ערעור על פסק דין של ביהמ"ש המחוזי בת"א בעניין אימוץ במשפחה לסבית, שהוגש לבית המשפט העליון ע"י עוה"ד עירא הדר וצבי ריש. המערערות, שתי נשים המקיימות חיי זוגיות ומשפחה, מבקשות שייקבע כי כל אחת מהן זכאית לאמץ את ילדיה הביולוגיים של זוגתה, שנולדו במסגרת הקשר ביניהן. שמותיהן של האמהות נאסרו לפרסום ע"י בית המשפט בניגוד לרצונן, ועניין זה מהווה חלק מהערעור.
הערעור מתפרסם באתר באדיבותה של עו"ד עירא הדר.
להלן החלק הראשון. לחלק השני
ע"א 10280/01
בבית המשפט העליון
בשבתו כבימ"ש לערעורים
המערערות:
פלונית ואלמונית
ע"י ב"כ עוה"ד צבי ריש ו/או עירא הדר (עדן)
מככר מסריק 5א` תל אביב, 64351
טל` 03-5240626 ,5231524, פקס. 03-5240747
נ ג ד
המשיב:
היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עוה"ד חיה זנדברג
מפרקליטות המדינה בירושלים
ביום 20.9.01 נעתר כב` המשנה לנשיא שלמה לוין, לבקשת המערערות (רע"א 4663/01) והעניק להן רשות לערער על פסק דינו של כב` ביהמ"ש המחוזי בת"א מיום 10.5.01 בע"מ 10/99 (להלן: "פסה"ד").
מצ"ב פסק דינו של כב` ביהמ"ש המחוזי – יסומן "מע1/".
מצ"ב החלטת כב` המשנה לנשיא לוין ליתן רשות ערעור – יסומן "מע2/".
בהתאם לכך, מתכבדות המערערות להגיש את הודעת הערעור מטעמן, בה יתבקש בימ"ש נכבד זה לאמץ את דעת המיעוט בפסה"ד קמא (שניתנה מפי כב` השופטת רוטלוי), ולקבוע כי כל אחת מהמערערות זכאית לאמץ את הילדים שילדה זוגתה (להלן: "אימוץ צולב"), וזאת לשם מתן עיגון משפטי למציאות חייהם של שלושת הילדים שנולדו לתא משפחתי שבפועל יש בו שתי אמהות שהינן שותפות מלאות לגידולם וחינוכם.
עוד לעניין הגדרת הסוגיה העומדת להכרעת בימ"ש נכבד זה ר` דבריה של כב` השופטת רוטלוי בעמ` 44 שו` 23-28 לפסה"ד קמא.
עניינו של ערעור זה הוא בצורך ליתן עיגון משפטי מוצק ובר-קיימא ליחסי ההורות המתקיימים בפועל בין כל אחת מהמערערות לבין הילדים שילדה בת זוגה.
ביסוד הערעור עומד רצון המערערות להבטיח, באמצעות אימוץ צולב, את טובת הקטינים, את היציבות, הקביעות, הרציפות וההמשכיות בחייהם, ואת הוודאות כי המערערות, המשמשות להם בפועל כשתי אמהות – תמשכנה לעשות כן, וזאת לא רק מכח אהבתן הרבה כלפיהם, ולא רק מכח קשר ההורות המעשי והפסיכולוגי שנרקם ביניהם, אלא גם מכח מחוייבות משפטית, אשר תבסס ותחזק את הקשר הקיים ממילא, תימנע איום עתידי כלשהו לניתוקו, ותבטיח את זכויות הילדים גם במקרה שחלילה תלך אחת מהמערערות לעולמה.
במסגרת ערעור זה יתבקש ביהמ"ש הנכבד להתערב בפסיקתם של שופטי הרוב בביהמ"ש קמא, אשר בניגוד לעקרון העל שבבסיס חוק האימוץ בדבר טובת הילד, נתנו קדימות לשיקולים שאינם בטובת הילדים, ובלבד שלא יעניקו לגיטימציה לאורח חייהן ולנטייתן המינית של אמהותיהם. ובלשונו של כב` השופט פורת:
"לו התקבל הערעור, היתה נוצרת לגיטימציה שהיתה אולי מסייעת לילדים אשר לא הם בחרו לגדול במסגרת בה הם גדלים. אולם דחיית הערעור דוחה אף את מתן הלגיטימציה של המסגרת." (פסה"ד בעמ` 35 שו` 16-18).
וכך, הגם שתסקיר הסעד קבע כי המערערות משמשות לילדים כשתי אמהות אשר בפועל מספקות להם בית חם, אוהב ויציב ומעניקות להם את כל צרכיהם הפיזיים והרגשיים, וחרף הכרתם של שופטי הרוב בכך שמתן צווי האימוץ המבוקשים עשוי לסייע לילדי המערערות – הרי שהם בחרו לשלול מהילדים את העיגון המשפטי שכה נדרש להם לשם השגת בטחון וקביעות בקשר ההורי המתקיים בפועל עם שתי המערערות, ובלבד שהדבר לא יתפרש כמתן לגיטימציה להבאת ילדים לעולם במסגרת תא משפחתי שבראשו זוג נשים.
בימ"ש נכבד זה, כמי שמופקד על טובת הילדים, יתבקש, איפוא, למנוע את המצב בו חלילה תיפגע טובתם של הקטינים אך בשל השקפת עולם מוסרנית ו/או בשל הסתייגותו של מאן דהוא מאורח חייהן של אמהותיהם. ויודגש, אך ברור הוא כי פסילת המערערות מלאמץ את הקטינים נעשית לא בשל אי התאמתה האישית של מי מהן לשמש כאם לכל הילדים או בשל היעדר כישורים הולמים לכך (שכן שופטי הרוב ציינו מפורשות כי אין דופי בתפקודן ההורי), אלא אך ורק בשל תיוגן כלסביות.
שהרי אין ספק כי באם מינה של אחת מהמערערות היה שונה משל רעותה או באם נטייתן המינית היתה הטרוסקסואלית – כי אז לא היה מתעורר כל קושי באישור האימוץ הצולב, ולאור תסקיר הסעד החם והאוהד, ברי שכל בימ"ש בישראל היה סומך עליו ידו ללא היסוס לשם הבטחת טובת הילדים.
למען הסר ספק נבהיר כבר עתה, כי באמצעות צווי האימוץ אין המערערות מבקשות למסד את הקשר הזוגי שביניהן, וכי עניינו של ערעור זה כלל אינו במתן הכרה או הכשר לקשר זה. לא היחסים בין המערערות הם שנזקקים להכשר של מאן דהוא לדרך חייהן, והשתיים כלל אינן מחפשות אחר גושפנקא לנטיותיהן המיניות ו/או לטיב הקשר ביניהן. הסוגיה היחידה שבבסיס בקשותיהן הינה, איפוא, הצורך לעגן את מציאות חייהם המשפחתית של ילדיהן לשם קידום טובתם הם. מצער הוא שאגב חששם של שופטי הרוב כי היעתרות לבקשות אלה תתפרש כהכרה מוסדית בקשר שבין המערערות – נשתכחה מליבם טובת הקטינים.
הנה כי כן, התערבות בימ"ש נכבד זה נדרשת גם בכדי למנוע פגיעה חמורה בעקרון השוויון, המחייב שלא להפלות את ילדי המערערות עקב מינן ו/או נטייתן המינית של אמהותיהם. לטענת המערערות, פרשנות הוראות חוק האימוץ באופן שמייחד אותן למשפחות הטרוסקסואליות בלבד, תוך פסילתן אפריורי מלאמץ את הילדים שבפועל הן מגדלות בצוותא – מהווה אפליה בוטה לא רק כלפיהן, אלא בעיקר כלפי ילדיהן. שכן הדבר מונע מהם לחסות תחת הוראות חוק האימוץ ולזכות בהכרה בדמויות ההוריות בחייהם.
