ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בת"א בעניין אימוץ במשפחה לסבית, שהוגש לבית המשפט העליון ע"י עוה"ד עירא הדר וצבי ריש. המערערות, שתי נשים המקיימות חיי זוגיות ומשפחה, מבקשות שייקבע כי כל אחת מהן זכאית לאמץ את ילדיה הביולוגיים של זוגתה, שנולדו במסגרת הקשר ביניהן. שמותיהן של האמהות נאסרו לפרסום ע"י בית המשפט בניגוד לרצונן, ועניין זה מהווה חלק מהערעור.
הערעור מתפרסם באתר באדיבותה של עו"ד עירא הדר.
להלן החלק השני. לחלק הראשון
על פרשנות סעיף 25(2) לחוק האימוץ בהשתלבו עם סעיף 3(2)
114. שגה כב` השופט פורת כאשר קבע כי לא נתקיימו הנסיבות המצדיקות תחולת סע` 25 לחוק וסטיה מסייגי סע` 3(2), וזאת בנימוק כי סע` 25 מיושם רק במקרים חריגים, דוגמת ילדים גדולים או בעלי מוגבלויות, ורק על מנת לספק לילד מסגרת משפחתית חלופית נוכח "רע גורלו" (פסה"ד בעמ` 14 שו` 1-12).
115. לטענת המערערות, גם לקביעות אלה של כב` השופט פורת אין כל זכר בלשון החוק ו/או במטרותיו, והן אף אינן עולות בקנה אחד עם הציטוט שהביא מתוך ע"א 7155/96 פלוני נ` היועמ"ש, פ"ד נא(1) 160, 174:
"מבחינה מהותית נורמטיבית ברור שהמחוקק ראה באימוץ כזה חריג שניתן ליישמו רק `בנסיבות מיוחדות` המצדיקות זאת, ועל בית המשפט להגדיר מהן אותן נסיבות ועל פי אלו אמות מידה ייקבעו."
116. בהתאם לדברים אלה, הרי שסע` 25 לחוק אינו קובע רשימה סגורה של מקרים כפי שסובר כב` השופט פורת, אלא הוא דווקא פתוח לשיקול דעתו של ביהמ"ש, תוך בחינת כל מקרה לגופו.
117. יתירה מכך, דווקא נוכח עמדתו של כב` השופט פורת כי ילדי המערערות הינם "חריגים" מעצם גדילתם במשפחה "חריגה", היה עליו (לו היה נאמן לשיטתו שלו), לכוללם בגדר אותם מקרים "חריגים" הנכללים תחת צל קורתו של סע` 25 לחוק. חוסר העקביות בפסיקתו של כב` השופט פורת לעניין זה מעיד אף הוא על מגמתיות פסיקתו.
118. זאת ועוד, בימ"ש נכבד זה כבר קבע כי אחד השיקולים המרכזיים שעל ביהמ"ש לשים לנגד עיניו בעת הפעלת שיקול דעתו לעניין הפעלת סע` 25 לחוק הינו קיומם של יחסי הורה-ילד בפועל, ובלשונה של כב` השופטת ביניש בע"א 7155/96 הנ"ל:
"אכן, ראוי הוא מבחן קיום יחסי הורה ילד להוות את לב לבו של שיקול הדעת של בית המשפט בישראל בבואו לבחון אם במקרה שלפניו מדובר בנסיבות מיוחדות כמשמען בסעיף 25 לחוק האימוץ…
אם יש כוונה כנה לקיום מערכת יחסי הורים-ילדים, ויש תשתית מוצקה המצביעה על-כך שכבר כוננו יחסים כאלה, הרי שלכאורה נתקיימו "נסיבות מיוחדות", ואם האימוץ הוא "לטובת המאומץ", יש לבחון אם יש סיבה ראויה שלא ליתן גושפנקא חוקית ליחסים אלה על דרך של צו-אימוץ." (שם, בעמ` 181).
119. הנה כי כן, במקרה שבו מתקיימים בפועל מערכת יחסי הורים-ילדים, הרי שקמה מעין חזקה כי יש לעגן מציאות זה באמצעות מתן צו אימוץ, ויש לבחון האם יש סיבה שלא לאשר את האימוץ.
120. יפים לעניין זה גם דבריה של כב` השופטת רוטלוי:
"מובן, כי ככל שהקשר עמוק ומשמעותי יותר, ומשך היחסים ארוך יותר, וככל שהחלו בשלב מוקדם יותר בחיי הקטין, תגבר נטייתו של בית המשפט להכיר ביחסים אלו כ"נסיבות מיוחדות" המצדיקות צו אימוץ." (פסה"ד בעמ` 63 שו` 22-25).
ולגבי ילדי המערערות קבע כב` השופטת רוטלוי כי:
"על רקע אופי הקשר, אותו תיארה פקידת הסעד, ניתן לקבוע, כי יחסי ההורות בין הקטינים והמערערות הינם עובדה קיימת בזהותם של הקטינים והמערערות כאחד. על רקע העובדות, אותן הציגה פקידת הסעד בתסקירה ניתן לומר, כי הקטינים תופשים את המערערות כהוריהם הטבעיים ולהיפך.
משאלו פני הדברים, ומשראינו, כי יחסי ההורות בין הקטינים והמערערות הינם עובדה קיימת, עובדה אשר קיומה אינו תלוי כלל בתוצאות הליך זה, ואשר בהליך זה אנו אף מתבקשים ליתן הכרה משפטית ליחסי ההורים המתקיימים בפועל, הרי שניתן לומר בלב שלם כי לפנינו נסיבות מיוחדות המצדיקות הפעלתו של סעיף 25(2) לחוק." (פסה"ד בעמ` 65 שו` 5-14).
121. שגה כב` השופט פורת כאשר קבע כי "המערערות מבקשות להפוך את החריגים לסעיף 25 לכלל אשר יחול על מקרים רבים ללא התייחסות לצרכים המיוחדים של הילדים המיוחדים בכל מקרה ומקרה, וזאת על דרך של פרשנות מרחיבה של המונחים בני זוג ומסגרת משפחתית וכיו"ב." (פסה"ד בעמ` 15 שו` 6-8).
122. מדובר בקביעה תמוהה ביותר. שהרי המערערות אינן מבקשות ליצור כללים גורפים ומחייבים כלשהם, והן מעודן לא ביקשו ליתן הגדרות רחבות למונח "בני זוג" או "משפחה". נהפוך הוא, המערערות מציינות חזור והדגש כי בקשתן כלל אינה מבוססת על הגדרת המונח "בני זוג" שבסע` 3(1) לחוק, וכי הן עצמן כלל אינן זקוקות להכרה מוסדית בקשר ביניהן. כל מבוקשן הוא לעגן את מציאות חייהם של ילדיהן שלהן על מנת להבטיח את טובתם ועתידם.
בהקשר זה נציין גם כי המערערות היו אלה שביקשו כבר מתחילת הדיונים בפרשה זו בפני ביהמ"ש הנכבד להכין תסקיר סעד שיבדוק באופן נקודתי וקונקרטי את נסיבות חייהם של ילדיהן, ויוודא באם אכן טובתם הספציפית מצדיקה ליתן את צווי האימוץ המבוקשים.
