החקירה נגד "אינדימדיה" – מסע הפחדה שפוגע בחופש הביטוי באינטרנט

שלום רב,

הנדון: חקירת אינדימדיה – סכנה לחופש הביטוי באינטרנט

אני פונה אליך על מנת שתורה למשטרה להפסיק לאלתר את החקירה, שמתנהלת באישורך נגד מפעילי אתר האינטרנט "אינדימדיה". החקירה נפתחה בגין ביטויים, שפרסמו צדדים שלישיים באזור הפרסום החופשי שבאתר – במה המשמשת את הגולשים המבקרים בו. החקירה הפכה זה מכבר למסע לחצים והפחדה על מנת שמפעילי האתר יתחייבו לקיים צנזורה קבועה ומתמדת על החומרים המתפרסמים באזור הפרסום החופשי, ולניסיון, חסר סמכות, להגביל את חופש הביטוי. כל זאת, תוך הסתמכות על נורמות פסאודו-משפטיות, המנוגדות לעמדתם של מרבית העוסקים בתחום בעולם ובארץ – לרבות ועדה מקצועית במשרד המשפטים. החקירה והאופן שבו היא מתבצעת מאיימים לחנוק את המרחב הציבורי, שמציעה רשת האינטרנט, ואת השיח הציבורי הדמוקרטי שמתקיים בו.

פעילי אינדימדיה הם מתנדבים חדורי תחושת שליחות, המבקשים לקיים במה חופשית לדיווח חדשותי ולדיון ציבורי, ולהוות אלטרנטיבה לענקי התקשורת המסחריים, המרכזים ומעצבים את מרבית מקורות המידע ובמות הדיון הציבורי. לצד ידיעות שמפרסמים מפעילי האתר בעצמם, מוקצה בו אזור פרסום חופשי, שבו יכול כל גולש המבקר באתר לפרסם ידיעות, דעות, תמונות וביטויים אחרים. חברי הקבוצה אינם שולטים בתהליך הפרסום באזור הפרסום החופשי, אינם מקיימים מעקב שוטף על החומרים המתפרסמים בו, וממילא גם אינם מהווים מנגנון צנזורה. לוח מודעות אלקטרוני מעין זה רווח ברשת ומשמש יחידים וקהילות הרוצים בכך להחליף ידיעות ודעות שלא בהתאם לסדר היום, שנקבע על ידי סוכני התרבות המרכזיים. אל מול תהליכים גלובליים של ריכוז אפיקי התקשורת והשיח בידי מעטים, מסתמן המרחב הציבורי של האינטרנט כמרחב ייחודי, שאנשים פרטיים מתאספים בו מרצונם, יוצרים ציבורים וקהילות, ומקיימים שיח דמוקרטי חופשי מאילוצי כוח וסטטוס.

העילה לפתיחת החקירה הנוכחית הייתה קריקטורה, שפרסם גולש מחו"ל, באזור הפרסום החופשי שבאתר, ואשר בה נראה ראש הממשלה מר אריאל שרון נושק למנהיג גרמניה הנאצית. זהותו של המפרסם (שכאמור מתגורר בחו"ל) ידועה לחוקרים, ואולם הם בחרו לחפש מענה למה שנתפס אצלם כבעיה במקום שנוח לחפש ולא במקום הרלוונטי: בימים אלה נחקרים מספר פעילי אינדימדיה בחשד להסתה לאלימות ולהעלבת עובד ציבור בגין הקריקטורה ובגין פרסומים נוספים, שפורסמו בעבר על ידי צדדים שלישיים באזור הפרסום החופשי שבאתר. בנוסף לכך, החרימו החוקרים את המחשב האישי של אחד הנחקרים ושל רעייתו (שלה אפילו אין כל נגיעה לפעילות אינדימדיה), ועל סמך צו חיפוש גורף ובכל הכבוד – בלתי סביר, הם נוברים במגרות חייהם, מפשפשים במכתביהם האלקטרוניים, ומטרידים מכרים וקרובים שאת פרטיהם מצאו ברישומי המחשב (ולמותר לציין – שאינם קשורים לאינדימדיה או לפרסומים נשוא החקירה).