במסגרת ערעור זה תבקשנה המערערות לשכנע את ביהמ"ש הנכבד כי על מנת לאשר את האימוץ הצולב לא נדרשת חקיקה שיפוטית, ואף לא התערבות המחוקק. שכן, מרגע שמנטרלים את אותן השקפות עולם שמרניות ומוסרניות, ניתן להיווכח בנקל כי חוק האימוץ הישראלי, במתכונתו הנוכחית, לא רק שמאפשר מתן צווי האימוץ, אלא אף מחייב זאת לשם מילוי חובת בית המשפט לפעול בהתאם לעקרון העל בדבר טובת הקטין ולספק פתרונות משפטיים-מעשיים לכל קטין הנזקק לכך.
עוד יתבקש ביהמ"ש הנכבד ליתן דעתו לכל אותם כללי פרשנות שמהם התעלמה דעת הרוב בפסה"ד קמא. כך לגבי הכלל הקובע כי יש ליתן לחוקים פרשנות דינמית אשר תתאם למציאות החיים המשתנה, ובענייננו – תוך שימת דגש על התמורות שחלו בשנים האחרונות בישראל וברחבי העולם הן ביחס למגוון סוגי המשפחות הקיימים, והן ביחס לזכויותיהם של לסביות והומוסקסואלים. הוא הדין לגבי הכלל המחייב לפרש חוקים בהתאם לאמנות בינ"ל שאושררו בישראל, לרבות האמנה בדבר זכויות הילד, האוסרת על המדינות שהינן צד לה, וביניהן ישראל, להפלות קטינים בשל אורח חייהם של הוריהם (סע` 2(2) לאמנה).
כמו כן, תצבענה המערערות על הטעמים כבדי המשקל שבגינם אין להסתפק במתן צווי אפוטרופסות שניתנו למערערות זה מכבר, ביוזמת המשיב. את טיעוניהן תבססנה המערערות גם על הנעשה בשיטות המשפט הנאורות והמתקדמות בעולם באשר לסוגיית האימוץ ע"י הורה שני/ה מאותו המין (SECOND PARENT ADOPTION), וכן על מבחר מאמרים ודברי מלומדים בנושא זה.
1. המערערות הינן בנות זוג החיות יחדיו ומנהלות משק בית משותף מאז חודש 7/89 קרי: כ- 12.5 שנים. השתיים חולקות את כל רכושן וכל ענייניהן הכספיים מנוהלים בצוותא. כמו כן, שינו המערערות את שם משפחתן לשם אחד משותף, כאשר כל אחת מהן הוסיפה לשם משפחתה את זה של זוגתה.
2. במסגרת חייהן המשותפים, החליטו המערערות להביא ילדים לעולם, באופן שכל אחת מהן תהרה מתרומת זרע אנונימית מבנק הזרע, ותלד ילדים שאותם הן תגדלנה במשותף. כך נולדו למערערות שלושת ילדיהן:
א` (אותו ילדה המערערת 1).
י` (אותו ילדה המערערת 2).
י` (אותו ילדה המערערת 1).
3. מאז הולדתו של כל אחד מהילדים הוא נמצא במשמורתן המשותפת של המערערות, והשתיים מגדלות את כל הילדים בשיתוף מלא, ומעניקות להם חום ואהבה רבה מתוך תחושה עמוקה של מחוייבות ומסירות כלפיהם, ללא כל רלבנטיות לקיומו או היעדרו של קשר ביולוגי. כל ההחלטות הנוגעות לחינוכם ולגידולם של הילדים מתקבלות ע"י שתי המערערות במשותף, וכלכלתם של כל הילדים והדאגה לצורכיהם מוטלת עליהן באופן שוויוני.
4. גם הילדים מצידם מתייחסים לשתי המערערות כאל אמהותיהם לכל דבר ועניין (אם כי כל אחד מהם יודע מי מהן היא אימו הביולוגית). כמו כן, בין שלושת הילדים עצמם שוררים יחסי קירבה הדוקים, והם חשים כאחים לכל דבר ועניין.
5. בהסכם לחיים משותפים שהמערערות ערכו ביניהן ביום 23.2.92, נטלה כל אחת מהן אחריות משפחתית מלאה כלפי כל הילדים שיוולדו למי מהן, לרבות אחריות משותפת למזונותיהם עד הגיע כל אחד מהם לגיל 21. בנוסף ערכו המערערות צוואות, בהן דאגה כל אחת מהן לכלכלתם ומילוי צורכיהם של כל הילדים.
6. מאחר והמערערות ראו כי אין די בהסכם שערכו ביניהן כדי להבטיח את טובתם של הילדים וליתן עיגון משפטי ליחסי המשפחה הקיימים בפועל בינן לבין הילדים, הן פנו, ביום 18.3.97, לביהמ"ש לענייני משפחה בר"ג בבקשות ליתן לכל אחת מהן צווי אימוץ על הילדים שילדה זוגתה (תיקי אימוץ 97/48,49,50).
7. בקשות האימוץ התבססו על סע` 3(2) ו25-(2) לחוק האימוץ, וכב` ביהמ"ש התבקש לפרשן בהתאם לעקרון טובת הילד, ולקבוע כי נוכח נסיבות חייהם המיוחדות של הילדים, יש לאפשר אימוצו של כל אחד מהם ע"י אימו הלא-ביולוגית (שהינה בגדר מאמצת יחידה שאינה נשואה – כפי דרישת סע` 3(2) בהשתלבו עם סע` 25(2)). נטען כי האימוץ הכרחי לשם הענקת וודאות ויציבות לילדים בתא המשפחתי בו ממילא הם גדלים כל חייהם. הודגש כי כל הקטינים נולדו מתרומות זרע אנונימיות כך שאין חשש לפגיעה בזכויותיו של אב כלשהו עקב אישור האימוץ.
8. המשיב ביקש למחוק על הסף את בקשות האימוץ, בטענה כי חוק האימוץ אינו מאפשר להיעתר להן. יחד עם זאת הציע המשיב, מיוזמתו, ליתן לכל אחת מהמערערות צווי אפוטרופסות על הילדים. עקב הצעת המשיב, הגישו המערערות בקשה למנותן כאפוטרופות נוספות על הילדים, תוך שעמדו על זכותן להמשיך לדון בבקשותיהן למתן צווי האימוץ.
9. במסגרת הליכי הבקשה למתן צווי האפוטרופסות, הוגש ביום 28.12.98 תסקיר פקידת הסעד אודות משפחתם של המערערות וילדיהן (להלן: "התסקיר"). בתסקיר זה נקבע כדלקמן:
"התרשמתי כי לילדים קשר קרוב לכל אחת מהנשים, וכן קשר קרוב וטבעי בינם לבין עצמם… מדובר במערכת המתפקדת כמשפחה ואשר מנוהלת ע"י שתי נשים הקשורות ביניהן בקשר זוגי וכן מגדלות ביחד את שלושת הילדים… נראה כי שתיהן יחד מספקות את צרכיהם הפיזיים והרגשיים של הילדים באחריות משותפת. בקשתן של ]פלונית ואלמונית[ כי כל אחת מהן תשמש אפוטרופסית לגבי הילד או הילדים של רעותה ניראת לי בקשה טבעית המתבקשת מאורח חייהן בפועל." (ההדגשה אינה במקור).
מצ"ב התסקיר שניתן בעניין משפחת המערערות וילדיהן – יסומן "מע3/".