123. עוד חשוב להדגיש כי מתן צווי האימוץ למערערות דנן לא יחייב את בתי המשפט בישראל ליתן צווי אימוץ לכל לסבית או הומוסקסואל שיבקשו זאת. העקרון המנחה לדיון בבקשות מעין אלה היה ויישאר תמיד טובת הקטינים בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. וכך, כשם שבתי המשפט אינם מאשרים אוטומטית כל בקשה לאימוץ המוגשת ע"י הטרוסקסואלים, כך גם בקשות אימוץ שתוגשנה ע"י לסבית או הומוסקסואל תאושרנה רק באותם מקרים בהם בית המשפט יסבור כי מתן צו אימוץ משרת נאמנה את טובתו של קטין פלוני הגדל במשפחה חד מינית, לאחר ששוכנע כי מבקש האימוץ כשיר לאימוץ זה על פי אמות המידה הרלבנטיות (מסוגלות הורית, יכולת רגשית, יכולת כלכלית וכו`). בין אמות המידה הנדרשות לאישורו של אדם כמאמץ – לא נכללת תכונת ההטרוסקסואליות.
על פרשנות הרישא לסעיף 3 לחוק האימוץ
124. שגה כב` השופט פורת כאשר קבע כי התיבה "איש ואשתו יחד" שברישא לסע` 3 לחוק האימוץ, מייחדת את מוסד האימוץ אך ורק לגבר ואשה הנשואים כדין (פסה"ד בעמ` 18).
לטענת המערערות, יש לדחות פרשנות זו באשר היא נגועה באפליה פסולה ושוללת אימוץ ע"י גבר ואשה שהינם ידועים בציבור ו/או ע"י זוג נשים ו/או זוג גברים. תחת זאת, יש לקרוא את התיבה "איש ואשתו יחד" שברישא לסע` 3 לחוק האימוץ, תוך שימת דגש על המילה יחד, ולא על המילים "איש ואשתו", כך שתיבה זו תימנע את המצב הפסול מבחינת הקטין, בו אדם נשוי מבקש לבדו לאמץ קטין שאינו הילד הביולוגי של אף אחד מהם, בעוד שבן זוגו של מבקש האימוץ אינו נושא בכל מחוייבות הורית כלפי הקטין.
125. הנה כי כן, רק באותם מקרים בהם מבקשי האימוץ הינם ממילא איש ואשתו, אזי ציווה עליהם המחוקק להגיש את בקשתם בצוותא חדא, על מנת שישאו יחדיו בנטל גידול המאומץ. ואולם, בכך אין כדי לשלול אפשרות אימוץ גם ע"י מי שאינו נשוי כדין, לרבות ידועים בציבור הטרוסקסואלים ולרבות בני זוג מאותו המין.
126. בניגוד לאמור בפסה"ד, הרי שהפרשנות הנ"ל לתיבה "איש ואשתו יחד" עולה בקנה אחד הן עם לשון החוק, הן עם תכליתו והן עם כללי הפרשנות, לפיהם יש להעדיף את הפרשנות התואמת את עקרון השוויון, ואשר שוללת אפליה של מאן דהוא מחמת מעמדו האישי ו/או מינו ו/או נטייתו המינית.
על יחסם העוין של שופטי הרוב כלפי הומוסקסואלים
ולסביות ועל השפעת עמדתם זו על ילדי המערערות
127. פסק דינו של כב` השופט פורת שזור לכל אורכו בביטויים נוקבים וקשים כנגד אורח החיים בו בחרו המערערות לחיות ולגדל את ילדיהן. השופט הנכבד מצא לנכון לייסר ברותחין את נטייתן המינית של המערערות ואת העובדה שבחרו לגדל את ילדיהן ללא אב, ולא חסך מהן את שבט בקורתו ואת עמדתו הרואה את הלסביות וההומוסקסואלים בכלל, ואת התא המשפחתי שהקימו המערערות בפרט, כחריגים בלתי רצויים, שיש לעשות הכל כדי למנוע מהם הכרה ולגיטימציה.
128. את עמדותיו הערכיות ביטא כב` השופט פורת באופן בוטה ביותר, ובין היתר, אמר:
"בורא עולם ברא גבר ואשה ולא גברים בלבד ונשים בלבד. הטבע הועיד תפקידים שונים או יעדים שונים לגבר ואשה, בין היתר אף בתחום ההורות." (שם, בעמ` 33 שו` 27).
"מה שחסר לילדים אלה (אם אמנם חסר) הוא אב, אך בודאי לא אם נוספת." (פסה"ד בעמ` 15 שו` 5).
"הילדים לא זקוקים לאמא נוספת, ואין לפרוץ את הדרך למצב לא שגרתי השנוי במחלוקת בעולם כולו ובישראל במיוחד." (שם, בעמ` 37 שו` 24-26)
"ראוי כי ככלל מאומץ אשר על טובתו מופקד בית המשפט יגדל במשפחה בה האב נמצא." (שם, בעמ` 30 שו` 20-21).
"מתן צו אימוץ אשר יאשר שני הורים מאותו מין נוגד כל תפיסה חברתית המקובלת כיום בארץ." (שם, בעמ` 36 שו` 1-2).
129. המערערות סבורות כי אין זה המקום להתעמת עם דעותיהם המוסרניות של כב` שופטי הרוב באשר לנטייתן המינית, באשר לא זהו הנושא הנדון בפרשה זו. כל שתאמרנה לעניין זה (בהקבלה לדברי כב` השופט פורת) הוא כי בורא עולם ברא גם הומוסקסואלים ולסביות, וכל שברא נעשה ברצונו. יתירה מכך, העולם הנאור והמתקדם הכיר זה מכבר בזכותו של כל אדם לבחור לו את אורחות חייו, לרבות משפחתו, כפי רצונו וצרכיו האינדיבידואלים.
130. מכל מקום, לא היה כל מקום להבעת עמדות אלה בפסה"ד, ושומה היה על כב` שופט הרוב שלא להניח לעמדתם האישית העויינת את נטייתן המינית של המערערות לחלחל לתוך פסק דינם. שומה היה עליהם לקבל כנתון שאין עליו ערעור את העובדה הפשוטה לפיה בפועל ילדי המערערות גדלים במשפחה לסבית וממילא אין להם אב ויש להם אם נוספת, ועל בסיס נתונים אלה לדון ולהכריע באם בנסיבות אלה, טובתם תשורת ע"י מתן צווי האימוץ המבוקשים, וזאת בין אם דעתם האישית נוחה מכך ובין אם לאו.
131. יפים לעניין זה דבריה של כב` השופטת רוטלוי:
"במתן צו אימוץ בנסיבות העניין שלפנינו ביהמ"ש כלל אינו צריך להידרש לשאלה, האם יחסים חד מיניים ראויים או רצויים הם. בנותנו צו אימוץ בנסיבות העניין שלפנינו ביהמ"ש אך נותן תוקף משפטי ליחסי הורות וקרבה השוררים בפועל. בעשותו כן מונחה ביהמ"ש על ידי שיקולים שבטובת הקטין, עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, ואשר, כאמור, במרכזם הצורך ליתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות השוררים בפועל." (פסה"ד בעמ` 76 שו` 21-26).
132. עוד על מגמתיות פסיקתו של כב` השופט פורת ניתן למצוא בכך שהוא בחר להקדיש 4 עמודים תמימים מתוך פסק דינו לדיון בנושא "חשיבות דמות האב בחיי ילדים" (פסה"ד מעמ` 26 שו` 27 עד עמ` 30). בעמודים אלה סוקר השופט הנכבד מחקרים הדנים בקשר שבין אב לילדיו והשפעתו על הילדים. כב` השופט אף מגדיל עשות ודן בחשיבות הקשר בין ילד לאביו במקרים של גירושין, הגירה, חטיפת קטין וכו` (שם, בעמ` 29 שו` 8 עד עמ` 30 שו` 3). לבסוף קובע כב` השופט פורת כי: "לאור חשיבות האב לחיי הילד, ראוי כי ככלל מאומץ אשר על טובתו מופקד בית המשפט יגדל במשפחה בה האב נמצא." (שם, בעמ` 30 שו` 20-21).
