא רק סיוע לקיומה של הגבלה אחרת.
141. על העותר נאסר לקיים קשר עם אזרחי מדינות אחרות ללא קבלת אישור מראש. כך נאלץ העותר לבקש מן המשטרה אישור להתרועע עם אחיינו בן ה-10 ועם גיסתו לשעבר – אישור שניתן לאחר שאלה עזבו כבר את ישראל. מגבלה זו אינה עומדת בדרישות הסבירות והמידתיות, שכן היא הופכת את סדר הדברים, שלשמם ניתנה בתקנות ההגנה הסמכות להגביל יצירת קשר עם בני אדם אלה או אחרים. הפרשנות המצמצמת, שיש ליתן לתקנות ההגנה, כפי שיוסבר להלן, מחייבת פרשנות, לפיה ניתן מכוח התקנות להגביל קשריו של אדם עם פלוני או עם אלמוני, אך לא להטיל מגבלה על יצירת קשר עם "סוג של בני אדם", וודאי לא כאשר מדובר ב"סוג בני אדם", המהווים את הרוב המכריע של אוכלוסיית העולם. אם סבור המשיב, כי יצירת קשר עם אדם זה או אחר עלולה להביא לסכנה לביטחון המדינה, יש בסמכותו להגביל את קשרי העותר עם אותו אדם. אין בסמכותו להטיל הגבלה, לפיה הכלל הוא הימנעות מיצירת קשר עם קבוצה גדולה של בני אדם, אשר ברור כי הקשר עם רוב רובם של המשתייכים אליה אינו מגשים תכלית של שמירה על ביטחון המדינה, והחריג הוא מתן אפשרות ליצור קשר עם אדם מתוך אותה הקבוצה.
142. ההגבלה על יצירת קשר כלשהו עם בעלי אזרחות זרה יוצרת את התחושה, כי הנחת הרשויות היא כי כל הבל פה של העותר כולל מידע, אשר חשיפתו תביא לנזקים לביטחון המדינה. אף כאן מדובר, פעם נוספת, בהגבלה אשר היא, כשלעצמה, לא נועדה לשמור על ביטחון המדינה, אלא לקיים הגבלה אחרת – האיסור למסור מידע שהובא לידיעת העותר במהלך עבודתו בכור הגרעיני. על מנת להגשים את התכלית הביטחונית של ההגבלות, אם אכן קיימת תכלית כזו, די בהגבלה על מסירת מידע סודי לאחרים. שלילת הזכות לקיים קשרים עם הזולת אינה נדרשת על מנת להשיג תכלית זו.
143. כמו כן, כלל לא ברור מה מותר אזרח ישראלי מאזרח זר, בכל הקשור לקיום קשרים עם העותר. האם הנחת המשיב היא כי רק קיום קשרים עם אזרחי ישראל לא טמון בו פוטנציאל של סכנה לביטחון המדינה ואילו קיום קשרים עם אזרחים זרים טמון בו פוטנציאל כזה? האם הנחת המשיב היא כי כל אזרח ישראלי הוא "אזרח נאמן", שבראש מעיינו שמירה על מדיניות העמימות הגרעינית של ישראל, בעוד שאזרחים זרים, ככלל, הם חורשי רעתה של ישראל וכל תכלית קיומם של קשרים בינם לבין העותר היא פגיעה בביטחון המדינה? הגבלה זו אף אין לה כל משמעות, שכן תוכנם של כל חילופי דברים בין העותר לבין אזרח ישראלי יכולה להימסר ללא כל קושי לאזרח זר על ידי האזרח הישראלי, וזאת אף ללא ידעתו של העותר. שמא סבור המשיב, כי יש להגביל קיומו של כל מגע אנושי, שעשוי העותר לקיים גם עם אזרחי ישראל על מנת למנוע מסירת תוכנם של אותם חילופי דברים לאזרחים זרים? או שמא סבור המשיב, כי לשם קיום ההגבלה יכול הוא, מכוח סמכותו להטיל מגבלות על קשריהם של אנשים עם בני אדם אחרים, להטיל מגבלות כלליות על "סוג האנשים", שהם אזרחי ישראל, שדיברו עם העותר, ולאסור גם עליהם לשוחח עם אזרחים זרים? הייתכן, כי ראוי, למשל, לקבוע בצו, כי באי כוח העותר או אחיו של העותר, אשר משוחחים עמו רבות, לא ייצרו כל קשר עם אזרחים זרים?