10. לאור מימצאים חד משמעיים אלה, ולאור הסכמת המשיב, הכריז כב` ביהמ"ש לענייני משפחה על כל אחת מהמערערות כאפוטרופה נוספת של הילדים שילדה זוגתה, וזאת מבלי לפגוע במעמדה של כל אחת מהן על ילדיה הביולוגיים.
מצ"ב צווי האפוטרופסות שניתנו למערערות לגבי כל אחד מהילדים – יסומנו "מע/4/א-ג.
11. בד בבד נמשך הדיון בביהמ"ש לענייני משפחה בעניין מתן צווי האימוץ ההדדיים. במסגרת דיון זה הגישו המערערות סיכומים רחבי היקף, ואף צירפו כרך נספחים עב כרס, ובו מחקרים פסיכולוגיים וסוציולוגיים המפריכים את הדעות הקדומות נגד ההורות הלסבית, וכן שורה ארוכה של תקדימים משפטיים ממדינות נאורות בעולם, אשר הכירו זה מכבר (בין באמצעות חקיקה ובין באמצעות פסיקת בתי המשפט) באפשרות של אימוץ ע"י הורה שני/ה מאותו המין.
מצ"ב סיכומי המערערות בפני ביהמ"ש לענייני משפחה – יסומנו "מע5/".
מצ"ב כרך הנספחים שצורף לסיכומי המערערות בביהמ"ש לענייני משפחה – יסומן "מע6/".
מצ"ב תשובת המערערות לסיכומי המשיב, על נספחיה – תסומן "מע7/".
12. ביום 19.8.99 החליט כב` ביהמ"ש לענייני משפחה למחוק על הסף את בקשות האימוץ. כמו כן, חרף בקשתן המפורשת של המערערות להתיר את פרסום פסה"ד ללא הגבלות, הרי שנאסר על פרסום פרטיהם המזהים של המערערות והילדים.
13. על פסק דינו של כב` ביהמ"ש לענייני משפחה עירערו המערערות לכב` ביהמ"ש המחוזי. ביום 10.5.01 ניתן פסה"ד נשוא ערעור זה (נספח "מע1/"), בו נדחה ערעורן של המערערות בדעת רוב (כב` השופטים פורת ומשאלי). מנגד, דעת המיעוט (כב` השופטת רוטלוי), אימצה את טענותיהן של המערערות במלואן, וקבעה כי יש לאפשר לכל אחת מהן לאמץ את הילדים שילדה זוגתה.
14. דעת הרוב – כב` השופטים פורת ומשאלי בחרו ליתן לחוק האימוץ פרשנות דווקנית ומצמצמת, לפיה מטרת חוק האימוץ הינה ליצור עבור קטין מאומץ משפחה חליפית רגילה, שבה שני הורים – אב ואם (פסה"ד בעמ` 33 שו` 19-20 ובעמ` 22 שו` 18-19). נקבע כי אין די בעקרון טובת הילד כדי ליתן הכרה בהורותן המשותפת של שתי נשים על הילדים שילדה כל אחת מהן.
15. שופטי הרוב נמנעו מלייחס לעקרון העל של טובת הילד את המשקל הראוי לו, וזאת חרף ידיעתם הברורה כי דחיית הערעור עלולה לשלול מהילדים לגיטימציה שכה דרושה להם (פסה"ד בעמ` 35 שו` 16-17).
16. שופטי הרוב ראו בפרשנות המוצעת ע"י המערערות לחוק האימוץ משום "חקיקה שיפוטית", וקבעו כי רק המחוקק הוא שמוסמך להכריע בסוגייה זו השנויה במחלוקת ציבורית בעולם הרחב ובארץ (כב` השופט פורת בעמ` 23-21 לפסה"ד קמא).
17. שופטי הרוב מצאו לנכון להביע חוסר נחת (בלשון המעטה) ביחס לנטיותיהן המיניות של המערערות בפרט, וביחס ללסביות והומוסקסואלים בכלל.
18. עוד קבעו שופטי הרוב כי דחיית הערעור אינה מהווה אפליה פסולה בשל נטייה מינית. לדעתם, זוג הורים מאותו המין אינו ממלא אחר מטרות חוק האימוץ כפי שזוג הטרוסקסואלי עושה זאת, ועל כן מדובר בשונות רלבנטית המצדיקה מתן יחס שונה (שם, בעמ` 32-33).
19. כב` השופט פורת קבע כי הפרשנות הצרה שהעניק לחוק האימוץ עולה בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך שהתמקד רק בערכי היהדות ונמנע מלקחת בכלל שיקוליו את ערכי הדמוקרטיה (שם, בעמ` 34).
20. הגם שבקשתן של המערערות היתה ליתן עיגון למצב הקיים ולמציאות חייהם של הילדים (שבה בפועל יש להם שתי אמהות המטפלות בהם ודואגות לכל צרכיהם), הרי שבסיום פסק דינו קבע כב` השופט פורת כי בפרשה זו לא עוסקים בהתייחסות למצב עובדתי נתון, אלא במתן סעד יוצר-קונסטיטוטיבי, להבדיל מסעד מצהיר-דקלרטיבי (שם, בעמ` 43 שו` 5-9).
21. כב` שופטי הרוב קבעו כי הגם שילדי המערערות נולדו מתרומות זרע אנונימיות, הרי שיש להם אבות, והיה צורך להכריז עליהם כבני אימוץ כלפי "אבות" אלה (פסה"ד בעמ` 18 שו` 9-13).
22. דעת המיעוט – כב` השופטת רוטלוי קבעה, כי לשונו ותכליתו של חוק האימוץ מאפשרים ומחייבים להכריז על כל אחת מהמערערות כאם מאמצת של הילדים שילדה זוגתה. לדעתה, הדבר מתבקש נוכח עקרון העל בדבר טובתם של הילדים, ונוכח חובתו של ביהמ"ש ליתן פתרונות הולמים גם למקרים עליהם המחוקק לא נתן דעתו המפורשת בעת חקיקת חוק האימוץ (שם, בעמ` 49-50).
23. כב` השופטת רוטלוי קבעה כי במוקד הפרשה עומדים שלושת הקטינים ולא אמהותיהם, וכי אין להסיט את הדיון מטובתם של הקטינים לעבר סוגיית נטייתן המינית של המערערות. כב` השופטת רוטלוי קבעה כי הבנה צרה של תכליתו של חוק האימוץ בחברה מודרנית ודמוקרטית עלולה לגרום לעיוות דין. היא עמדה על כך שלקטינים נשוא הדיון בית חם ואוהב, ומסגרת משפחתית בטוחה ואיתנה בה הם חיים מאז היוולדם, ואשר לה נדרש ביהמ"ש ליתן גושפנקא משפטית על דרך האימוץ. לדעתה הפרשנות אותה העניקו שופטי הרוב לחוק פוגעת בטובתם של הקטינים ללא כל הצדקה (שם, בעמ` 53-54).
24. כב` השופטת רוטלוי עמדה על כך שעקרון טובת הילד הקבוע בסע` 1(ב) לחוק, מהווה, בין השאר, אמת מידה פרשנית שלאורה יש לצקת תוכן בכל יתר סעיפי החוק באופן שיגשים את טובתם. לדעתה, טובת ילדים מחייבת מתן גושפנקא משפטית ליחסי הורים-ילדים מקום שהללו מתקיימים בפועל (שם, בעמ` 54-56).
25. כב` השופטת רוטלוי קבעה כי פרשנות זו אף מתחייבת על רקע ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ועל רקע החובה לכבד את רצונם וכבודם של הקטינים, כפי שהוצגו באמצעות אמהותיהם וכפי שהדבר בא לידי ביטוי בתסקיר. לדעתה, זכותם של הקטינים להכרה משפטית ביחסי הקירבה המשפחתית אותם הם מקיימים בפועל עם מי שהם רואים כהורה, נגזרת מעקרון כבוד האדם, כמו גם מהוראות האמנה בדבר זכויות הילד, 1989 (שם, בעמ` 56-59).