133. מה היה לו לכב` השופט פורת לדון בעניינים אלה, ועוד באריכות כה רבה, שעה שלילדים נשוא ערעור זה ממילא אין אב, וסוגיית השפעתו של זה על חייהם הינה בלתי רלבנטית בעליל? מה היה לו לדון בהשפעת גירושין על ילדים, שעה שלפנינו סיטואציה משפחתית הרמונית יציבה ושלווה, שבה זוג פונה לביהמ"ש בבקשה משותפת שנועדה לשרת את טובת הילדים?
134. יפים בהקשר זה דבריה של כב` השופטת רוטלוי:
"אחזור ואדגיש כי הקטינים שלפנינו חיים במסגרת תא משפחתי חד מיני, וככל הנראה, אף ימשיכו לגדול בתא כזה אם יינתן צו האימוץ כמבוקש ואם לאו. בנסיבות אלו, גם אם יוכח, מה שלא הוכח, כי יטיב לקטינים לחיות במסגרת הטרוסקסואלית בה דמות אב לצידה של האם, הרי שלדבר לא תהא השלכה על נסיבות חייהם של הקטינים. שהרי המערערות אינן צריכות את אישורו של בית המשפט כדי להמשיך ולנהל את התא המשפחתי (שבו אין דמות אב)…
משאלו פני הדברים, השאלה, שעלינו לשאול, איננה האם ייטיב לקטינים באם יגדלו לצידה של דמות אם ללא דמות אב, אלא האם נוכח נסיבות חייהם בפועל ראוי ליתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות בינם לבין המבקשות." (פסה"ד בעמ` 74 שו` 4-13).
135. ואולם, כאמור כב` השופט פורת נמנע מלבחון את השאלה הנ"ל באופן ענייני, ובמקום לבחון באופן ענייני את צרכיהם וטובתם של ילדי המערערות – העדיף להעביר למערערות מסר נוזפני, לפיו הן נהגו שלא כשורה כאשר בחרו להביא את ילדיהן לתא משפחתי לסבי, ומוטב היה לו דאגו כי לילדיהן יהיו אבות.
136. את בחירתו לדון בעניין כה בלתי רלבנטי עבור ילדי המערערות מנמק כב` השופט פורת כך:
"כל שהתכוונתי הוא להביא חומר המנוגד לתפיסה לה מטיפות המערערות שאפשר לגדל ילדים בבריאות הגוף והנפש גם במסגרת בה חיות שתי נשים במקום מסגרת בה חיים גבר ואישה." (שם, בעמ` 30 שו` 5-7).
137. המערערות מבקשות לקבול על ההתייחסות אליהן כאל מי ש"מטיפות" לתפיסת עולם כלשהי. כאמור, בניגוד לגישתו זו של כב` השופט פורת כלפיהן, הרי שהמערערות כלל אינן מטיפות לעמדה אידיאולוגית כלשהי. כל מבוקשן הוא לדאוג לטובתם של ילדיהן, אשר ממילא חיים במסגרת משפחה שבראשה שתי נשים.
138. ולגופם של הדברים תטענה המערערות, כי לו באמת חפץ כב` השופט פורת להתמודד באופן ענייני עם המחקרים אותם הציגו להפרכת הדעות הקדומות כנגד ההורות ההומו-לסבית (ר` סע` 42-51 לסיכומיהן – נספח "מע5/"), הרי שבמקום מאמרים בלתי רלבנטיים ומקוממים לעניין "חשיבות האב בגידול הילדים", היה עליו להציג מאמרים הקובעים כי אישור אימוץ לילדים שממילא נולדו וגדלו במשפחה שבראשה שתי אמהות) – פוגע בילדים אלה.
והנה, הגם שברחבי העולם כבר ניתנו צווי אימוץ לאלפי ילדים בנסיבות שכאלה (ורק חלק מזערי מהמקרים הוצגו ע"י המערערות בפרק ד` לסיכומיהן – נספח "מע5/" לעיל) – הרי שהמשיב ו/או כב` שופטי הרוב נמנעו מלהציג ולו מחקר ו/או מאמר אחד הקובע כי מי מהילדים נפגע עקב מתן עיגון משפטי למציאות חייו. בהימנעות זו של שופטי הרוב יש כדי לומר דרשני.
139. בהקשר זה יפים דבריה של כב` השופטת רוטלוי:
"התזה, אותה הציג סגן הנשיא פורת לעיל, לפיה, טובתם של קטינים כי יגדלו בתא משפחתי הטרוסקסואלי בו אב ואם, שאף הינחתה את המחקר הפסיכולוגי בנושא בעבר, בוודאי עוד תעבור תהפוכות רבות. זאת נוכח התמורות, שחלו וחלות בחברה ביחס להרכבו של התא המשפחתי בו גדלים קטינים, שבה אין לדבר עוד על מודל אחד ויחיד של משפחה, היינו זוג הורים, אם ואב, הנשואים כדין. לא ניתן להתעלם ממודלים אלטרנטיביים של משפחות דוגמת הטרוסקסואלים המקיימים תא משפחתי מבלי שנישאו כדין, משפחות חד-הוריות (בין עקב החלטת האם להביא ילדים לעולם לבדה, ובין עקב גירושי ההורים או פטירת מי מהם), משפחות שבהן מובאים ילדים לעולם באמצעות אם פונדקאית, וכן משפחות, בהן שתי אמהות או שני אבות.
ויודגש, מודלים אלטרנטיביים אלו של תאים משפחתיים זכו אף להכרתו של המחוקק ורשויות המדינה אשר הכירו בחובתם לסייע להיווצרותן של משפחות כאלה באמצעות אספקת תרומות זרע ושירותי הזרעה מלאכותית (גם כאשר הדבר נועד לשם הקמת תאים משפחתיים בהם שתי אמהות)." (פסה"ד בעמ` 74 שו` 16 עד עמ` 75 שו` 1).
140. יתירה מכך, לו אכן סברו בתי המשפט ו/או המשיב כי ילדים הנולדים וגדלים במשפחות לסביות חשופים עקב כך לפגיעה – חזקה עליהם שהיו מונעים מלכתחילה את האפשרות להביא לעולם ילדים במסגרת משפחות אלה, ובמיוחד כאשר הבאת לעולם נעשית בעזרת שירותי הזרעה מלאכותית הניתנים ע"י רשויות הבריאות הממלכתיות.
דא עקא שבשנת 1997 נקבע ההיפך הגמור, עת בימ"ש נכבד זה, בהסכמת המשיב, נעתר לעתירתה של המערערת 1 וביטל את הכלל המפלה אשר חייב רווקות ולסביות להיבדק ע"י פסיכיאטר ועו"ס כתנאי למתן שירותי הזרעה מלאכותית שיאפשרו להן להביא לעולם ילדים (בג"צ 998/96 ירוס חקק נ` מנכ"ל משרד הבריאות, לא פורסם – (העתירה ופסה"ד נכללו כנספחים ו1-2/ במסגרת כרך הנספחים שצורף לביהמ"ש לענייני משפחה – נספח מע6/ להודעת ערעור זו).
141. כב` השופט פורת ניסה לגמד מחשיבותו של פסה"ד זה ע"י עריכת אבחנה בין מתן אפשרות ללסבית לממש את עצם זכותה להורות, לבין זכותה של לסבית לאמץ את הילדים שילדה בת זוגה כתוצאה מאותה הזרעה מלאכותית (פסה"ד בעמ` 31 שו` 11-20).
אין בידי המערערות לקבל אבחנה זו, ולטענתן, שאף אומצה ע"י כב` השופטת רוטלוי (עמ` 77 שו` 15-21), הרי שבג"צ 998/96 הנ"ל מהווה לא רק הכרה בעצם זכותן להורות, אלא יש בו גם משום הכרה משתמעת בזכות קיומה של המשפחה הלסבית על כל המשתמע מכך.