144. בעת שאנו בוחנים את הגבלה האמורה יש לזכור אף את נסיבותיו הספציפיות של העותר. ראשית, העותר לאחר שחרורו הוא אדם מנודה, המוקצה מחמת המיאוס בקרב רוב אזרחי מדינת ישראל, בעקבות מסע השיסוי שניהלו נגדו רשויות הביטחון. פוטנציאל הקשרים של העותר עם אזרחי ישראל הוא נמוך ביותר. ההגבלה על קיום קשרים עם אזרחים זרים פירושה, כי הקשר האנושי, אשר כולנו זקוקים לו על מנת להוסיף ולהתקיים, קשר אשר נשלל מן העותר משך השנים הארוכות של כליאתו והחזקתו בבידוד, יוסיף להישלל ממנו. העותר מעוניין להינשא לאישה ולהקים משפחה, והנה האפשרות, העומדת לו ליצור לעצמו סביבה חברתית, בה יוכל להכיר בנות-זוג פוטנציאליות, נופצה לרסיסים על ידי ההגבלה הבלתי סבירה על יצירת קשר עם בני אנוש אחרים.
145. שנית, יש לזכור, כי העותר הוא נוצרי בדתו ובאמונתו. העותר מעוניין לקיים אורח חיים של אדם מאמין, והוא מתגורר עתה בכנסיית סיינט ג`ורג`. מטבע הדברים, רבים מהפוקדים את הכנסיות בישראל הם אזרחי מדינות אחרות, תיירים ומהגרי עבודה, ואינם תושבי ישראל או אזרחיה. ההגבלה על קיום קשרים עם אזרחים זרים פירושה אף פגיעה בחופש הדת של העותר וסיכול יכולתו להשתייך לקהילה דתית, בה יוכל לחיות לפי עיקרי אמונתו.
146. ההגבלה על קיום קשרים עם זרים, מטיבה, אף אינה ניתנת לקיום, והותרתה על כנה פירושה כי העותר נדון להפר אותה פעם אחר פעם, אף מבלי להתכוון להפרה ומבלי לדעת כי הוא מפר אותה. במכתב הנלווה לצו ההגבלה נקבע, כי בכל מקרה, בו העותר אינו יודע בוודאות כי האדם עמו הוא מדבר הוא אזרח ישראלי, עליו לברר זאת באופן פוזיטיבי. פירושה המעשי של הגבלה זו הוא כי כל אימת שהעותר פוגש אדם שהוא אינו מכיר, ולכן אינו יודע בוודאות האם הוא אזרח ישראלי, עליו לתחקר אותו, ולשאול אותו שאלות שונות ומשונות. כל אדם, הנקרה בדרכו של העותר אין וודאות כי אזרח ישראלי הוא, שכן מאפיינים פיזיים-חיצוניים ואף שליטה בשפה העברית אין בהם כדי להעיד על מעמדו האזרחי של אדם. מובן, כי אין באפשרות העותר לקיים סוג כלשהו של קשרים חברתיים עם בני אדם, אם יהא עליו לחקור ולדרוש ברקע של כל אדם, בו הוא נתקל, ומובן כי הבריות לא יהיו מעוניינות ליצור עמו קשרים כאלה, אם כל שיחה תיפתח בחקירה צולבת בעניין הרקע הלאומי של בן שיחו של העותר.
147. הדרישה לוודא את זהותו הלאומית של אדם עמו יוצר העותר קשר כלשהו על יסוד "חשד", כי הוא אינו ישראלי, פירושה חיובו של העותר לנהוג על פי אמות מידה אתניות-גזעיות בקשריו עם אנשים אחרים, אמות מידה אשר הוא דוחה מכל וכל, אף אם המשיבים סבורים, כי ראוי לאמצם. שכן, מהם הגורמים, המבססים, לשיטת המשיב, חשד כי בן שיחו של העותר אינו אזרח ישראלי? האם צבע עור כזה או אחר הוא שצריך לעורר בלב העותר "חשד" בעניין אזרחותו של אדם אחר? האם מבנה גולגולת מסויים או מבנה מסויים של העיניים צריך להביא את העותר לדרוש ולחקור בשאלת מעמדו האזרחי של אדם בישראל? האם קיומו של מבטא, המצביע על כך שאדם זה או אחר הוא ממוצא פלסטיני, מחייב את העותר לדרוש לראות תעודה מזהה על מנת שיוכל להכריע האם מדובר באזרח ישראלי או בתושב השטחים הכבושים? החובה המוטלת על העותר לפעול על פי "חשד" מחייבת אותו לאמץ קריטריונים למגע אנושי, אשר לא ניתן לחייב אדם לנהוג על פיהם, במיוחד עת מדובר באדם, הכופר ברלוונטיות של הבחנות מסוג זה.