26. עוד ציינה כב` השופטת רוטלוי כי אי מתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות המתקיימים בפועל בין הקטינים למערערות יהווה אקט של חוסר סובלנות, ויעביר את המסר לפיו מי שנטייתו המינית שונה, אף שהוא יכול להיות הורה בפועל של פלוני, או אפוטרופסו – לא ראוי להיות גם הורהו על פי דין. לדעתה, מסר שכזה יפעל לרעת הקטינים, שכן הוא יכשיר ויגבה את המסרים השליליים שהקטינים עלולים לספוג מהחברה על רקע משפחתם הלא שגרתית ויעמיק את תחושת הבידוד שהם עלולים לחוות (שם, בעמ` 68).
27. לעניין זה קבעה כב` השופטת רוטלוי כי הצורך לספק לילדים ולתא המשפחתי מסגרת משפטית שתסייע להם להתמודד עם הסביבה המתקשה לעיתים לקבל את משפחתם "עולה בקנה אחד עם חובת ביהמ"ש לעצב נורמות חברתיות ולעמוד איתן מול חוסר פתיחות וחוסר סובלנות של חלקים מסוימים בחברה כלפי השונה מהם." (שם, בעמ` 68-69).
28. כב` השופטת רוטלוי אף ציינה כי לא ניתן להתעלם ממגוון המודלים של משפחות הקיימים כיום בישראל (לרבות הטרוסקסואלים החיים כידועים בציבור, משפחות חד הוריות, משפחות בהן ילדים מובאים לעולם באמצעות פונדקאית, וכן משפחות בהן שתי אמהות או שני אבות). כב` השופטת רוטלוי ציינה כי מודלים אלה אף זכו להכרה מאת המחוקק ורשויות המדינה, אשר הכירו בחובתם לסייע להיווצרותם של משפחות אלה ע"י מתן תרומות זרע ושירותי הזרעה מלאכותית, גם כשידוע כי הדבר נועד לשם הקמת תאים משפחתיים שבראשם שתי אמהות (שם, בעמ` 74-75).
29. כב` השופטת רוטלוי אף עמדה על התמורות שחלו בישראל בשנים האחרונות כלפי ציבור הלסביות והומוסקסואלים, כאשר הן החברה, הן המחוקק והן בתי המשפט מגלים יותר ויותר פתיחות ורגישות כלפי אוכלוסיה זו (שם, בעמ` 74 שו` 16 עד עמ` 75 שו` 4).
30. הדבר מצא את ביטויו בשורה של פסקי דין של בימ"ש נכבד זה, ובהם: בג"צ 721/94 אל על נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (בו הוכרה הזוגיות החד מינית לצורך קבלת הטבות לבן זוג של עובד במסגרת תנאי עבודתו); בג"צ 998/96 ירוס חקק נ` מנכ"ל משרד הבריאות (לא פורסם) (בו הוכרה זכותן המלאה והשוויונית של לסביות לקבל שירותי הזרעה מלאכותית); בג"צ 273/97 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ` שר החינוך, פ"ד נא(5) 822 (בו דובר על הצורך בסובלנות מצד החברה כלפי הקהילה ההומו-לסבית); בג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פ"ד נד(2) 368 (בו הורה ביהמ"ש העליון לרשום שתי נשים כאמהותיו של ילדה הביולוגי של אחת מהן מכוח צו אימוץ שניתן בחו"ל, ובכך הכיר בקיומו של תא משפחתי בו שתי אמהות).
31. עוד עמדה כב` השופטת רוטלוי על שורה של חוקים בהם נתן המחוקק עצמו ביטוי מפורש וברור לתמורות שחלו ביחסה של החברה כלפי ההומוסקסואלים והלסביות, לרבות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, חוק איסור לשון הרע וכו` (שם, בעמ` 77-79).
32. את עיקרי טענותיהן פרסו המערערות באופן מסודר בסיכומים ובתשובה לסיכומים שהגישו לביהמ"ש לענייני משפחה (נספחים "מע5/" ו- "מע7/" לעיל). על מנת להקל על ביהמ"ש הנכבד בהצגת היריעה הנרחבת העולה מפרשה זו, מזמינות המערערות את ביהמ"ש הנכבד לעיין תחילה בסיכומיהם הנ"ל.
בהודעת ערעור זו מבקשות המערערות להתמקד בליקויים המשפטיים שנפלו לדעתן בפסיקתם של שופטי דעת הרוב (כב` השופטים פורת ומשאלי), ולהראות מדוע יש לאמץ דווקא את פסיקתה של שופטת דעת המיעוט בפסק דין זה (כב` השופטת רוטלוי).
על חשיבות עקרון העל בדבר טובת הילד בעת פרשנות חוק האימוץ
33. שגה כב` השופט פורת בסוברו כי המערערות רואות בעקרון טובת הילד הקבוע בסע` 1(ב) לחוק האימוץ משום עילת אימוץ עצמאית, כך שניתן ליתן צו אימוץ מכוחה בלבד גם אם טובת ילדיהן סותרת את יתר הוראות החוק (פסה"ד בעמ` 16 שו` 17-28 וכן בעמ` 19 שו` 14-20).
המערערות אינן מבקשות להציב את עקרון טובת הילד כעילת אימוץ עצמאית, וכל טענתן לעניין זה היא כי עקרון על זה חייב לשמש ככלי הפרשני המרכזי של חוק האימוץ, שממנו יש לגזור את פרשנותן של כל הוראות החוק ולצקת תוכן בלשונן באופן שיאפשר הגשמת טובתו של כל קטין. שהרי לא לשם תפארת המליצה מתנוססת ההצהרה בדבר מרכזיותו של עקרון טובת הילד כבר בפתחו של חוק האימוץ, אלא היא מהווה את המסד לתכלית החוק. כל יתר הוראות חוק האימוץ נועדו לשרת תכלית זו, ואין להן תקומה לולא פורשו כמקדמות את טובתו של כל קטין שמציאות חייו דורשת ליתן פתרונות מעשיים לשם הבטחת עתידו וגורלו, וזאת במגוון גדול ככל הניתן של מצבים.
34. וכך, כל אימת שלשונו של חוק האימוץ מאפשרת ליתן פרשנות העולה בקנה אחד עם טובת הילד (גם אם מדובר בפרשנות מרחיבה וחדשנית) – שומה על ביהמ"ש להעדיף פרשנות זו על פני פרשנות אשר עלולה לפגוע בטובתו של הילד.
35. עמדה על כך גם כב` השופטת רוטלוי:
"אכן, עקרון טובת הילד אינו עילת אימוץ עצמאית… והוא אינו גובר על התנאות חוק האימוץ, אך הוא ודאי משמש אמת מידה פרשנית להוראות אלו." (פסה"ד בעמ` 55 שו` 16-18).
"צודקות המערערות בטענתן כי עקרון טובת הילד הוא שאמור להכתיב את אופן פרשנותו של חוק האימוץ ולאורו יש לצקת תוכן בלשונן של הוראותיו באופן שיאפשר את הגשמת טובתם של קטינים. אני סבורה כי טובת של קטינים מחייבת מתן גושפנקא משפטית ליחסי הורים ולילדים הקיימים בפועל ומכאן שגם סעיף 1(ב) לחוק, המשמש כעקרון פרשני, מורה אותנו להעדיף את הפירוש אותו הציעו המערערות לסעיף 3 לחוק.
