לכבוד
מר אליקים רובינשטיין
היועץ המשפטי לממשלה
משרד המשפטים
רח` צאלח א-דין 29
ירושלים 91490
שלום רב,
הנדון: נושאי אזרחות
מכתבך לראש הממשלה מיום 20.5.03
הגיע לידינו העתק מכתבך לראש הממשלה, שעניינו נושאי אזרחות. המכתב בא בתגובה למספר החלטות, שקיבל לאחרונה שר הפנים, ושאינן עולות בקנה אחד עם החלטות קודמיו.
קראנו את מכתבך בהשתוממות ובצער. עמדותיך בחלק מן הנושאים סותרות את הדין, ובכל הנושאים מטילות דופי חמור בציבור גדול של גרים, של זרים ושל ילדיהם (אזרחים ושאינם אזרחים), בהתעלם מזכויות אדם בסיסיות.
במכתבך ציינת, כי עמדתם של שרי הפנים עד כה היתה, שיש להבחין בין גיור, שבוצע על ידי בית דין רבני, שהוא, לטענתך, גוף ממלכתי מוסמך בישראל לעניין זה, לבין גיור אחר, שבוצע בישראל או בחו"ל במהלך שהות קצרה של מי שמתגורר בישראל. עוד טענת, שעמדתו של שר הפנים היום שונה, והיא משווה בין כל סוגי הגיור – בין רפורמי וקונסרבטיבי "פרטי", כלשונך, ובין גיור אורתודוקסי "ממלכתי" (עמ` 2).
אף מבלי שננקוט עמדה בשאלה האם גיור בישראל מזכה בשבות או האם ראוי הוא שיזכה בשבות, הרי שאין מקום להבחנה הפסולה שערכת בין סוגי הגיור השונים. חופש הדת והמצפון, מעקרונות היסוד של שיטתנו, אוצר בתוכו את חופש המרת הדת, והרשויות אל להן להתערב בתחום זה של האוטונומיה של הפרט. החלטתו של אדם להמיר את דתו, כמו גם החלטתה של קהילה דתית לקבל אדם לחיקה חופשיות הן מהתערבות ומהסדרה של המדינה. בהסתמך על עקרונות יסוד וזכויות יסוד אלו התקבלה העתירה, שהגשנו נגד מדיניותו של שר הפנים להבחין בין סוגי הגיורים השונים (בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ` שר הפנים, פ"ד מט (4) 661, 686).
אף קביעתך, לפיה בית הדין הרבני הוא כביכול הגוף הממלכתי המוסמך בישראל לעניין גיור, אין לה על מה שתסמוך. סמכותו הממלכתית של בית הדין הרבני מתמצה בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, וכבר נפסק שאין בית הדין פועל כרשות ממלכתית בענייני גיור, אף אם הדבר נעשה בהסכמת הצדדים (בג"צ 3023/90 פלונית נ` בית הדין הרבני האזורי, רחובות, פ"ד מה (3) 808).
זכותו של אדם להשתייך לתא משפחתי עומדת בבסיסה של הזכות לחיי משפחה. זכות זו מעוגנת היטב במשפט הבינלאומי, ובפסיקה הישראלית הוכרה כחלק מזכותו החוקתית של אדם לכבוד. הגנה ראויה על הקשר המשפחתי מגשימה אף זכות יסוד נוספת, ראשונה במעלה, והיא טובתם של קטינים. אין חולק, כי טובתם של קטינים היא לגדול בחיק הוריהם. זכותם של הורים, יסכימו הכל, לגדל את ילדיהם. עוצמתן של זכויות אלה והקרינה החזקה הבוקעת מתוכן מחייבות, כמו מעצמן, כי רשויות השלטון ייחסו להן משקל רב (ר` ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא (1) 160, 175; ע"א 549/75 פלונים נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל (1) 459, 465; בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג (2) 728, 782).
הדברים שבמכתבך אינם משקפים כלל חובות אלה, שהוטלו על רשויות המדינה. ללא כל יסוד ראייתי ובהתבסס על שיקולים זרים הטלת דופי חמור בכנות בקשת המעמד בישראל של הורים זרים לקטינים ישראלים, וקבעת, למעשה, כי יש להפריד, באופן גורף וללא תנאים, ילדים ישראלים מעל הוריהם הזרים עם פקיעת קשר הנישואים.