על הפרשנות הראויה של תקנות ההגנה
148. הצו, שניתן על ידי המשיב, גורם לפגיעה קשה ובלתי מידתית בעליל כמעט בכל אחת ואחת מזכויות האדם, המהוות חלק בלתי נפרד ממשטרנו הדמוקרטי החוקתי, וניתן תוך חריגה קיצונית וחמורה – שלא לומר מסוכנת – מאמות המידה, המתחייבות מכוח המשפט המינהלי ומכוח פסיקתו של בית משפט זה בעת הפעלתה של סמכות על ידי רשות מינהלית.
149. לא ניתן לחלוק על היותן של תקנות ההגנה בעלות אופי דרקוני, אופי אשר מקומו לא יכירנו במשטר דמוקרטי, המושתת על כיבוד זכויות האדם, ושבו הטלת הגבלות שונות ומשונות על חירותו של אדם, בעיקר עת מדובר בהגבלות כה קשות וחריפות, לא תיעשה מבלי שקדם לכך הליך שיפוטי. על מהותן הדרקונית של התקנות ועל הניגוד החריף שבין הכרה בתוקפן לבין הבטחת קיומו של משטר דמוקרטי וחופשי, נעמוד להלן, עת נתייחס לחוסר חוקתיותן של התקנות. לאופיין ולתוכנן של התקנות, כמו גם להיסטוריה שלהן ולמטרות שעמדו בבסיס התקנתן, רלוונטיות גם עת אנו מתייחסים לשאלת פרשנות התקנות, אמות המידה לעצם השימוש בהפעלת הסמכויות המפורטות בהן ואמות המידה לעניין האופן בו מופעל שיקול הדעת המוענק מכוחן.
150. התקנות הותקנו על ידי המחוקק המנדטורי הבריטי, מחוקק של שלטון כיבוש קולוניאלי. מחוקק זה לא העמיד לנגד עיניו תכליות, הנוגעות לזכויות היסוד של אנשים, החיים במדינה חופשית ודמוקרטית. התכליות, העומדות כפי שהן מופיעות בלשון התקנות, על הסמכויות מרחיקות הלכת שניתנות מכוחן למפקד הצבאי, אינן כוללות אלא תכליות של שליטה, הפעלת כוח, דיכוי ושמירה על הסדר. אולם העדרן של התכליות, העומדות ביסוד כל דבר חקיקה במדינה דמוקרטית, מלשון התקנות אינו פוטר את המפקד הצבאי מן החובה לקחת תכליות אלה בחשבון, לשקללן ולאזנן, בעת ששוקל המפקד הצבאי את עצם הפעלת הסמכויות, הנתונות לו מכוח התקנות ואת האופן, שבו יפעילן. זאת לא עשה המשיב.
151. החובה להתייחס לתכליות כלליות אלה נובעת מהקמתה של מדינת ישראל, מדינה אשר החליפה את השלטון המנדטורי, ועמו החליפה אף את האיזונים וכללי הפרשנות הנוהגים עת אנו ניגשים לפרש דבר חקיקה:
"ועוד אני מסכים עם חברי כי "על פי רוח הדברים הנאמרים בה", בתקנה, אין מקום לצמצם את פירושה – והוא אם כוונת דבריו ל"רוח הדברים" בעת היוולד התקנה, בשנת 1945, וברוח שבית משפט המורכב משופטים אנגלים "מנדטוריים" היה נופח בתקנה. ואולם אותה "רוח דברים" של התקנה נעלמה והיתה כלא היתה – וברוח גדולה הימנה – בשנת תש"ח, עם קום המדינה. דברי חוק שהורתם ולידתם בתקופת המנדט – בהם תקנות ההגנה – פירוש אחד היה להם בתקופת המנדט ופירוש אחר נודע להם לאחר קום מדינה, והרי ערכיה של מדינת ישראל – מדינה יהודית, חופשית ודמוקרטית – שונים הם תכלית שינוי מערכיי היסוד שבעל המנדט השליט בארץ. עקרונות-היסוד שלנו – ובימינו – הם עקרונות-היסוד של מדינת חוק דמוקרטית השוחרת חופש וצדק, ועקרונות אלה הם שיתנו רוח חיים בפירוש דבריי חוק אלה ואחרים." (בג"צ 2722/92 אלעמרין נ` מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מו(3) 693, 705, (השופט חשין בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה)).