לצד בירור העובדות הרלוונטיות לנסיבות הפרסום, משמשת החקירה כאמצעי של "חינוך מחדש" בשאלה של מידת האחריות, המוטלת על ספק שירותים באינטרנט דוגמת הנחקרים, בגין תוכן פרסומים של צדדים שלישיים באזור הפרסום החופשי באתר. תחת שיעסקו בבדיקת העובדות – פעולה שהייתה אמורה להסתיים זה מכבר אם לשפוט על פי אינטנסיביות החקירה, מושאיה המצומצמים ושיתוף הפעולה של הנחקרים – חוזרים החוקרים שוב ושוב וטוענים, כי הם – החוקרים – "רואים" את הנחקרים כ"אחראים" לכל פרסום של צד שלישי המתבצע באתר. בהתאם לזאת דורשים החוקרים מפעילי אינדימדיה לשנות את כללי הפרסום החופשי באתר, ולקחת על עצמם לבדוק, לערוך ולצנזר כל פרסום קודם להופעתו באתר.

ניהול החקירה כשלעצמו, ויותר מכך – האופן שבו היא מתנהלת, מהווים פגיעה מיותרת בחופש הביטוי. לעניין ההחלטה לפתוח בחקירה – אפילו היה מקום לראות במפעילי האתר כ"מפרסמים" של הפרסומים נשוא החקירה (ולהלן אסביר מדוע אין הדבר אפשרי), עדיין אין בתוכן הפרסומים ובנסיבות פרסומם כדי להקים עילה, ולו לכאורה, לעבירות העומדות בבסיס החקירה. מעמדו הרם של חופש הביטוי מחייב לצמצם את תחום התפרסותן של עבירות הביטוי. בדיקה של המקרים המעטים, שבהם הורשע אדם בשל ביטוי שפרסם, מעלה, כי אין להשוותם לפרסומים נשוא החקירה. זאת במיוחד אם נביא בחשבון את מקום הפרסום, עיתויו, מידת החשיפה וכיוצא באלו נסיבות רלוונטיות. אין בכל אלו כדי לקיים את מבחני ההסתברות, הנדרשים לצורך הרשעה בעבירה של הסתה לאלימות וממילא לא היה מקום לחקור את מפעילי האתר או להטרידם בכל דרך אחרת. הוא הדין בכל הנוגע לעבירה של העלבת עובד ציבור: עבירה זו היא בעייתית ביותר בהיותה מגבילה את חופש הביטוי הפוליטי ואת הזכות למתוח ביקורת ואפילו חריפה ובוטה כלפי אישי ציבור. ככל שבכלל יש עוד מקום לעשות בה שימוש, הרי שיש להימנע מכך במקרים של התבטאות כנגד נבחרי ציבור. מן הראוי היה לנהוג כלפי הפרסומים נשוא החקירה באותו איפוק, שבו נוהגים במקרים של ביטויים בוטים לא פחות, שמשמיעים נבחרי ציבור זה כלפי רעהו.

במקרה דנן מועצמת הפגיעה בחופש הביטוי גם לנוכח האופן שבו מתנהלת החקירה. לא ברור כלל ועיקר על סמך מה מייחסים החוקרים מלכתחילה אחריות לנחקרים בגין פעולות של צדדים שלישיים, ולא ברור מדוע סבורים הם, כי יש נפקות כלשהי להשקפתם האישית בעניין זה. ניסיונם של החוקרים לכפות את השקפתם הנורמטיבית השגוייה על הנחקרים מהווה חריגה מסמכות ושימוש לא הולם בכוח שלטוני.

מעבר לכך, "ההצעה שאין לסרב לה", שהוצגה לנחקרים, לפיה יתחייבו מפעילי האתר לנהל פיקוח הדוק ושיטתי על כל פרסומיהם של צדדים שלישיים המתבצעים באתר, היא עצת אחיתופל בלתי אחראית, שעלולה להסב למפעילי האתר נזקים ניכרים ולהטיל עליהם (הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי) את האחריות, שאותה מייחסים להם החוקרים עתה, כאמור – בניגוד לדין.