לצורך כך משמשות במכתבך בערבוביה שתי פרשות, הנדונות בבית המשפט לעניינים מינהליים. בפרשה הראשונה מדובר במבקשי מעמד בישראל, אשר להם ילדים מעת שהיו נשואים לישראלים. בפרשה כמו זו הראשונה הגשנו ערעור, התלוי ועומד בבית המשפט העליון (יתכן שאליו אף כיוונת במכתבך – עע"ם 8569/02 לאורה אלנה גרים בורנאה ואח` נ` שר הפנים). בפרשה האחרת, כך במכתבך, לא נולדו ילדים במסגרת קשר הנישואים.
שר הפנים, כך הוספנו ולמדנו ממכתבך, החליט שיש ליתן מעמד למבקשים בשתי העתירות. נסיבותיה של הפרשה השניה אינן מוכרות לנו, ואיננו יודעים מה היו שיקוליו של השר ליתן מעמד למבקשת. יחד עם זאת, אין ספק כי קיים הבדל מהותי בין שתי הפרשות.
והנה, במכתבך בחרת לבחוש את שתי הפרשות בקלחת אחת משל היו עניין אחד:
"בהיעדר יכולת להבחין בין המקרים נשוא העתירות ובין מקרים אחרים של פירוק הנישואים במהלך המבחן המדורג, ונוכח החובה המוטלת עלינו לנהוג בשוויון, קבלת עמדה זו פירושה, הלכה למעשה, ביטולה של תקופת המבחן המדורג וקביעה שכל מי שנישא לישראלי, אף לתקופה של חודשים ספורים (או שנולד לו ילד מישראלי), זכאי למעמד של קבע בישראל." (עמ` 4)
ובהמשך:
"לשינוי כזה של המדיניות שהיתה נהוגה ביחס למתן מעמד לזרים עלולות להיות השלכות רוחב, כך שתגדל באופן משמעותי כמות הזרים שיזכו למעמד בישראל, אף אם תקופה קצרה לאחר נישואיהם לישראלי התברר שאין בקשר הנישואים כל ממש" (שם).
הכיצד זה, במקום בו טובתם של ילדים הינה השיקול הראשוני והעיקרי בכל עניין הנוגע להם, נעדרת המדינה יכולת להבחין בין המקרים נשוא העתירות? האמנם דומה עניינם של הורים וילדיהם הקטינים, המבקשים לחיות אלה במחיצת אלה, לעניינו של כל פלוני אחר, המבקש לגור בישראל? ניתן ואף ראוי להבחין בין זכותם היסודית של ילדים לגדול בחיק הוריהם כמו גם זכותם הבסיסית של הורים לגדל את ילדיהם לבין סוגיות אחרות של הגירה ומעמד בישראל.
כך, תחת הכותרת "מעמד לבני זוג של ישראלים" נכרכו במכתבך עניינים שונים בתכלית, ובאותו אופן ממש הובילו למסקנה השגויה, כי שר הפנים ביטל, הלכה למעשה, את תקופת המבחן המדורג.
חומרה מיוחדת נודעת לדברים הבאים במכתבך:
"יודגש שאין כל אפשרות להבחין לעניין זה בין בן זוג של תושב ובין בן זוג של אזרח ואף לא בין המבקשים מעמד לפי מדינת מוצאם. משכך יחול אותו מעמד על נתין זר, מבקש מעמד, שהוא אזרח ארצות אירופה או אפריקה, וכן נתין זר, מבקש מעמד, שהוא תושב שטחים, ירדן או מדינות אחרות" (שם).
ועוד:
"מספר מקבלי המעמד מכוח תקופת המבחן המדורג עומד גם כיום על אלפים רבים ולמעלה ממחציתם תושבי שטחים ומדינות ערב. ביטול תקופת המבחן המדורג הלכה למעשה ומתן מעמד גם למי שהיה נשוי לישראלי לתקופה קצרה בלבד לא רק יהווה כר פורה לניצול לרעה, אלא יגדיל באופן ניכר מספרים אלה" (שם).