152. הדבר אף עולה מן האמור בסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, המצווה אותנו להחיל את החקיקה המנדטורית "בשינויים הנובעים מהקמת המדינה ורשויותיה". שינויים אלה, המחייבים אף שינוי באופן בו יפורשו דברי חקיקה מנדטוריים, אינם שינויים "טכניים" גרידא. המדובר בשינויים מהותיים, שינויים שעניינם טרנספורמציה של תקנה מדבר חקיקה, המותאם למציאות של כובש קולוניאלי, לדבר חקיקה של מדינה עצמאית ודמוקרטית. לפיכך, ולאור משמעותן הקשה של סמכויות דוגמת אלה המופיעות בתקנות, חובה על המפקד הצבאי ועל בית משפט זה, בבואם לפרש את התקנות, לפרשן בצמצום ובאופן שיעלה בקנה אחד עם עקרונות היסוד, העומדים בבסיסה של מדינה דמוקרטית.
עוד על החובה לפרש את תקנות ההגנה בצמצום ועל רקע עקרונות היסוד שבבסיסו של משטר דמוקרטי ראו גם בג"צ 680/88 שניצר נ` הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 627-629; בג"צ 234/84 "חדשות" בע"מ נ` שר הביטחון, פ"ד לח(2) 477, 483; בג"צ 2006/97 אבו פארה נ` אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נא(2) 651, 655 (השופט חשין בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה).
153. טענה זו יפה שבעתיים היום, לאחר חקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. כפי שיפורט מייד, הפעלתן של התקנות באופן, בו בחר המשיב להפעילן, פוגעת בשורה ארוכה של זכויות יסוד, המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך עד שנגיע לבחינת הפגיעה שנוצרה על ידי האופן, בו הופעלו התקנות והצווים שניתנו מכוחן, ראוי שנבחן את הזכויות המוגנות, הנפגעות מעצם הפעלת הסמכויות, המעוגנות בתקנות.
פגיעה בזכות להליך הוגן
154. אחד העקרונות החשובים בדמוקרטיה הוא קיומו של הליך שיפוטי הוגן טרם נשללות זכויותיו של אזרח, ובמיוחד עת נשללת הזכות לחירות. הזכות להליך הוגן שעה שנשללת החירות היא זכות חוקתית, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ונגזרת מהזכות לחירות, המעוגנת במפורש בחוק היסוד (ראו והשוו מ"ח 3032/99 ברנס נ` מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 375-376). את הזכות לחירות נהוג וראוי לשלול או להגביל רק לאחר קיומו של הליך בפני ערכאה שיפוטית ולא כתוצאה מהחלטה מינהלית.
155. והנה, תקנות ההגנה באות ומעניקות למפקד הצבאי סמכות להטיל הגבלות קשות על חירותו של אדם, וזאת מבלי שיתקיים כל הליך שיפוטי בעניינו, אלא, לכל היותר, הליך של הצגת השגות עובר למתן הצו. לפיכך, ועקב ההתנגשות החריפה והחזיתית של סמכויות אלה עם הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, יש לפרש את סמכותו של המפקד הצבאי להפעיל את סמכויותיו לפי התקנות בצמצום. ויודגש – פירושו של דבר, כי לא די בקביעה, עליה עמדנו לעיל, כי יש לפרש את הסמכויות המוענקות למפקד הצבאי בתקנות ואת אופן הפעלתן בצורה מצמצמת; פירושו של דבר, כי אף את עצם סמכות השימוש בתקנות ואת הסמכות לעצם הפעלתן יש לפרש באופן מצמצם. לא די בקביעה, כי הפרשנות המצמצמת של התקנות מחייבת את המפקד הצבאי לברור בקפידה באיזה מבין האמצעים הפוגעניים, העומדים לרשותו, יעשה שימוש; יש אף לקבוע, כי למפקד הצבאי סמכות מצומצמת ביותר לבחור לעשות שימוש כלשהו בתקנות, וכי הוא יעשה בהן שימוש רק לעיתים נדירות ביותר, כמוצא אחרון, כאשר הדבר מתחייב לנוכח התכליות שיפורטו בהמשך, תוך ביצוע כל האיזונים, עליהם נעמוד להלן, ותוך הפעלת שיקול דעת, העומד בדרישות המשפט המינהלי.