לא זו אף זו, את הפירוש אותו הציעו המערערות לסעיף 3 לחוק, לפיו עניינן נופל בגדר סעיף 3(2) לחוק ולא בגדר סעיף 3(1) לחוק – יש להעדיף גם על רקע ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית" (פסה"ד בעמ` 56 שו` 11-20).
36. ואכן, גם כב` השופט פורת מציין כי ביהמ"ש מחוייב להתחשב בטובת הילד בבואו לפרש את חוק האימוץ (פסה"ד בעמ` 17 שו` 15 ו18-). ואולם, קביעה זו נותרה בגדר אמירה בעלמא, שכן כב` השופט פורת לא יישמה לגבי ילדי המערערות, ונמנע מלפרש את הוראות חוק האימוץ באופן שישרת את טובתם. תחת זאת קבע כב` השופט פורת בשוגג כי:
"בשלב הראשון נבדקת העילה החוקית-נורמטיבית-הטכנית ורק בשלב השני נבדקת `טובת הילד… טובת הילד מהווה כלי עזר מנחה בהכרעה לאחר שהאפשרות לאימוץ מתאפשרת על ידי החוק." (פסה"ד בעמ` 19 שו` 11-12 ושו` 15-16. ההדגשה אינה במקור).
37. לטענת המערערות, גישתו זו של כב` השופט פורת לוקה בהיפוך יוצרות חמור ומרוקנת מכל תוכן את משמעותו של עקרון טובת הקטין כעקרון-על האמור להכתיב את אופן פרשנותן של הוראות חוק האימוץ באופן שיקדם את תכליתו ויאפשר הגשמת טובתו של כל קטין. אליבא דכב` השופט פורת אין לייחס כל משקל לעקרון על זה בעת פרשנות החוק, ופרשנות זו תיקבע במנותק מעקרון טובת הקטין. המערערות סבורות כי כל נסיון לפרש את חוק האימוץ במנותק מעקרון העל העומד בבסיסו – הינו שגוי מיסודו.
38. יתירה מכך, כב` השופט פורת אף מזהיר מפני הצבת טובת הקטין כשיקול ראשוני, בקובעו כי פירוש מרחיב של החוק המתבסס על תיאוריה של טובת הילד בלבד יכולה להביא לתוצאות מרחיקות לכת כגון יצירת תאים משפחתיים בהם יותר משני הורים (פסה"ד בעמ` 19 שו` 18-24).
לעניין זה תטענה המערערות כי על ביהמ"ש לשקול כל מקרה לגופו לפי נסיבותיו ובהתאם לתכליתו של חוק האימוץ ולעקרון העל בדבר טובת הילד, ובאם יימצא כי בנסיבות מקרה מיוחדות כלשהן ראוי ליתן צווי אימוץ למשפחה מורחבת כלשהי – הרי שאין לראות בכך משום איום כה נורא כפי שמנסה להציגו כב` השופט פורת.
על הימנעות שופטי הרוב מליתן משקל ראוי לטובתם של ילדי המערערות
39. שגו שופטי הרוב כאשר דחו את ערעורן של המערערות חרף ידיעתם הברורה כי הדבר עלול לפגוע בילדים, ובלשונו של כב` השופט פורת:
"לו התקבל הערעור, היתה נוצרת לגיטימציה שהיתה אולי מסייעת לילדים… אבל דחיית הערעור דוחה אף את מתן הלגיטימציה של המסגרת." (פסה"ד בעמ` 35 שו` 16-17 – ההדגשה אינה במקור).
40. המערערות תטענה כי יש לראות בחומרה רבה את פסיקתו של כב` השופט פורת, אשר במודע ובמכוון היה נכון לפגוע בטובתם של ילדי המערערות, אך בכדי שלא תוענק לגיטימציה לאורח חייהן ולנטייתן המינית של אמהותיהם.
41. כפי שהמערערות תוספנה להראות בהמשך הודעת ערעור זו, הרי שפסק דינו של כב` השופט פורת רצוף התבטאויות המביעות את סלידתו מאורח חייהן, תוך שברור בעליל כי השקפת עולמו זו היא שהינחתה אותו לדחות את ערעורן, תוך ביטול טובת ילדים.
42. ואולם, השקפת עולמו זו של כב` השופט פורת, אסור היה לה שתדחוק לשוליים את העקרון המהותי והמרכזי העומד בבסיס בקשות האימוץ, ושעליו אמורה להתבסס הכרעת ביהמ"ש, קרי: עקרון טובת הילדים הספציפיים שעניינם נדון בפרשה זו, כפי המתחייב מסע` 1(ב) לחוק האימוץ:
"צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ."
43. ולא בכדי נטען כי מתן צווי האימוץ נדרש לשם הבטחת טובת הילדים ושמירת היציבות והוודאות בחייהם. לעניין זה ייחדו המערערות חלק ניכר מסיכומיהן בפני ביהמ"ש לענייני משפחה (עמ` 4-13 לפרק א` לנספח "מע5/" לעיל), ורבים מטיעוניהם מצאו אוזן קשבת אצל כב` השופטת רוטלוי, כדלקמן:
44. מבחינה נפשית-רגשית –
א. כב` השופטת רוטלוי קבעה כי הכרה משפטית בהורותן בפועל של המערערות על כל הילדים תחזק את הבטחון והודאות של הילדים בתא המשפחתי בו הם גדלים, דבר המהווה צורך מרכזי בהתפתחותו הנפשית התקינה של כל ילד.
השופטת הנכבדה אף הוסיפה ועמדה על הנזק החמור שנגרם לילדים עקב דחיית בקשת האימוץ, באומרה:
"דחיית בקשת האימוץ מגלמת בחובה מסר האומר לקטינים, כי מי שנחזים בפועל להיות הוריהם אינם למעשה הוריהם מכל הבחינות. דיסוננס כזה בין מצב הדברים בפועל, אותו חווים הקטינים, והסטטוס המשפטי שלהם, וודאי שאיננו משרת את טובתם. הבטחון והוודאות של ילד בתא המשפחתי בו הוא גדל וביחסים בינו לבין הוריו הינו צורך מרכזי בהתפתחותו הנפשית התקינה, טובתו של קטין מחייבת להימנע מצעדים, שיערערו את בטחונו ואי וודאותו של הקטין, ביחס למי שמהווים את הוריו בפועל. טובתו של הקטין מחייבת, אם כן, גיבוי משפטי להורות, שהוא חווה בפועל." (פסה"ד, בעמ` 66 שו` 21-29 – ההדגשות במקור).
ב. עוד על החשיבות הרבה שבמתן עיגון משפטי לקשר של הורות פסיכולוגית המתקיים בפועל, וזאת לשם הקניית בטחון בקשר וסיפוק הצורך הנפשי והרגשי של הקטין להכרה הפורמלית בתא המשפחתי בו הם גדלים – ר` דברי כב` השופטת רוטלוי בעמ` 67 וכן ר` סע` 35-41 לסיכומי המערערות.
ג. צווי האימוץ יחזקו את בטחונה של כל אחת מהמערערות כלפי הילדים שילדה זוגתה. ברי שגם בכך יש כדי לשרת את טובת הילדים, שהרי מובן שככל שהוודאות והבטחון ביחסי ההורות הקיימים בפועל יגברו, כך יגברו גם תחושת החובה והמסירות לילדים. יצויין כי השופטת הנכבדה הוסיפה כי אינה מפקפקת בקיומן של תחושות אלה כבר עתה, ללא מתן צווי האימוץ, אך אפילו אם הללו יגברו במעט נוכח ההכרה המשפטית בהורות השוררת בפועל – הרי שהילדים יצאו נשכרים (פסה"ד בעמ` 67 שו` 13-19).