שאלת אחריותו של ספק שירותים באינטרנט מעסיקה בעשור האחרון מחוקקים, רגולטורים ושופטים בכל רחבי העולם, וככל שניתן לעלות מסקנות מוגמרות מדיונים, שהתקיימו בסוגייה במקומות שונים, הרי שהמגמה הכללית היא להימנע כמעט לחלוטין מהטלת אחריות בגין פרסומים של צדדים שלישיים על ספקי שירות דוגמת הנחקרים.

על מנת להצביע על המגמה הנורמטיבית האמורה אין צורך להפליג אל מעבר לים ודי אם נפנה להמלצות, המתגבשות בימים אלה בוועדה מיוחדת הפועלת במשרד המשפטים בראשותה של המשנה ליועמ"ש, גב` טנה שפניץ (דו"ח ביניים של הוועדה לבדיקה בעיות משפטיות הכרוכות במסחר האלקטרוני, מרץ 2003). בדו"ח ביניים, שהגישה בחודש מרץ השנה, גילתה הוועדה את דעתה, כי אין לראות בספקי שירות באינטרנט כאחראים לפרסומים, שאינם שלהם, ושמהווים עוולה בנזיקין או פגיעה בזכויות יוצרים. מענין במיוחד לשים לב לתמיכת הוועדה בגישתו של בית משפט בפרשת בורכוב (ת"א (כ"ס) 7830/00 בורוכוב נ` אלישי, השופט אמיר מיום 14.7.2002), שסבר כי אין להחיל את סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע בדרך של היקש על אתרי אינטרנט, בגין פרסומים של אחרים, וכי אם מבקשים להטיל אחריות על מפעילי האתר, יש לעשות זאת במפורש על ידי תיקון החוק (וראה גם דברי השופט חשין נגד שימוש בהיקש לשם הרחבת תחולתן של הגבלות חוקיות על חופש הביטוי והחלתן על ביטוי באינטרנט – תב"מ 16/2001 סיעת ש"ס נ` ח"כ פינס).

ואם כך הדבר בכל הנוגע לדיני ממונות – בדיני נפשות ועונשין, שאני.

והנה, שעה שמחוקקים ושופטים ברחבי העולם שוללים קיומה של אחריות אזרחית של מפעילי אתר לפרסומי "אורח", ושעה שצוות חשיבה במשרד המשפטים עמל על עיצוב הסדרים משפטיים, שיעגנו את התפישה הזו באופן מפורש עלי חוק, מגבש צוות חקירה במשטרה נורמות משלו, המטילות בנסיבות מקבילות אחריות פלילית, ואף ממהר ליישמן בשטח באמצעות חקירה מטרידה ומציקה של מפעילי אתר, ובאמצעות הצבת דרישה לנהוג בהתאם ל"מדיניות המשפטית" שטווה.

הכללים והסטנדרטים, שמבקשים החוקרים להנהיג באמצעות ניהול החקירה דנן, יגרמו לפגיעה אנושה בחופש הביטוי בכלל ולביטוי החופשי באינטרנט בפרט. חיובם של מפעילי אתרים לפקח ולצנזר את הפרסומים, העולים על "הבמות" החופשיות יביא להכחדה של מרביתן: רק תאגידים איתנים, שיוכלו להשקיע את המשאבים הדרושים לצורך קיום פיקוח וצנזורה, ולקחת את הסיכון הכרוך באחריות המוטלת על כתפיהם, יוכלו לקיים במות "חופשיות" באתריהם. כך, כפי שכבר אירע במרחבים ציבוריים מרכזיים אחרים, יוכפף גם השיח באינטרנט לשליטתם של מעטים.