שכן, משרשויות המדינה, בעידודו הנמרץ של בימ"ש נכבד זה, קיבלו על עצמן לספק למערערת 1 שירותי הזרעה מלאכותית, ביודען אל נכון כי הילד שיוולד באמצעותם יטופל ע"י שתי נשים במסגרת משפחה לסבית – הרי שאך טבעי הוא כי לאחר שהטיפול נשא פרי והמערערות זכו להביא לעולם את בנן, י` – ילכו רשויות המדינה צעד נוסף קדימה, יכירו בזכותה של כל אחת מהמערערות להורות מלאה על כל אחד מהקטינים, ויבטיחו לי` ולשני אחיו הגדולים, א` וי`, את ההכרה המשפטית במציאות חייהם. עוד לעניין זה ר` סע` 114-117 לסיכומי המערערות – נספח "מע5/" לעיל).
על אפליית ילדי המערערות מחמת נטייתן המינית של אמהותיהם
142. תמוהה במיוחד היא קביעתו של כב` השופט פורת לפיה פסיקתו אינה מהווה אפליה של המערערות ושל ילדיהן מחמת נטייתן המינית (פסה"ד בעמ` 32 שו` 4). קביעתו זו של כב` השופט פורת מגיעה לכלל אבסורד של ממש כאשר הוא מנמקה באופן הבא:
"אין נפקא מינה לעניין זה שהמערערות הן שתי נשים… בקשה של זוג גברים היתה נדחית אף היא." (שם, בעמ` 32 שו` 10-12).
143. משנחה דעתנו כי גם כלפי הומוסקסואלים היה כב` השופט פורת מתייחס בדיוק באותה דרך מפלה בה הינו נוהג בלסביות, עדיין ראוי היה שיבסס את טענתו לחוסר אפליה פסולה דווקא לעומת הטרוסקסואלים (שהם הם קבוצת ההתייחסות הרלבנטית לשלילת טענה בגין אפליה מחמת נטייה מינית). ואולם, כב` השופט פורת לא הראנו כיצד טענתו לחוסר אפליה כנגד הומוסקסואלים ולסביות מתיישבת עם העובדה שכל פסק דינו שזור בקביעות חוזרות ונישנות כי משפחתן של המערערות הינה "חריגה", תוך שהוא מדגיש את סלידתו מההומוסקסואלים והלסביות ("בורא עולם ברא גבר ואשה ולא גברים בלבד ונשים בלבד" – עמ` 33 שו` 27), ואת עמדתו כי עליהם להוקיר תודה לחברה על שבכלל מאפשרת להם לחיות, אך אל להם להעיז לדרוש לקבלם כשווים וכבעלי זכויות כאחד האדם ("די בסובלנות החברתית למציאות של דרכי חיים אלה, אולם אין לדרוש לגיטימציה חוקית…" – עמ` 34 שו` 21-22).
144. יתירה מכך, לאור תסקיר הסעד האוהד, אך ברור הוא כי אלמלא היה מדובר בזוג לסביות החיות יחדיו ומנהלות משק בית משותף, היה כל בית משפט בישראל קובע ללא היסוס כי טובת הילדים תקודם היטב עם מתן צווי האימוץ. שכן ע"י כך יזכה כל אחד מהילדים להוסיף להורותה של אמו הביולוגית את הורותו של אדם נוסף אשר אוהב אותו ומטפל בו כל חייו במסירות אין קץ, תוך קיומו בפועל של קשר הורי חם ויציב. דא עקא שאותו אדם נוסף היא אשה המבקשת לצרף את הורותה לאשה אחרת. כדבר הזה אין כב` השופט פורת מוכן לקבל.
145. מאחר שאיש אינו מטיל ספק בכשירותן של המערערות לשמש כאמהות לשלושת הילדים, ואפילו כב` השופט פורת קבע זאת מפורשות (פסה"ד בעמ` 15 שו` 3), ואף הוסיף: "אני מבהיר חד משמעית שאינני כופר בזכות ובמסוגלות ההורית של המערערות לגדל ילדים." (פסה"ד בעמ` 18 שו` 14-15), הרי שברור כי הימנעותו מלאשר את בקשתן לאימוץ צולב, נובעת אך ורק משיפוט ערכי-מוסרי לגבי אורח החיים שבו בחרו והמסגרת המשפחתית שבה הן מגדלות את ילדיהן. מובן, איפוא, כי לא טובתם של הילדים היתה לנגד עיניו, אלא נטייתן המינית של המערערות היא, ורק היא, שהכריעה את הכף כנגדן וכנגד ילדיהן.
146. יתירה מכך, חרף קביעתו הראשונית של כב` השופט פורת לפיה לא נטייתן המינית של המערערות היא שגרמה לדחיית בקשות האימוץ, הרי שמיד בהמשך דבריו יוצא המרצע מן השק, כאשר הוא קובע כי: "אף אם הטעם היחידי לאי קבלת הערעור היה נטייתן המינית של המערערות, הרי שיש בכך שונות רלוונטית לעניין מוסד האימוץ המצדיק יחס שונה לבני הזוג." (פסה"ד בעמ` 32 שו` 14-15).
לדידו של כב` השופט פורת "שונות" זו נובעת מכך ש"זוג חד מיני, אשר נכון להיום חריג בחברה, אינו ממלא אחר מטרות החוק כפי שזוג הטרוסקסואלי מקיים מטרת החוק", וזאת משום ש"מטרת החוק כפי שנכתב לעיל בהרחבה הינה ליצור עבור קטין מאומץ משפחה חליפית רגילה, שבה שני הורים – אב ואם. המטרה להעניק מסגרת יציבה ורגילה ככל האפשר לקטין אשר נשללה ממנו האפשרות לגדול עם שני הוריו הביולוגיים." (פסה"ד בעמ` 33 שו` 19-27).
147. לעניין זה תפנינה המערערות לטענותיהן כנגד תיוגן כ"חריגות" (ר` סע` 89-101 לעיל), ותוספנה כי מבחינה מהותית אין כל הבדל בין התא המשפחתי שלהן לבין משפחות הטרוסקסואליות, באשר אין ספק כי הן מספקות לילדיהן מסגרת משפחתית יציבה שבה שתי דמויות הוריות חמות ואוהבות, שכל ילד/ה ראויים להתברך בה.
148. יתירה מכך, כפי שהמערערות ציינו בהרחבה לעיל, הרי שכל נקודות המוצא העומדות בבסיס קביעה זו הינן שגויות מיסודן, כדלקמן:
א. שגויה היא הצגת מטרת חוק האימוץ באופן חלקי ומגמתי, כאילו כל יעודו הינו בהשמת קטינים במשפחות חלופיות לאחר שהוריהם הביולוגיים כשלו מלגדלם, תוך התעלמות מכך שחוק האימוץ דן גם באפשרות הותרת הילדים בביתם הקיים והוספת מאמץ להורה הקיים (ר` סע` 54-67 לעיל).
ב. שגויה היא הקביעה כי משפחה יציבה ורגילה הינה בהכרח משפחה שבראשה אב ואם הנשואים כדין, תוך התעלמות מכך שהמערערות מספקות לילדיהן משפחה יציבה ואוהבת מאין כמוה, תוך התעלמות מכך שקשר הנישואים במשפחות הטרוסקסואליות כבר מזמן אינו מהווה ערובה ליציבות המשפחה, וכי קיים מגוון אלטרנטיבי של תאים משפחתיים שהינם יציבים ואיתנים לא פחות (ר` סע` 72-88 לעיל).