שיקולים של לאום וגזע בבחירת בני הזוג הזרים אינם מעניינן של רשויות השלטון. העמדה בה נקטת מתייחסת לעניינים, המצויים בתחומו הפרטי של כל אחד ואחד מאזרחי המדינה ותושביה. אפשר שאתה סבור, כי נישואין בין אזרח ישראלי לבין מי שאינו ישראלי, ובמיוחד מי שמוצאו מסוים, אינם רצויים. ברם, לבד מגידול במספר הזרים, לא נתת פירוש כיצד זכותם של בני זוג להקים תא משפחתי וזכותם של ילדים והוריהם לחיים משותפים מנוצלות לרעה. במסגרת מילוי תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה אין מקום להביא עמדות שכאלה בין השיקולים העומדים ביסוד פעולתך, וודאי שאין מקום להביא שיקולים זרים אלה, משל היו שיקולים לגיטימיים, בפני ראש הממשלה.
פרק זה של מכתבך מתייחס לעתירה, שהיגשנו לפני חודשים אחדים בעניינם של ארבעה בגירים, שנולדו ובגרו בישראל, צאצאים למהגרי עבודה (עת"מ (ת"א) 1113/03 יוהין מוק נ` שר הפנים).
שלא כאמור במכתבך, אין העותרים, וילדי זרים אחרים במצבם, מבקשים מעמד "רק" מכוח שהותם הבלתי חוקית בישראל. הצגה זו של עניינה של העתירה היא חלקית, לקויה ובשל כך אף מטעה. עניינה של העתירה הוא בחורות ובחורים, אשר גדלו והתחנכו בישראל, אשר ישראל היא ביתם ומרכז חייהם, ואשר השתלבותם בחברה ובתרבותה מוחלטת. הם צעירים נטולי זכויות, החשופים כל העת לסכנת מעצר ולגירוש. מדובר באנשים, המנותקים הלכה למעשה מארצות אזרחותם של הוריהם, ואשר על פי זהותם ותפיסתם העצמית הם ישראלים לכל דבר ועניין. הם אינם "רק" שוהים בלתי חוקיים, ואינם מבקשים מעמד "רק" משום שהותם הבלתי חוקית, שנכפתה עליהם בצעירותם, לפעמים בלידתם, על ידי הוריהם. הם מבקשים מעמד במקום היחיד אותו הם מכירים כבית, בו עוצבה דמותם, אליו נקשרו בנימי נפשם.
שלוש טענות עומדות בבסיס התנגדותך להחלטתו של שר הפנים ליתן לעותרים אלו ולילדי זרים אחרים שבגרו בישראל מעמד בארץ: אינך מוצא באיזה אופן יינתן מעמד להוריהם; הדבר נוגד, לשיטתך, את מדיניות הממשלה להקטין את מספר הזרים השוהים בישראל; והחלטת השר, כך חתמת, תחול אף על ילדיהם של שוהים בלתי חוקיים מהשטחים, מירדן וממדינות אחרות.
אין באף אחת מטענות אלה, שמתבססות על שיקולים פסולים ועל נתונים לא בדוקים, כדי להביא לדחיית מדיניותו החדשה של שר הפנים בנושא.
כך, למשל, ההחלטה האם לתת אשרה להורי המבקשים, מה יהיה סוגה של האשרה, ומה יהיו הזכויות הסוציאליות הנגזרות ממנה (מכתבך, בעמ` 5), אין לה כל השלכה על זכותם של ילדי הזרים למעמד בישראל. גם בעתירה לא התבקש השר להכריע בעניין מעמדם של ההורים. אנו מברכים, כמובן, על החלטת השר לתת מעמד להורים, אך שבים ומדגישים, כפי שהודגש בעתירה, כי שאלת מעמדם של ילדי הזרים נפרדת לחלוטין משאלת מעמד הוריהם. עם הגיעו של אדם לבגרות, מוסדר מעמדו בישראל, אף מבחינה משפטית פורמלית, בנפרד ממעמד הוריו (ר` תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974). כבגיר עומד הוא בזכות עצמו, אוטונומי לכל דבר ועניין, בעל זכויות וחובות. אשר על כן, העיסוק בשאלות לגבי סוג האשרה שתינתן להורים, שאלות שוודאי יימצא להן פתרון במלאי האשרות ששר הפנים רשאי לתת, אינו יכול לשמש צידוק להמשך רדיפתם של ילדי הזרים, והותרתם "נוכחים-נפקדים", תלויים, שלא באשמתם ושלא בטובתם, באופן בלתי נסבל בין שמיים לארץ.
מאמצי הממשלה להקטין את מספר הזרים השוהים בישראל שלא כחוק הם מאמצים מוגבלים, שככל עניין של מדיניות והחלטה שלטונית, חזקה עליהם שאינם מכוונים לנהוג באכזריות, בשרירות ובחוסר הגינות.