156. לא נעלם מעיני העותר, כי בעבר נפסק כי למפקד הצבאי סמכות רחבה בהחלטה על עצם הפעלתן של הסנקציות המנויות בתקנות ההגנה (בג"צ 4772/91 חיזראן נ` מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מו(2) 150, 154, 156). אולם בית המשפט יתבקש לחזור ולעיין בהלכה זו, נוכח האמור לעיל, ונוכח העובדה, שמדובר בהלכה אשר נפסקה עובר לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על השינוי שהביא חוק זה בנקודת האיזון, אשר צריכה לעמוד במרכזה של כל הפעלת סמכות על ידי רשות מינהלית, ובעיקר עת מפעילה רשות מוסמכת סמכויות דרקוניות בעלות השפעה מרחיקת לכת על זכויות יסוד.
157. לעניין אופן השימוש בסמכויות הקבועות בתקנות ההגנה, ניתן לראות, כי צווים שניתנו על ידי המשיב פוגעים כמעט בכל זכות אדם שבנמצא, ובהן הזכות לחירות, חופש התנועה, הזכות לפרטיות, הזכות לחיי משפחה וחופש הדת והפולחן. כפי שנסביר בהמשך, פגיעות קשות אלה לא נלקחו בחשבון בשלב בו אמור היה המשיב לבצע את מלאכת האיזון, הנדרשת בין ביטחון המדינה לבין אותם ערכים, הנפגעים בשל "חבילת ההגבלות", שעוצבה על ידי המשיב.
שיקולים זרים
158. גם על פי ההלכות שנקבעו בעבר על ידי בית משפט אין מדובר בסמכות מוחלטת. תקנה 108, הקובעת את גדרי סמכותו של המפקד הצבאי, מבהירה, כי המטרה הלגיטימית היחידה לצורך הפעלת הסמכויות בתקנות הרלוונטיות היא שמירה על הביטחון:
"הנחיה זו, שבתקנה 108, באה ללמדך כי הכוחות הנתונים בידי הרשות עקב קיום שעת חירום, לא ניתנו בידה אלא למטרה אחת, דהיינו, לצורכי שמירה על הסדר הציבורי והבטחון." (בג"צ 97/79 אבו עוואד נ` מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לג(3) 309, 316; וראו גם בג"צ 785/87 עפו נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב(2) 4, 70).
159. השיקול היחיד, אשר יכול לעמוד בבסיס החלטתו של המשיב להטיל מגבלות על פלוני מכוח התקנות, הוא שיקול ביטחוני. ביסוס הפעלת הסמכויות, הנתונות למשיב 1 מתוקף תקנות ההגנה, על שיקולים שאינם מכוונים להשגת המטרה של שמירה על הביטחון ועל הסדר הציבורי, המטרה שלשמה הוסמך המפקד הצבאי להטיל את הסנקציות המפורטות בתקנות, מהווה חריגה מסמכות ומביאה לבטלותם של הצווים (ראו לעניין זה: עמ"מ 1/82 קוואסמה נ` שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666, 669-670; בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 324; עמ"מ 4/94 בן חורין נ` מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 329, 336).
160. דברים שנאמרו זה מכבר בעניין הפעלת הסמכות להורות על מעצר מינהלי, יפים אף לענייננו:
"שלילת החירות, שלא על יסוד החלטה של רשות שיפוטית, היא לפי עצם מהותה צעד מרחיק לכת ובעל חומרה רבה, שהחוק מתיר אותו רק בהתקיים נסיבות בהן הכרחי הדבר בשל טעמי בטחון החלטיים" (בג"צ 253/88 סג`דיה נ` שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, 821 (ההדגשה אינה במקור) (להלן –
