הפליית נשים לא נשואות בתנאים לקבלת תרומת זרע

בג"צ 998/96
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרת:

ד"ר טל ירוס-חקק

ע"י ב"כ עוה"ד הדס תגרי ו/או דן יקיר ו/או נטע זיו
ו/או דנה אלכסנדר ו/או אליהו אברם ו/או רינת קיטאי
ו/או חסן ג`בארין ו/או ענת שקולניקוב
האגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב ביאליק 12, ת"א 63324
טלפון: 5254162-03 פקס: 5254726-03

נגד

המשיב:

מנכ"ל משרד הבריאות
משרד הבריאות, רח` בן-טבאי 2, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי המופנה אל המשיב, והמורה לו לבוא וליתן טעם כדלקמן:

1. מדוע לא יוכרז כבטל כלל 19(ב) לכללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית, שהתקין המשיב (חוזר המנכ"ל מס` 34/92 מיום 31.11.92) או מדוע לא יבוטל;

2. מדוע לא יורה המשיב למנהל המכון לחקר הפוריות בבי"ח הקריה בתל-אביב, ליתן לעותרת תרומת זרע, מבלי להתנותה בקבלת חוות דעת פסיכיאטרית ודו"ח עובדת סוציאלית בכירה לגבי העותרת.

בקשה לדיון דחוף

בית המשפט הנכבד מתבקש לקבוע מועד מוקדם ככל הניתן לדיון בעתירה זו.

ואלה נימוקי הבקשה:

המבקשת מעונינת להרות ללא שיהוי, בעיקר מטעמים רפואיים הנוגעים לגילה, וכן מטעמים הקשורים במקום עבודתה. מטבע הדברים, אין ערובה לכך שהמבקשת תהרה מיד עם תחילת הטפול, ועל כן קיימת דחיפות בהכרעה בעתירה במועד מוקדם ככל האשפר. המבקשת פנתה למשיב לראשונה ב-14.11.95, אולם על אף פניות חוזרות ונשנות טרם נענתה עד מועד הגשת עתירה זו.

ואלה נימוקי העתירה:

העובדות

1. העותרת הינה אשה לא נשואה, הגרה ביחד עם בת זוגתה מזה 7 שנים ויחד עם שני ילדיהן, אשר נולדו אחד לכל אחת מהן, כתוצאה מקבלת תרומת זרע מתורם אנונימי.

2. לפני זמן מה התגבשה אצל העותרת ובת זוגתה ההחלטה, כי העותרת תהרה ותביא ילד נוסף לעולם. בהתאם לכך פנתה העותרת ביום 9.11.95 לד"ר ח` יעבץ, מנהל המכון לחקר הפוריות בבית חולים ליולדות ע"ש סרלין (בי"ח הקריה) של המרכז הרפואי ע"ש סורסקי (בי"ח איכילוב) בתל-אביב, בבקשה לקבל תרומת זרע לצורך הזרעה מלאכותית.

3. ד"ר יעבץ אמר לעותרת, כי מאחר שאינה נשואה, על פי הנחיות משרד הבריאות עליה לעבור בדיקה פסיכיאטרית והערכת עובדת סוציאלית, שעל פי תוצאותיהן יוחלט האם תהא זכאית לקבל תרומת זרע.

4. ביום 14.11.95 פנתה ב"כ העותרת למשיב בדרישה לבטל את ההנחיה מכוחה מחויבת העותרת, בניגוד לנשים נשואות, לעבור בדיקה פסיכיאטרית והערכת עובדת סוציאלית, כתנאי לקבלת תרומת זרע.

העתק המכתב למשיב מצ"ב ומסומן ע/1.

5. ב"כ העותרת פנתה למשיב ולמשנה הרפואי למשיב בענין זה פעמיים נוספות, במכתבים מיום 21.12.95 ומיום 3.1.96, בציינה כי בשל רצונה של העותרת להרות ללא שיהוי, קיימת דחיפות מיוחדת בקבלת תשובת משרד הבריאות, ברם עד מועד הגשת עתירה זו לא נתקבל כל מענה לגופו של עניין.