ג. שגויה היא ההתייחסות אל ילדי המערערות כאל "חריגים" שיש לטשטש את חריגותם בחברה, תוך התעלמות מוחלטת מהעובדה כי כלל אין מדובר בילדים שעברם רצוף כאב וסבל, אלא בילדים הזוכים לבית חם ואוהב (ר` סע` 68-71 וכן סע` 89-96 לעיל).
ד. שגוי הוא היעדר ההבנה כי אם בכלל ילדי המערערת סובלים מ"חריגות" מסויימת, הרי שזו רק מוחמרת עקב סירוב ביהמ"ש להכיר במשפחתם, וכי זו עשויה להיעלם או למצער להתגמד עם אישור האימוץ ומתן לגיטימציה להורותן המשותפת של המערערות (ר` סע` 45 וכן סע` 97-101 לעיל).
ה. שגויה היא ההתעלמות מהעובדה כי צווי האימוץ לא ישנו את מצבם של ילדי המערערות אלא רק יעגנו אותו מבחינה משפטית, שכן הילדים ממילא נולדו לאם לסבית וממילא גדלים כל חייהם במשפחה חד מינית (ר` סע` 84 לעיל).
ו. שגויה היא ההתעלמות מהעובדה כי כלל אין מדובר בהשמת קטינים לאימוץ ע"י זוג חד מיני, אלא במתן אימוץ למאמצת יחידה אשר הורותה תתווסף לזו של האם הביולוגית, והכל על מנת לעגן את הקשר ההורי הקיים בפועל (ר` סע` 83 לעיל).
149. הנה כי כן, אך ברור הוא כי אפליה פסולה, סטריאטיפים שליליים ובלתי מבוססים ודעות קדומות הם שעמדו לילדי המערערות לרועץ ומנעו את אימוצם ע"י הדמות ההורית הנוספת שכל אחת מהם התברך בה.
150. בימ"ש נכבד זה כבר פסל לא אחת התייחסות מפלה וסטריאוטיפית שכזו. יפים לענין זה דבריו של כב` השופט בך בבג"צ 104/87 נבו נ` בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760:
"כאשר בית המשפט נתקל בהבחנה בין קבוצות, עליו לבחון בשבע עיניים, אם אין הבחנה זו מבוססת על תפיסות כוללניות סטריאוטיפיות, שאין מקורן אלא בדעה קדומה."
וכך קבע כב` השופט זמיר בבג"צ 6051/95 רקנט נ` ביה"ד הארצי, פ"ד נא(3) 289, 355-6:
"המוסכמה החברתית היא הקרקע שעליה צומחת ההפליה החברתית: הפליה מחמת גזע, דת, ארץ מוצא, מין ועוד. הסטראוטיפ הוא אויב השוויון. הוא יוצר מעגל קסמים הפועל להנצחת הפליה…
דברים אלה אומצו ע"י הנשיא ברק בדנג"צ 4191/97 רקנט נ` ביה"ד הארצי, פ"ד נד(5) 330, 351, אשר אף הוסיף כי:
"אין לך קרקע פורייה יותר להפליה מאשר סטראוטיפים שפותחו במשך השנים… התחשבות בסטראוטיפים שומטת הקרקע מתחת למבחן הרלוונטיות עצמו. בצדק ציינה השופטת דורנר כי "…קיימת סכנה – שהתממשה לא אחת – כי אמות המידה שיוחלו בכל עניין ועניין ישקפו את הסטראוטיפים המשפילים שעמם מיועד להתמודד איסור ההפליה מיסודו" (פרשת מילר, בעמ` 133)."
151. דברים אלה שנאמרו ביחס לאפליית נשים וביחס לאפליה מחמת גיל, יפים הם לא פחות, ואולי אף יותר, ביחס להומוסקסואלים ולסביות, שדומה כי הינם מהמגזרים שלגביהם רווחים סטריאוטיפים ודעות קדומות מוקצנות ובלתי מבוססות במיוחד. ואין כמו פסק דינם של שופטי הרוב כדי להעיד על כך.
מתן צווי האימוץ למערערות אינו מצריך חקיקה שיפוטית
152. שגה כב` השופט פורת כאשר קבע כי לשם מתן צווי האימוץ למערערות נדרש ביהמ"ש לבצע חקיקה שיפוטית (פסה"ד בעמ` 20 שו` 21-27).
153. לטענת המערערות, כלל אין לדבר בהקשר לפרשה זו על חקיקה שיפוטית. שהרי ביהמ"ש כלל לא נדרש ליצור הסדר חדש ו/או הסדר המנותק מלשון החוק ו/או מתכליתו. נהפוך הוא, כפי שקבעה כב` השופטת רוטלוי (סע` 109 לעיל), וכפי שפירטו המערערות הן בהודעת ערעור זו (סע` 102-126 לעיל), והן בסיכומיהן ובתשובה לסיכומי המשיב בביהמ"ש לענייני משפחה (נספחים "מע5/" ו- "מע7/"), הרי שחוק האימוץ מאפשר ואף מחייב את מתן הפרשנות המוצעת על ידן לחוק האימוץ, באשר פרשנות זו לא רק שעולה בקנה אחד עם לשון החוק אלא שהיא אף מתחייבת ממטרות החוק ומעקרון העל בדבר טובת הילדים. דווקא הפרשנות הצרה והמצומצמת שדעת הרוב בפסה"ד נתנה לחוק, היא היא הסותרת את לשון החוק את רוחו ואת מטרותיו.
154. הנה כי כן, אין מדובר בעניין המחייב דבר חקיקה מפורש ומיוחד, אלא בשאלה פרשנית ממדרגה ראשונה, הנתונה בסמכותו של בימ"ש נכבד זה, לצקת תוכן בחוקים באמצעות כללי הפרשנות ועקרונות היסוד אשר בבסיס השיטה המשפטית הנוהגת בישראל.
155. יפים לעניין זה דבריו של כב` הנשיא ברק בע"א 2000/97 לינדורן נ` קרנית (טרם פורסם), שם העניק ביהמ"ש הנכבד פרשנות מרחיבה למונח `בן זוג` שבסע` 78 לפק` הנזיקין, באופן שיחול לא רק על בני זוג הנשואים כדין אלא גם על ידועים בציבור. בפסק דינו היתווה ביהמ"ש הנכבד כללים לפרשנות ראויה לדברי חקיקה, לרבות כאלה הקובעים "סטטוס", כדלקמן:
"אכן, בפסק דיננו זה ממלאים אנו את תפקידנו הרגיל לפרש את החוק על פי תכליתו. בהחלטתנו היום אנו עושים את שכל בתי המשפט העליונים במדינות דמוקרטיות עושים – סגירת פערים בין החיים למשפט. אין כל ייחוד בעניין שלפנינו. לא נדרש בו לא אקטיביזם שיפוטי ולא איפוק שיפוטי. כל שנדרש הוא הגיון שיפוטי." (שם, בעמ` 18 – ההדגשה אינה במקור).
156. גם בענייננו אין ביהמ"ש הנכבד נדרש אלא לפרש את לשונו של חוק האימוץ לאור תכליתו, קרי: הבטחת טובתם של קטינים באמצעות מתן עיגון משפטי לקשר ההורות המתקיים בפועל ביניהם לבין כל אחת מהמערערות.
157. משראינו כי אין דבר בחוק האימוץ האוסר על מתן צווי אימוץ להורה שני לפי סע` 3(2) ו25-(2) לחוק, ומאחר שבחוק אין כל איסור מפורש כי הורה שני זה יהא מאותו המין, הרי שאין כל צורך בהתערבות המחוקק על מנת ליתן את צווי האימוץ המבוקשים, והיענות לבקשת המערערות לאמץ זו את הילדים שילדה זוגתה אינה מהווה `חקיקה שיפוטית`. מדובר אך ורק במילוי חובתו של ביהמ"ש לפרש דברי חקיקה בהתאם לתכלית החוק, באופן שיביא לסגירת פערים בין החיים למשפט ויעלה בקנה אחד עם ערכי שיטתנו המשפטית, ובמיוחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועקרון השוויון.