ד. צווי האימוץ יבטיחו לילדים יציבות וקביעות גם אם מי מהמערערות תלך חלילה לעולמה או יבצר ממנה לטפל בהם. בנסיבות אלה מחייבת טובת הילדים להישאר במסגרת משפחתם הקיימת, עם אימם השניה ועם אחיהם הלא ביולוגיים, מבלי שיגרמו זעזועים נוספים ומיותרים בחייהם (ר` דבריה של כב` השופטת רוטלוי בעמ` 67 שו` 21-26).
ה. מחקרים פסיכולוגיים מלמדים כי תחושת הבטחון של קטינים והדימוי העצמי שלהם גברו ככל שהתייחסות לנטייה המינית של אמהותיהם היתה חיובית יותר (הן מצד ההורים עצמם והן מצד הסביבה). עוד לעניין זה ר` סע` 12-28 וכן סע` 43-51 לסיכומי המערערות והאסמכתאות הנזכרות שם.
45. מבחינה חברתית –
א. מתן צווי האימוץ יקל על הקטינים בהתמודדות עם שאלות אודות משפחתם. כב` השופטת רוטלוי עמדה על הצורך של הילדים במתן גושפנקא ליחסי ההורות דווקא משום שהם גדלים בתא משפחתי פחות שגרתי, אשר סובל תכופות מחוסר סובלנות מצד החברה הסובבת. השופטת הנכבדה עמדה על הפגיעה החמורה שנגרמת לילדים בהיעדר האימוץ:
"אי מתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות, אותם חווים הקטינים, תעניק לגיטימציה לחוסר הסובלנות אותה חווים הקטינים. אי מתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות בין הקטינים למערערות תהווה כשלעצמה אקט של חוסר סובלנות.
דחיית ערעור זה כמוה כאמירה מפי בית המשפט כי התא המשפחתי בו גדלים הקטינים, ובו אף ימשיכו לגדול, אינו נראה לו. דחיית ערעור זה כמוה כמסר מפי בית המשפט, כי מי שנטייתו המינית שונה, אף שהוא יכול להיות הורה בפועל של פלוני או אפוטרופסו, לא ראוי הוא גם להיות הורהו על פי דין. מסר כזה יפעל כמובן לרעת הקטינים. הוא יגבה את המסרים השליליים, שהקטינים עשויים לספוג מהחברה על רקע משפחתם הלא שגרתית, ויעמיק את תחושת הבידוד שהם עלולים לחוות…
טובתם של הקטינים מחייבת, אם כן, דווקא על רקע הרכבו הלא שגרתי של התא המשפחתי בו הם חיים, עמידה לצידם, ומתן גושפנקא משפטית ליחסי ההורות אותם הם ממילא חווים בפועל.
ויפים בעניין זה דבריו של כב` הנשיא שמגר בע"א 2266/93 פלוני קטין נ` פלוני:
"במסגרת טובת הילד יש לייחס משקל (כלשהו) לשיקול בדבר השונות והחריגות מן הנורמה החברתית בסביבתו הטבעית של הילד, הן באשר לתפיסתו של הילד עצמו את עצמו ומצבו בחברה, והן באשר לתפיסתה של החברה את הילד. אכן, בית המשפט אינו צריך להיכנע לחוסר פתיחות וחוסר סובלנות של חברה זו או אחרת, ואחד מתפקידיו הוא לעצב נורמות בעבור החברה. אולם במסגרת פתרון הסכסוך הספציפי העומד על הפרק, כשאנו אמונים על טובת הילד, לא יהיה זה ראוי להתעלם לחלוטין מן המציאות ומתפיסות חברתיות העשויות להשפיע על הילד." (פ"ד מט(1) 221, 251).
ב. ומסקנתה של כב` השופטת רוטלוי הינה:
"צודקות המערערות בטענתן כי דברים אלו יפים במיוחד בעניין הקטינים דנן, כאשר הצורך לספק להם ולתא המשפחתי בו הינם גדלים מסגרת משפטית שתסייע להם להתמודד עם הסביבה שמתקשה לעיתים לקבל את משפחתם, עולה בקנה אחד עם חובת בית המשפט לעצב נורמות חברתיות ולעמוד איתן מול חוסר פתיחות וחוסר סובלנות של חלקים מסויימים בחברה כלפי השונה מהם." (פסה"ד בעמ` 68 שו` 1 עד עמ` 69 שו` 8).
ג. דומה כי גם כב` השופט פורת מודע לתרומה החשובה שתנבע מעיגון משפטי לקשר הקיים בין כל אחת מהמערערות לילדים שילדה זוגתה, שכן הוא עצמו ציין כי: "לו התקבל הערעור, היתה נוצרת לגיטימציה שהיתה אולי מסייעת לילדים . . ." (פסה"ד בעמ` 35 שו` 16-17 – ההדגשה אינה במקור).
46. מבחינה כלכלית –
מתן צווי האימוץ יעניק לילדים בטחון כלכלי מוגבר, והזכות להינות משפע ההטבות הכלכליות המוענקות במסגרת יחסי הורים-ילדים, לרבות במקרה של פטירה של אחת המערערות. המערערות פירטו בפני כב` ביהמ"ש קמא שורה ארוכה של חיקוקים וחיובים שנועדו להגנה על קטינים, ואשר נשללים מילדי המערערות בהיעדר הכרה חוקית ביחסי ההורות המתקיימים בפועל בינם לבין שתי המערערות.
על חלק מחיקוקים וחיובים אלה עמדה גם כב` השופטת רוטלוי (פסה"ד, בעמ` 69-71), כדלקמן: הטלת חובה עפ"י דין על האם הלא ביולוגית לדאוג לפרנסת כל הקטינים; הקניית קצבאות והטבות שונות המוענקות לקטינים מכוח חוק הביטוח הלאומי; הקניית זכות הקטינים למזונות גם מאימם הלא ביולוגית, וזאת הן בחייה (סע` 4 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט-1959), והן במותה (סע` 56 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965); הקניית מעמד לקטינים כ`תלויים` וכ`שאירים` ביחס לשתי המערערות באופן שיבטיח את כלכלתם גם במקרה שאחת מהמערערות תלך לעולמה (בין היתר מכוח סע` 78 לפק` הנזיקין, חוק הביטוח הלאומי, חוק פיצוי פיטורים וכו`); מתן הזכות לילדים להינות מהסדרי פנסיה של שתי המערערות; ועוד כהנא וכהנא זכויות.
47. מבחינות נוספות –
מתן צווי האימוץ יאפשר לשתי המערערות לקבל החלטות רפואיות דחופות לגבי הקטינים, להיעדר מהעבודה על מנת לטפל בהם, לקחת עימן את כל הילדים לחופשות והשתלמויות בחו"ל מבלי להיתקל בבעיות פרוצדורליות מורכבות ועוד כהנה וכהנה יתרונות הגלומים אך ורק ביחסי הורים-ילדים המוכרים ע"י המדינה (ר` פסה"ד בעמ` 70 שו` 23 עד עמ` 71 שו` 4).
48. והנה, שלל העניינים בהם תקודם טובת ילדיהן של המערערות באם יאושר האימוץ, ולעומתם הפגיעה החמורה שנגרמת להם כל עוד לא מוכרים יחסי ההורות בינם לבין אמותיהם הלא ביולוגיות – לא זכו לשום התייחסות מאת שופטי הרוב.
49. עוד בהקשר זה של טובתם של ילדי המערערות יש לתמוה על דבריו של כב` השופט משאלי, אשר הטיל ספק באם ילדי המערערות חפצים במציאות המשפחתית בה הינם גדלים ובמתן צווי האימוץ שיעגנו אותה מבחינה משפטית, באומרו כי:
"האם זה הוא באמת רצונם של הקטינים שלכל אחד מהם תהיינה שתי אמהות ואף לא אב אחד. האם חריגות זו תוסיף להם לכבודם, לתחושתם ולמעמדם בסביבה בה יחיו? (שם, בעמ` 85 שו` 13-15).