גם בפרק זה של מכתבך נטמן זרע של שיקולים פסולים ובלתי חוקיים:
"זאת ועוד, כלל זה, אם יקבע ביחס לילדי עובדים זרים, יחול, מאותם טעמים ממש גם על ילדיהם של שוהים בלתי חוקיים בישראל מהשטחים, מירדן וממדינות אחרות. האבחנה בין שתי הקבוצות תהווה אפליה, ולא ניתן יהיה למצוא לה אחיזה משפטית" (עמ` 6).
הניסיון לכרוך שלא כדין בין זכותו של אדם לרכוש מעמד חוקי בישראל לבין מוצאו הוא פסול ומקומם.
שלילת אזרחות ישראלית מילדים ממוצא פלסטיני
הקשר בין מתן מעמד בישראל ושלילתו לבין שיקולים של לאום וגזע שזור כחוט השני במכתבך בנוגע לבני זוג זרים ולילדי עובדים זרים. אם לא די בכך הרי שלקראת סופו נאמרים הדברים במפורש:
"למותר לציין שמדיניות כזו עומדת בסתירה להנחיות שניתנו על ידיך למערכת לאחרונה, לפעול לתיקון החוק באופן שישלל המעמד האוטומטי מילד של ישראלי שהורהו השני תושב שטחים" (עמ` 6).
היה מן הראוי, שהיועץ המשפטי לממשלה יתייצב בראש המחנה, שיתריע מפני הנסיון הנואל לחוקק תיקון בלתי חוקתי ופסול זה בהיותו מפלה וגזעני. תחת זאת הינך נשען על הכוונה לחוקק תיקון זה כנימוק נוסף לעמדתך. שלילת אזרחות משיקולים של לאום וגזע חותרת תחת אושיותיה של מדינת ישראל, מרעילה את יסודות המשטר, וממוטטת את האדנים המכוננים, עליהם ניצבת מדינת ישראל (ר` ע"פ 2831/95 אלבה נ` מ"י, פ"ד נ (5) 221, 249-250).
זכותו של כל ילד לרכוש אזרחות עם היוולדו היא זכות יסוד במשפט הבינלאומי. היא משתלבת במגמה האוניברסלית שלאחר מלחמת העולם השניה, המבקשת למגר תופעות של הפליה וגזענות במתן אזרחות ובשלילתה, ושואפת להבטיח כי לכל אדם תהא אזרחות. גם מדינת ישראל שותפה למגמה זו ומחויבת למאמץ הבינלאומי. מדינת ישראל ריבונית לקבוע באיזה אופן יקבל ילד אזרחות – מכוח דין הדם או מכוח דין הקרקע – אך משעה שבחרה בדין הדם, אין היא רשאית להפלות בין ילד לילד, בין דם לדם.
את מכתבך חתמת במסקנה, כי שר הפנים מבקש לשנות שינוי כולל את מדיניות ההגירה של מדינת ישראל, וכי הוא פותח שעריה בפני זרים רבים, להם אין, על פני הדברים, טעמים מיוחדים, שיש בהם לזכותם במעמד בישראל.
שר הפנים מוסמך על פי חוק ליתן אשרות ורשיונות ישיבה בישראל, ומוסמך הוא לאפשר התאזרחותו של אדם בישראל. בעשותו כן כפוף שר הפנים לחובה לקיים דיון הוגן בבקשה למתן מעמד, ללא דעות קדומות, תוך עריכת בדיקה עניינית והוגנת טרם קבלת ההחלטה. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, שרירות או הפליה. שר הפנים, אברהם פורז, לראשונה מזה תקופה ארוכה במשרד הפנים, עמד בחובותיו אלה, והחליט לכבד את זכויות היסוד של ילדים והוריהם ואת זכויות היסוד של צעירים ישראלים, ילדים לעובדים זרים, חסרי מעמד בישראל.
החלטותיו של שר הפנים אינן משנות את מדיניות ההגירה, ואינן פותחות את שערי ישראל. שר הפנים נדרש לתת פתרון למספר מצוקות הומניטריות הקיימות בישראל, והחליט, בהתאם לסמכותו, לעשות כן.
לאור כל האמור לעיל, נבקשך לשוב ולבחון את עמדתך.
בכבוד רב,
דן יקיר, עו"ד
היועץ המשפטי
עודד פלר
המחלקה המשפטית