מתן צווי האימוץ למערערות אינו מחייב את התערבות המחוקק
158. שגה כב` השופט פורת כאשר לכל אורך פסק דינו הקפיד לציין שוב ושוב כי ביהמ"ש אינו מוסמך להכריע במעמדם וזכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים, ובמיוחד זכויות אימוץ, תוך שנתלה בנימוק כי מדובר בנושא השנוי במחלוקת ציבורית שלא ראוי כי ביהמ"ש יכריע בו, ובלשונו של השופט הנכבד:
"נושא ההומוסקסואלים והלסביות ומעמדם בחברה כמו גם סוגיית אימוץ קטינים על ידי זוגות חד מיניים שנוי במחלוקת ציבורית. הכרעות חברתיות עקרוניות ובסיסיות של החברה הישראלית צריכות להיעשות על ידי הכנסת כרשות מחוקקת." (עמ` 23 שו` 5-9, ור` גם עמ` 21 שו` 22-24, ועמ` 10 שו` 2-5).
159. בקביעתו הנ"ל התעלם כב` השופט פורת מהעובדה כי במסגרת ערעור זה ביהמ"ש הנכבד כלל אינו מתבקש להכריע במעמדם וזכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים, אלא במעמדם וזכויותיהם של קטינים הגדלים במשפחה חד מינית (ר` חוות דעתה של כב` השופטת רוטלוי בעמ` 44 שו` 17-28).
160. עצם הצגת פרשה זו ככזו הדנה בזכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים, מלמדת לא רק על השקפת עולמו של כב` השופט פורת ביחס לאוכלוסיה גדולה ונכבדה זו, אלא גם על האופן בו הינו נמנע מלהכריע בפרשה זו לגופה, קרי: ליתן פתרונות משפטיים הולמים לקטינים הנזקקים לכך עקב מציאות חייהם בפועל, ומבלי להפלותם לרעה עקב נטייתן המינית של אמהותיהם.
המערערות תטענה כי אין להסכין עם מצב בו טובתם של קטינים תיפגע אך משום שיקולים זרים כלשהם, כגון חששו של מאן דהוא ממתן הכרה משפטית במשפחה בה הם גדלים. שיקול שכזה הינו שיקול זר לרוחו ומטרותיו של חוק האימוץ.
161. יתירה מכך, גם לגופם של דברים אין לקבל את עמדתו של כב` השופט פורת, לפיה בתי המשפט בישראל מנועים מלהכריע בסוגיות המצויות במחלוקת ציבורית, ועליהם להמתין למוצא פיו של המחוקק. שהרי אם ביהמ"ש היה חושש מלהכריע בסוגיות המובאות בפניו כל אימת שהן מחייבות פרשנות מרחיבה או נוגעות לנושאים שאינם בקונסנזוס – אזי לא רק שמערכת המשפט היתה לוקה בקפאון ושיתוק, אלא שהיא אף היתה מועלת בתפקידה השיפוטי.
ויובהר, במסגרת תפקידו השיפוטי מוסמך ביהמ"ש הנכבד, ואף חייב, לבחון גם את שיקול דעתו של המשיב עת הינו מתנגד לאישור בקשת האימוץ הצולב של המערערות. זהו חלק מתהליך הבקורת השיפוטית כפי שהמחוקק עצמו קבעו, ועל כן אין בהכרעות ביהמ"ש משום התערבות במלאכת המחוקק.
162. אכן, יש וביהמ"ש הנכבד מבכר להותיר סוגיות מסויימות להכרעת המחוקק. אך זאת רק במקרים חריגים ומיוחדים, שמהם אין להקיש לענייננו. בפסק דינו הציג כב` השופט פורת שתי דוגמאות למקרים שכאלה (פסה"ד עמ` 23 שו` 14-20), האחד – בעניין נישואים אזרחיים (ע"א 373/72 טפר נ` מ"י, פ"ד כח(2) 7), והשני – בעניין גיוס בחורי ישיבות לצה"ל (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ` שר הבטחון, פ"ד נב(5) 481).
ואולם, ממקרים אלה כלל אין ללמוד לענייננו, וזאת מהטעמים הבאים:
א. בפרשת טפר הנ"ל התבקש כב` ביהמ"ש לאשר נישואים בין יהודי ונוצריה בהסתמך על המוסד של "נישואי המשפט המקובל". ביהמ"ש קבע כי מדובר במוסד דתי מימי הביניים שזה מכבר עבר מן העולם, ולפיכך לא ניתן לכונן מכוחו את המוסד החדש של נישואים אזרחים בישראל. בנסיבות מיוחדות אלה נקבע כי יש להותיר סוגיה זו למחוקק.
ברי כי מכך אין ללמוד מאומה לגבי ערעור זה, שכן בענייננו ביהמ"ש כלל אינו מתבקש ליצור מוסד או הסדר חדש שלא היה קיים לפני כן, ואין הוא מתבקש להסתמך על כללים זרים שממילא עברו מהעולם. כל שנדרש ביהמ"ש הוא ליתן פרשנות ראויה והולמת לחוק האימוץ הישראלי הקיים, תוך מימוש תכליתו ולשם קידום טובת הקטינים.
ב. בפרשת רובינשטיין הנ"ל כלל לא נקבע כי ביהמ"ש אינו מוסמך להכריע בסוגיית גיוס בחורי ישיבות. נהפוך הוא, ביהמ"ש קבע מפורשות כי דחיית שירותם של בחורי ישיבה כפי שהיא נעשית ע"י שר הבטחון אינה כדין (שם, בעמ` 530 מול ג`). יחד עם זאת נקבע כי ההכרעה תושעה בכדי לאפשר לשר ו/או לכנסת לקבוע הסדר ראוי. ממש בימים אלה, מששר הבטחון והכנסת לא קבעו הסדרים כאמור, שב הנושא לדיון בפני ביהמ"ש הנכבד.
ברור כי גם מפרשה זו לא ניתן ללמוד מאומה על ענייננו, ואין בה דבר המונע מכב` ביהמ"ש ליתן את פרשנותו לחוק האימוץ באופן שיאפשר עיגון למציאות חייהם של ילדי המערערות.
163. אין גם כל בסיס לקביעתו של כב` השופט פורת כאילו במיוחד בסוגיות הנוגעות לזכויותיהם ומעמדם של לסביות והומוסקסואלים (ובכלל זה ההכרה בתאים המשפחתיים שהינם מקימים), אין בתי המשפט מוסמכים לפסוק, שכן מפאת היותם שנויים במחלוקת ציבורית נושאים אלה מצויים כביכול בגדר סמכותו הבלעדית של המחוקק (פסה"ד בעמ` 23 שו` 5-9).
164. שהרי בתי המשפט כבר דנו פעמים רבות בסוגיות הנוגעות לחייהם של הומוסקוסאלים ולסביות, לרבות בתחום ההורות והזוגיות, ומעולם לא נקבע כי אין זה מתפקידו של ביהמ"ש להכריע בהן.
בראש רשימת פסקי הדין שחוללו את המהפכה ביחס לזכויות הלסביות וההומוסקסואלים בישראל עומד, כמובן, בג"צ 721/94 אל על נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, בו הכיר ביהמ"ש בזוגיות החד-מינית לצורך קבלת הטבות השמורות לבן זוגו של עובד במסגרת תנאי עבודתו. כב` הנשיא ברק אף הביע דעתו כי חיי השיתוף בין בני זוג מאותו המין אינם שונים מבחינת יחסי השיתוף, האחווה וניהול התא החברתי, מחיי שיתוף בין בני זוג ממינים שונים (שם, בעמ` 762).