50. לעניין זה תשבנה המערערות בכל אחד מהנימוקים הבאים:
א. מנהגו של עולם הוא כי ילדים אינם בוחרים את הוריהם או את המשפחה אליה נולדו. יש ילדים ששפר גורלם לגדול במשפחה חמה ואוהבת המספקת להם את כל צרכיהם ומבטיחה את התפתחותם התקינה והמאושרת. ויש כאלה שאיתרע מזלם להיוולד במשפחה שנבצר ממנה לספק להם את הדרוש לצמיחתם התקינה.
למזלם הטוב של הקטינים דנן, הם נולדו למשפחה, אשר גם אליבא התסקיר, הינה משפחה חמה ותומכת, שאין דופי בכשירותן ההורית של שתי הדמויות שבראשה.
ב. מכל מקום, אם בכלל היוולדות לתוך תא משפחתי שבראשו שתי נשים מהווה "חריגות", הרי שזו ממילא מהווה חלק ממציאות חייהם של ילדי המערערות, ולא מתן או אי מתן צו האימוץ המבוקשים הם שיכוננוה.
לעניין זה נפנה לדבריה של כב` השופטת ביניש בע"א 7155/96 פלוני נ` היועמ"ש, פ"ד נא(1) 160, 176:
"אמנם זהות הורים אינה דבר הניתן לבחירתו ולקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו-בתו, או התייחסות הבן-הבת לאדם כאל הורהו, מבטאת את אישיותו, את רגשותיו ואת חובותיו במישור האתי-מוסרי; בנסיבות מתאימות יהיה זה מוצדק לתת ביטוי ליחס זה גם בהיבט המשפטי. במקרים המיוחדים שבהם נסיבות חייו של אדם יצרו בינו לבין זולתו קשר שכמוהו כקשר הורי, והוא קשר אמיתי וכן – ראוי כי תישמר ותכובד חירותו למסד קשר כזה כחלק מכבוד האדם שלו הוא זכאי."
ג. הנה כי כן, דווקא הצורך להקפיד בכבודם של ילדי המערערות מחייב להכיר בהורותן בפועל של שתי המערערות לגביהם. עמדה על כך גם כב` השופטת רוטלוי:
"לקטינים זכות עצמאית לזהות. על המדינה מוטלת החובה להגן על זכותם זו של הקטינים לזהותם. קשרי משפחה מהווים מרכיב בזהותו. מקום בו מציאות החיים יצרה בין אדם וזולתו יחסי קרבה, שכמוהם כיחסי משפחה, הרי שיחסים אלה מהווים חלק מזהותם של הצדדים ליחסים אלה. זכותם של הקטינים להגנה על מרכיבים אלה בזהותם. זכותם של קטינים להכרה משפטית ביחסי קירבה משפחתית, אותם הם מקיימים בפועל עם מי שהם רואים בו הורה. זכות זו נגזרת מעיקרון כבוד האדם המרחף מעל דברי החקיקה כולם וזכות זו כאמור, אף קבועה בסעיף 8 לאמנה בדבר זכויות הילד." (פסה"ד בעמ` 59 שו` 20-27).
ד. המערערות הן המוסמכות לקבוע מהי טובת ילדיהן. בהקשר זה יש ליתן את מלוא המשקל לדברי כב` השופט חשין בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ` פלונית, פ"ד נ(1) 48, 97:
"`זכותו` (`טובתו`) של קטין תיקבע בראש ובראשונה בידי הוריו של הקטין."
עוד לעניין זה ר` דבריה של כב` השופטת רוטלוי:
"הורהו הקיים של הקטין, בהסכמתו לבקשת האימוץ, מביע את רצונו של הקטין, כי בית המשפט יכיר ביחסי הקירבה, שנוצרו בין הקטין ומבקש האימוץ, יכבד את רצונו של הקטין להשתייך לתא המשפחתי, שהוא רואה עצמו חלק ממנו, ויתן לכך גושפנקא משפטית מלאה.
ויודגש, אם תעלינה נסיבות, בהן, מסיבות כאלו ואחרות, הורהו הקיים של הקטין אינו משקף את רצונו האמיתי של הקטין, היינו את טובתו של הקטין, כפי שמסביר זאת השופט חשין בדנ"א 7015/94, כמצוטט לעיל, במקרה זה, בו קיימים חילוקי דעות, יקבע בית המשפט את טובתו של הקטין.
בעניין שלפני לא נזקקתי לכך הואיל וייחסתי לקטינים רצון זהה לזה של הוריהם עקב תוכן התסקיר." (פסה"ד בעמ` 58 שו` 1-12).
ה. לטענת המערערות, במקרה זה לא היתה כל סיבה להטיל ספק בדבר טוהר כוונותיהן, ובדבר היותן מייצגות נאמנה של רצון ילדיהן. לעניין זה נפנה לדברי כב` השופטת רוטלוי:
"ניתן לומר בוודאות מלאה כי הפניה בבקשות האימוץ נעשתה בתום לב ולא כדי לשרת צרכים זרים, כפי שנרמז בפסיקתו של בית משפט קמא." (פסה"ד בעמ` 64 שו` 29-30).
וכן:
"נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי מימוש רצון זה של המערערות אין בו כדי לפגוע בזכות כלשהי של אחרים, העולה בערכה על זכותן." (פסה"ד בעמ` 57 שו` 2-3).
ו. יתירה מכך, באם בכל זאת מסיבה עלומה כלשהי ניעור ספק בליבו של כב` השופט משאלי באם המערערות אכן מייצגות נאמנה את רצונם של ילדיהן, שומה היה עליו להפעיל את סמכותו לפי סע` 7 לחוק האימוץ, ולהורות על זימונו של בכור הילדים, א`, אשר במהלך כתיבת פסה"ד ע"י כב` ביהמ"ש קמא מלאו לו 9 שנים (ביום 2.3.00), ולבדוק עימו, באופן בלתי אמצעי, האם הוא אכן חפץ שהמערערת 2 תאמצו.
לטענת המערערות, לא היתה שום סיבה להפלות לעניין זה את ילדי המערערות ביחס לילדים אחרים אשר לגביהם מתבקש צו אימוץ, ואשר ביהמ"ש אינו מטיל ספק בחובתו לזמנם בהתאם לסע` 7 לחוק ולבדוק את עמדתם בעניין כה גורלי זה לחייהם. עצם הימנעותו של ביהמ"ש מלהפעיל את סע` 7 הנ"ל בהקשר לילד א`, מיד לאחר שמלאו לו 9 שנים מעידה על היחס המפלה הניתן להם.
מכל מקום, משכב` השופט משאלי נמנע מלבדוק ישירות עם א` אודות יחסו לבקשת האימוץ שהגישו המערערות, שומה היה על השופט הנכבד להימנע מלהעלות שאלה רטורית בדבר רצונם של הקטינים, אשר יש בה משום הבעת פטרונות בלתי ראויה.
51. שגה כב` השופט פורת כאשר ביטל את הצורך במתן צווי האימוץ המבוקשים לשם עיגון קשר האחים הקיים בין שלושת הקטינים, בקובעו כי הציפיות של המערערות מהאימוץ הן מוגזמות שכן תשאר הנפרדות המשפטית בין הילדים (פסה"ד בעמ` 15 שו` 17-24).