זאת ועוד, בשים לב למאפייניה של הרשת, לכמות העצומה של ביטויים ופרסומים העוברים בה, ולדילמות המשפטיות, שעלולות להתעורר בקשר לחוקיות – שלא לדבר על "פליליות" – של ביטוי כזה או אחר (ופסקי הדין בעניין ג`בארין, כהנא ואלבה, יכולים לתת מושג ראשון על מורכבותן של הדילמות) – לא ניתן יהיה לנהל בקרה יעילה וזהירה. התוצאה הבלתי נמנעת תהיה הפעלת צנזורה אגרסיבית ומופרזת ואפקט מצנן שיקפיא ויחריב את המרחב החדש, שהעמידה רשת האינטרנט לשיח ציבורי חופשי.

אכן רשת האינטרנט מציבה אתגרים חדשים גם בפני מנגנוני אכיפת החוק בכל הנוגע לפרסומים אסורים (וכאמור לעיל, הפרסומים במקרה דנן אינן שייכים לקטגוריה זו). אם בעבר היה המפרסם נמצא בסמוך למקום הפרסום, הרי שהיום הוא עלול להימצא הרחק. אלא שהחשש לניצול לרעה של במת האינטרנט, אסור שיוביל לניתוץ הבמה. כך למשל, ניתן להניח שגם המצאת המטוס הקלה על ניידותם וכושר התחמקותם של עבריינים, ואולם הפתרון לבעיה נמצא במישור האמנות הבינלאומיות, ולא בהרס מטוסים או באמצעות הטלת אחריות על טייסים ודיילים: "…נקישה אחת בירושלים, ואתה בתל-אביב; נקישה שניה, ואתה באוסטרליה… כך באינטרנט… נעיין בדברים ונראה כי רעידת-האדמה תחת רגלינו היא מאותן רעידות המניעות יבשות ממקום למקום; כי דינים וכללים שחונכנו עליהם, מתחילה לכרסם בהם אי-רלוונטיות; כי גם אנו, מן העולם של אתמול, אם לא נמהר ונשנה עצמנו – נתאים עצמנו לעולם החדש – אפשר שגם אנו נהפוך להיותנו בלתי-רלוונטיים" (השופט חשין בתב"מ 16/2001 הנ"ל).

כמובן שאין בדברים שלעיל כדי למצות את הדיון הנרחב בסוגיית האחריות לפרסומים באינטרנט, גם לא את הטעמים, שבגינם אין להטיל אחריות פלילית על מפעילי אתר לפרסומים של צדדים שלישיים, המופיעים באזור הפרסום החופשי. ואולם די בדברים אלה כדי להבהיר מדוע יש להימנע מחקירה ומהטרדה של מפעילי אתר בקשר לביטויים, שפורסמו באתר על ידי אחרים – למצער כל עוד אין הסדר חוקי, הקובע אחריות פלילית בנסיבות אלו. קל וחומר שאסור שחקירת המשטרה תשמש כאמצעי הפחדה ולחץ, שיכפה על פעילי אינדימדיה, ובעקבותיהם – על מפעילי אתרים דומים, לפעול בהתאם להסדר, שגובש באגף החקירות של משטרת ישראל בניגוד להמלצות של וועדה מלומדת, היושבת על המדוכה במשרדך, וחשוב מכך – בניגוד לדין ובניגוד לערך היסוד של חופש הביטוי.

אבקשך להורות לאלתר על הפסקת החקירה ועל השבת המחשב והמיטלטלין האחרים שנתפסו במהלכה לבעליהם.

כן אבקשך להורות לכל צוות חקירה, המתבקש על ידך לפתוח בחקירה בגין ביטוי באינטרנט, להשהות את החקירה ולשוב אליך כל אימת שמתברר, כי הפרסום נשוא החקירה פורסם באזור הפרסום חופשי ולא על ידי מפעילי האתר.

לחלופין אבקשך לשוב אל החוקרים, שקיבלו את אישורך לניהול החקירה שבנדון, ולהורות להם להתמקד בחקירת עובדות והתרחשויות בעבר, ולהימנע מלנסות לעצב על דעת עצמם את במת הביטוי הציבורית של רשת האינטרנט.