165. עוד לעניין זה תפנינה המערערות לסע` 123 לסיכומיהן (נספח "מע5/"), שם הובאה סקירה של מקרים בהם נדונו זכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים בתחומים שונים. לעניין זה ר` גם חוות דעתה של כב` השופטת רוטלוי בעמ` 77שו` 23 עד עמ` 79 שו` 14, כאשר מסקנתה הינה:
"עינינו הרואות: הפתיחות והרגישות ההולכות וגוברות ביחס להומוסקסואלים ולסביות מצאו את ביטויין גם בפסיקת ביהמ"ש העליון וגם בחקיקה." (עמ` 79 שו` 13-14).
166. יצויין כי במהלך 3 השנים שחלפו מאז הוכנו הסיכומים הנ"ל התווספו מספר תקדימים משפטיים נוספים בהם שבו בתי המשפט וביססו את מעמדם וזכויותיהם של ההומוסקסואלים והלסביות בתחום הזוגיות והמשפחה. בהקשר זה נזכיר את שני פסקי הדין הבאים:
א. ע.ב 3816/01 פטריק לוי נ` מבטחים, בביה"ד האזורי לעבודה בת"א, בו ניתן, ביום 25.6.01, פסק דין הצהרתי הקובע כי התובע היה הידוע בציבור של מר ריקרדו שניידר ז"ל, באשר הוא היה בן זוגו במהלך השנים שקדמו לפטירתו. נקבע כי התובע זכאי לפנסיית השאירים של בן זוגו המנוח.
מצ"ב פסה"ד בע.ב 3816/01 הנ"ל – יסומן "מע9/".
ב. תמ"ש 8510/01 בבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם שנחתם בין זוג לסביות, תוך שנקבע כי הן בנות זוג וכי הן עונות להגדרת בן משפחה שבחוק ביהמ"ש לענייני משפחה. בפסק דינה קבעה כב` השופטת אסנת אלון-לאופר כי:
"לא מצאתי כי ההגדרה בחוק בית המשפט לענייני משפחה מכוונת לבני זוג ממין שונה דווקא. זאת לאור התפתחות ההלכה הפסוקה בדבר זכויות בני זוג, בעולם וגם בישראל, בתחומים שונים. כך למשל בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, מ"ח (5) 749, וכן צווי הגנה שניתנו נגד בן זוג מאותו מין על ידי בית המשפט בחיפה ופסיקה בעניינים נוספים… הגדרת המשפחה היא הגדרה רחבה, גם בעניין זה חלה התפתחות בתקופה האחרונה…".
מצ"ב פסה"ד בתמ"ש 8510/01 הנ"ל – יסומן "מע10/".
ג. ת.א (ת"א) 1664/97 סגל ואח` נ` יד נתן מושב עובדים, בו דן ביהמ"ש המחוזי בת"א בשאלת קבלתו של אדם שאינו נשוי כחבר באגודה שיתופית. בסוקרו את תקנת הציבור בהקשר זה של אפליה מחמת מעמד אישי קבע כב` השופט עדי אזר כי
"תקנת הציבור בישראל, בתקופה המודרנית, מקבלת בפתיחות רבה יותר מודלים שונים של חיי משפחה. קיימת מגמה גוברת של הכרה משפטית באם חד הורית או בבני זוג מאותו המין…".
מצ"ב העמודים הרלבנטיים מפסה"ד בת.א (ת"א) 1664/97 הנ"ל – יסומנו "מע11/".
167. יתירה מכך, בניגוד לקביעתו של כב` השופט פורת כי במיוחד סוגיית ההורות במשפחה הומו-לסבית אינה עניין לבתי המשפט לענות בו, הרי שבימ"ש נכבד זה כבר נדרש פעמיים לסוגיית ההורות הלסבית.
הפעם הראשונה היתה בבג"צ 96/998 ירוס חקק נ` מנכ"ל משרד הבריאות (אותו הצגנו בסע` 140 לעיל), שם בימ"ש נכבד זה, בהסכמת המשיב, ביטל את הכלל המפלה שחייב רווקות ולסביות להיבדק ע"י פסיכיאטר ועו"ס כתנאי למתן שירותי הזרעה מלאכותית, תוך שביטא בכך הכרה משתמעת בזכותן של זוג נשים לגדל בצוותא את הילדים שילדה אחת מהן.
168. הפעם השניה בה דן בימ"ש נכבד זה בסוגיית ההורות הלסבית היתה בבג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, בו הורה ביהמ"ש הנכבד לשר הפנים לרשום במרשם האוכלוסין את אחת העותרות כאם נוספת לילד שילדה זוגתה, וזאת מכוח צו אימוץ שניתן לה בארה"ב.
בהקשר לפסק דין זה תטענה המערערות כדלקמן:
א. משבימ"ש נכבד זה הורה על רישומן של רותי וניקול ברנר קדיש כשתי אמהותיו של בנן הבכור, מתן, הרי שהופרכה מני ובי הטענה כי לא ייתכן בישראל מצב שבו לקטינים ישנן שתי אמהות. המסר העולה מפרשה זו הינו חד וברור – לא ניתן עוד להתעלם מעובדן קיומן של משפחות שבראשן שתי נשים, ומהצורך ליתן לילדים הנולדים למשפחות אלה מעמד משפטי המשקף נאמנה את מציאות חייהם, והכל לשם הבטחת טובתם.
ב. בפרשת ברנר-קדיש דחה בימ"ש נכבד זה את טענתו של שר הפנים, לפיה אין לרשום ילד כבנן של שתי אמהות משום שיש בכך "אי נכונות הגלויה לעין בשל העדר אפשרות להכיר בשתי אמהות לאותו ילד".
פסיקת ביהמ"ש הנכבד בפרשה זו מלמדת כי ביהמ"ש הנכבד לא מצא כל פסול במתן גושפנקא משפטית להורותן המשותפת של זוג נשים על הילדים שילדה מי מהן. שהרי לו סבר ביהמ"ש נכבד כי רישום קטין כבנן המשותף של זוג אמהות נוגד את טובתו של הקטין ו/או את תקנת הציבור – חזקה עליו שלא היה מורה על רישומו.
ג. בפסק דינו ביקש כב` השופט פורת לגמד מחשיבותו של פסה"ד בפרשת ברנר-קדיש, תוך שהבהיר את השיקולים המשפטיים השונים העומדים בבסיסו לעומת אלה העומדים בעת הכרעה בקשת אימוץ לפי חוק האימוץ הישראלי (פסה"ד בעמ` 41 שו` 7 עד עמ` 42 שו` 15).
ואולם, גם אם השיקולים המשפטיים בשני המקרים הינם שונים, הרי שלא ניתן להתעלם מהמסר הציבורי-חברתי העולה מפרשת ברנר-קדיש, עת ביהמ"ש אישר עיגון ורישום של מציאות חייו של קטין אשר לו שתי אמהות. פס"ד זה מפריך את חששו של כב` השופט פורת בדבר ה"השלכות הקשות" שעלולות להיווצר מעצם מתן ההכרה בהורותן המשותפת של זוג נשים על ילדיהן, ויש בו כדי להוות צעד נוסף הן לביעור הדעות הקדומות כנגד ההורות הלסבית והן לקידום שוויון הזכויות לקהילה ההומו-לסבית הגדולה (אשר עפ"י מחקרים בארה"ב מונה בין 2-10 מקרב האוכלוסיה).