אכן, מתן צווי האימוץ למערערות לא יצור קשר משפטי מיידי בין הילדים. ואולם, מטבע הדברים האימוץ ע"י המערערות יבצר גם את הקשר שבין הילדים לבין עצמם ויחזק את הוודאות והקביעות בקשר זה תוך שיובטח לכל אחד מהילדים כי בשום נסיבות הוא לא ינותק מאחיו. וכך, גם אם חלילה יבצר מאמו הביולוגית לטפל בו, הוא ישאר בביתו שלו עם אמו השניה ועם אחיו הלא ביולוגיים. עוד בהקשר זה ר` סע` 22-24 לסיכומי המערערות בפני ביהמ"ש לענייני משפחה – נספח "מע5/" לעיל).
על מטרתו של חוק האימוץ
52. טעות מרכזית נוספת של כב` השופט פורת, אשר מהווה הנחת יסוד לפסק דינו ועוברת כחוט השני לכל אורכו, הינה באופן הצר והמצומצם בו הינו מציג את מטרתו של חוק האימוץ, כדלקמן:
מטרת החוק הינה השמתו של קטין במשפחה יציבה ורגילה בה שני הורים משני מינים." (פסה"ד בעמ` 22 שו` 18-19)
וכן:
"מטרת חוק האימוץ… הינה ליצור עבור קטין מאומץ משפחה חליפית רגילה, שבה שני הורים – אב ואם."( שם, בעמ` 33 שו` 19-20 ).
וגם:
"יש להניח לנגד עינינו את מטרת חוק האימוץ. נקודת הפתיחה של ילד מאומץ נחותה מזו של ילד אחר. על מנת להקנות לו דפוסי חיים רגילים תוך טשטוש עברו הכאוב. מטרת החוק הינה למצוא עבורו משפחה רגילה שלא תודגש עוד החריגות עקב השמתו במשפחה שאינה המשפחה אליה נולד." (פסה"ד בעמ` 9 שו` 25-28).
53. לטענת המערערות, קביעות אלה הינן שגויות הן במישור העקרוני והן בהקשר לקטינים נשוא ערעור זה, כדלקמן:
א. מטרת חוק האימוץ אינה מצטמצמת רק להשמתו של קטין במשפחה חלופית לאחר שהוריו הביולוגיים כשלו בגידולו, אלא היא משתרעת גם על הוספת הורה להורהו הביולוגי, תוך עיגון מציאות חיים שנמצא כי הינה טובה ורצויה לקטין.
ב. הקטינים בפרשה זו כלל אינם נזקקים למשפחה חלופית שאינה המשפחה אליה נולדו, וכלל אינם נושאים עימם "עבר כאוב".
ג. מטרת חוק האימוץ אינה בהכרח לוודא כי למאומץ יהיו אב ואם.
להלן תעמודנה המערערות על כל אחד מליקויים חמורים אלה בפסק דינו של כב` השופט פורת.
א. מטרת חוק האימוץ אינה מצטמצמת רק להשמתו של קטין במשפחה חלופית
54. לטענת המערערות, השמת קטין במשפחה חלופית הינה רק אחת הדרכים שבאמצעותן מאפשר חוק האימוץ ליתן פתרון לקטינים הזקוקים לכך. מדובר בפתרון הרלבנטי אך ורק לקטינים שלא שפר גורלם והוריהם הביולוגיים כשלו בגידולם וגרמו להם למצוקות קשות ועבר כאוב.
55. ברם, אימוץ מסוג זה (הנדון בסע` 3 לחוק האימוץ), אינו סוג האימוץ היחידי הקבוע בחוק, ואין לראות בו משום חזות הכל, אלא רק מקרה פרטי (אם כי רווח) של אימוץ. ואכן, בפועל בתי המשפט נדרשים פעמים רבות להפעיל את חוק האימוץ לא רק ביחס לילדים שעברם המשפחתי רצוף כאב ובעיות ואשר יש למצוא תחליף להוריהם, אלא גם ביחס לילדים שזוכים לבית חם ואוהב, אך ביהמ"ש מוצא לנכון ליתן צו אימוץ על מנת לעגן את מציאות חייהם.
56. כך קורה, למשל, במקרים בהם ילד שגדל במשפחה חד הורית חמה ומאושרת, מאומץ ע"י בן/בת הזוג של אמו/אביו (בהתאם לסע` 3(1) לחוק). הילד ממשיך לגדול בביתו החם והאוהב, ובכל זאת בתי המשפט מוצאים להפעיל את הוראות חוק האימוץ, לא לשם מתן תחליף לביתו הקיים, אלא לשם מתן גושפנקא משפטית ליחסים שבינו לבין בן/בת זוג של הורהו הביולוגי.
57. המערערות סבורות כי כך יש לעשות גם במקרה בו קטין מקיים קשר הורות פסיכולוגי עם אדם שאינו מוגדר ו/או אינו מוכר כבן זוגו של ההורה הביולוגי, אך הוא מהווה עבור הילד דמות הורית חמה אוהבת ויציבה המלווה אותו לכל אורך חייו. לטענת המערערות, הרי שניתן ליתן צו אימוץ שיעגן מציאות חיים זו של הקטין מכוח סע` 3(2) לחוק (על כך נפרט בהרחבה בהמשך הודעת ערעור זו, ור` גם פרק ג` לסיכומי המערערות – נספח "מע5/" לעיל).
58. מכל מקום, מעצם עובדת קיומם של סייגים וחלופות לרישא לסע` 3 לחוק, הרי שודאי שאין ניתן לומר כי השמת קטין במשפחה חלופית הינה מטרתו האחת היחידה של חוק האימוץ. מכאן ששגה כב` השופט פורת כשהציג את מטרת חוק האימוץ באופן החלקי והמגמתי הבא:
"מוסד האימוץ במתכונתו המודרנית בא למלא צרכי שתי אוכלוסיות – המאמצים חסרי הילדים, ובראש ובראשונה הילדים חסרי הבית. החוק נועד לסייע לילדים שמסיבות שונות ובשל נסיבות קשות שארעו להם או להוריהם אינם יכולים עוד לגדול בבית ההורים, בית אשר חדל לספק להם את צורכיהם הבסיסיים: החומריים והרגשיים כאחד… חוק האימוץ מציע מתן בית קבוע חליפי, בית מאמצים." (פסה"ד בעמ` 7 שו` 2-9).
59. תחולתו של חוק האימוץ הינה רחבה הרבה יותר מאשר סוג זה או אחר של אימוץ, והיא משתרעת על כל מקרה שבו טובתו של קטין מחייבת ליתן לו פתרונות הולמים למציאות חייו באמצעות יצירת יחסי הורה-ילד בינו לבין איש/אשה שאינם הוריו הביולוגיים, וזאת לשם הבטחת עתידו וגורלו, והכל כפי מצוותו הברורה והמפורשת של המחוקק בסע` 1(ב) לחוק האימוץ.
60. לשם מימוש תכלית זו של חוק האימוץ שבהענקת פתרונות הולמים שיבטיחו את טובתו של כל קטין וקטין הנזקק לכך, במגוון גדול ככל הניתן של מצבים, יצר המחוקק חוק רחב וגמיש ביותר, השזור לכל אורכו בשתי וערב של כללים וחריגיהם. הכל במטרה שלא לכבול את בתי המשפט הדנים בתיקי אימוץ למקרים מצומצמים בלבד, אלא לאפשר לו להפעיל את שיקול דעתו וליתן צווי אימוץ גם בנסיבות חריגות, ובלבד שיש בהן כדי לשרת את טובתו של הקטין הספציפי שעניינו נדון.
61. וכך, לצידו של כל אחד מהכללים המרכזיים שבחוק האימוץ – חוקק חריג מפורש המאפשר סטייה מהכלל לשם שמירה על טובת הקטין. כך, למשל, הכלל שבסע` 2 לחוק בדבר גיל המאומץ – סוייג בסע` 25(1); הכלל שברישא לסע` 3 בדבר זהות המאמץ – סוייג ה