ד. במאמר מוסגר יצויין כי ביהמ"ש הנכבד נעתר לבקשת המדינה והורה על קיומו של דיון נוסף בפרשת ברנר קדיש, וזה טרם הוכרע (דנג"צ 4252/00). מאידך כב` הנשיא ברק דחה את בקשת המדינה להורות על עיכוב ביצועו של פסה"ד, והורה על רישומו המיידי של הקטין בתעודות הזהות של שתי האמהות.
וכך, בתחילת חודש אוגוסט 2001 נרשם קטין כבנן של שתי אמהות. לא למיותר יהא לציין כי הדבר לא גרם לאמות הסיפים לזוע, וכי לאיש לא נגרם כל נזק ישיר או עקיף מרישום זה. לעומת זאת, מתן ברנר-קדיש הקטן זכה סוף סוף כי שתי אמהותיו בפועל תירשמנה קבל עם ועדה כהורותיו, וכעת הוא בטוח וסמוך כי שום רשות לא תוכל להפרידו ממי מהן (גם אם חלילה יקרה לרעותה הגרוע מכל).
169. הנה כי כן, בניגוד לקביעתו של כב` השופט פורת, הרי שבתי המשפט כלל אינם נרתעים מליתן פסקי דין בנוגע למעמדם וזכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים, לרבות בתחום המשפחה וההורות, וכלל אינם סבורים כי זהו עניין למחוקק לבדו לענות בו. בדומה לכך אין כל מניעה שביהמ"ש הנכבד יכריע גם בבקשות האימוץ של המערערות.
170. עוד להפרכת הטענה כי נדרשת חקיקה מפורשת להסדרת סוגיית האימוץ בידי הורה שני מאותו המין, נציין כי במקביל למגמה ההולכת וגוברת של מדינות בעולם אשר מעגנות בדבר חקיקה מפורש הן את זכותה של אם שניה מאותו המין לאמץ את הילדים שילדה זוגתה, והן את זכותם של בני זוג מאותו המין לאמץ ילד שאינו ילדם הביולוגי, הרי שמרבית המדינות שהתירו אימוץ שכזה עשו זאת על דרך של פסיקה בהיעדר חקיקה מפורשת, כאשר בתי המשפט לא היססו ליתן פרשנות ראויה לחוקי האימוץ הקיימים כדי להבטיח את טובתם של הקטינים החיים במשפחות שכאלה (ר` עמ` 41-51 לסיכומי המערערות בביהמ"ש לענייני משפחה – נספח "מע5/" לעיל).
171. עוד יודגש כי, באותן מדינות בהן התירו בתי המשפט אימוץ ע"י הורה שני מאותו המין לא גרם הדבר לשום אנדרלמוסיה חברתית. נהפוך הוא, לא רק שלא נגרם כל נזק למאן דהוא, אלא שאותן מדינות אף נחשבות כמתקדמות ונאורות יותר, ובודאי שהעובדה שהן מעניקות זכויות ראויות לאזרחיהן ההומוסקסואלים והלסביות, ולא מנדה ומבזה אותם – גורמת לאלה לחוש הזדהות רבה יותר עם מדינתם, ומאליו גם לרצות לתרום לה מיכולתם ומכשרונם.
172. לעניין זה יפים דבריו של כב` השופט בך בבג"צ 104/87 נבו נ` בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760:
"ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת."
וכן דבריו של כב` הנשיא ברק בבג"צ 1/88, 953/87 פורז נ` ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332:
"…אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
173. יצויין כי כבר כיום, עוד בטרם ניתנה הכרה משפטית בהורותן המשותפת של המערערות על ילדיהן, ישנם בישראל מאות ילדים הגדלים בפועל עם שתי אמהות (ולעיתים גם עם שני אבות). אין זה מתפקידו של בית המשפט לבלום תופעות חברתיות (אף אם הוא סבור כי אינן רצויות). נהפוך הוא; תפקיד בית המשפט הוא לספק פתרונות משפטיים-מעשיים למצבים חברתיים קיימים, קל וחומר כאשר פתרונות אלה נחוצים לשם קידום טובתם של קטינים.
174. יחד עם זאת יש לשוב ולהדגיש, כי מתן צווי האימוץ למערערות דנן לא יחייב את בתי המשפט בישראל ליתן צווי אימוץ לכל לסבית או הומוסקסואל שיבקשו זאת, וכי בתי המשפט ימשיכו לדון בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות חייו של כל קטין וקטין (ממש כפי שהינם עושים לגבי בקשות אימוץ המוגשות ע"י הטרוסקסואלים).
175. עוד במסגרת נסיונו של כב` השופט פורת להצדיק את הימנעותו מלבחון באופן פרטני את טובתם של ילדיהן, קבע השופט הנכבד כי אין זה ראוי שביהמ"ש יכריע בסוגיה השנויה במחלוקת ציבורית על פי מקרה ספציפי העומד בפניו (פסה"ד בעמ` 21 שו` 22-24).
גם הנמקה זו אין בידי המערערות לקבל, שהרי דרכם של בתי המשפט היא לפסוק הלכות משפטיות בהקשר למקרים הספציפיים המובאים בפניהם. קל וחומר במקרים בהם ביהמ"ש כלל לא נדרש לקבוע הסדר יש מאין, אלא כל שהינו מתבקש הוא לפרש דבר חקיקה קיים באופן העולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם תכליתו.
176. כב` השופט פורת אף הוסיף לעניין זה כי ראוי שביהמ"ש לא יכריע בסוגיה סבוכה זו על סמך מקרה בודד אלא ימתין למחקרים נוספים, התפתחות הנושא ובחינה עמוקה של ההשלכות על הקטינים (פסה"ד בעמ` 22 שו` 7-9).
177. לדבריו של כב` השופט פורת בדבר היעדר נסיון וידע אודות המשפחה החד מינית אין כל בסיס, וזאת נוכח הידע הרב שנצבר עד כה בסוגיה זו, כפי שהציגו המערערות בשלל המאמרים והמחקרים מתחומי הפסיכולוגיה, הסוציולוגיה והמשפט בעניין ההורות הלסבית (ר` סע` 42-51 וסע` 185-189 לסיכומיהן בפני ביהמ"ש לענייני משפחה – נספח "מע5/" לעיל), וכן בפסיקתם הענפה של בתי המשפט בעולם הנאור (סע` 167-184 לסיכומים הנ"ל).
המאמרים, המחקרים ופסה"ד הנ"ל מפריכים כל טענה כנגד מודל המשפחה שבראשה שתי אמהות, ומלמדים כי יסודן של טענות אלה הוא בדעות קדומות, וכי למעשה ילדים הגדלים במשפחות אלה אינם סובלים מבעיות התנהגותיות או חברתיות כלשהן, וכי תחושת הבטחון והדימוי העצמי שלהם גוברים ככל שהתייחסות הסביבה לנטייה המינית של אמהותיהם הינה חיובית יותר. יצויין כי המשיב לא הפריך את האמור במאמרים במחקרים ובפסה"ד שהציגו המערערות.
178. מכל האמור לעיל עולה בבירור כי מקור התנגדותם של שופטי הרוב לאישור צווי האימוץ, כמו גם מקור התנגדותו של המשיב, נעוצים אך ורק בדעות קדומות כלפי המערערות ונטייתן המינית, דעות שהיו נהוגות בתקופות חשוכות, ואינן הולמות לימינו אנו. אין ספק בלב המערערות כי לימים תובא עמדה זו של המשיב כדוגמא וכמשל לרדיפה ולאפליה על רקע נטייה מינית, וכשם שהיום אנו מסתכלים בגיחוך גמור על הוראות החוק שעד שנת 1988 אסרו קיום יחסי מין הומוסקסואלים – הרי שלא ירחק היום שבו גם עמדתו הנוכחית של המשיב לגבי ההורות ההומו-לסבית תיחשב בעיני כלל הציבור כ