הטיעון המשפטי

6. הדרישה שהוצגה לעותרת, לעבור בדיקה פסיכיאטרית והערכת עובדת סוציאלית, שעל פי תוצאותיהן יוחלט האם תקבל תרומת זרע, נובעת מכללי מנכ"ל משרד הבריאות בדבר ניהולו של בנק זרע, והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית (חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס` 34/92 מיום 31.11.92) (להלן – הכללים). יש לציין, כי אין כל אפשרות חוקית לקבל תרומת זרע מבנק זרע מוכר בישראל אלא על פי הוראות כללים אלו (ר` כלל 2 לכללים).

העתק הכללים מצ"ב ומסומן ע/2.

7. כלל 19 לכללים קובע:

"א. לא תבוצע הזרעה מלאכותית מזרעו של תורם הן בצרוף לזרע הבעל או בן-הזוג והן בלעדיו, אלא לאחר שנתברר כי למרות השיטות הרפואיות המקובלות אין האשה יכולה להרות מזרע בעלה או בן-זוגה בלבד.

ב. למרות האמור בס"ק א`, תינתן הזרעה מלאכותית לאשה פנויה בנסיבות מיוחדות בלבד לאחר קבלת חוות-דעת פסיכיאטרית וכן דו"ח מעובדת סוציאלית בכירה."

8. כלל 19(ב) (להלן – הכלל) בטל בשל כך שהוא מפלה על רקע מעמד אישי ונטיה מינית; משום שהוא מפר את זכויות היסוד של אדם להיות הורה, על גופו, ולפרטיותו; בהיותו חורג מסמכות; בשל כך שהוא קבוע בחקיקת משנה ולא בחקיקה ראשית; בשל היותו בלתי סביר ובשל כך שלא פורסם.

9. הכלל הנ"ל מגביל את זכותן של נשים לא נשואות לקבל תרומת זרע, ומכפיף אותן לבדיקות, שמטרתן לקבוע האם הן מתאימות להיות אמהות. בכך קובע כלל זה הסדר מהותי בדבר זכות הגישה לטיפולי פוריות והזכות להיות הורה.

10. הכללים הנ"ל הותקנו מכוח הסמכות שהוענקה למשיב בסעיף 33 לפקודת בריאות העם, 1940, להתקין תקנות בענינים מנהליים שונים הנוגעים לניהולם של בתי החולים. ההסדר המהותי שקובע כלל 19 חורג מגדר מקור הסמכות שמכוחו הותקן, והינו בטל בשל כך.

בג"צ 302/72, 306 חילו נ` ממשלת ישראל, פ"ד כז(2) 169, 176;
בג"צ 337/81 מיטרני ואח` נ` שר התחבורה ואח`, פ"ד לז(3) 333, 357;
ע"א 524/88, 525 "פרי העמק" שדה יעקב, פ"ד מה(4) 529, 553-554.

11. ההסדר המהותי שקובע הכלל הנ"ל בטל גם בשל כך שנקבע בכללים ולא בחקיקה ראשית.

ע"א 524/88, 525 פרי העמק הנ"ל, בעמ` 553.

בית משפט נכבד זה קבע כבר בענין דומה ביותר לנשוא עתירה זו, כי אין תוקף להוראות תקנות 11 ו-13 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987, לפיהן נאסר ביצוע הסדרים לנשיאת עוברים (פונדקאות), מהטעם שאיסור זה אין מקומו בתקנות אלא בחקיקה ראשית. הדברם יפים מקל וחומר לעניננו כשהמדובר בכללים שקבע המשיב, ולא כתקנות שהותקנו על ידי שר הבריאות.

בג"צ 5087/94 זברו נ` שר הבריאות (לא פורסם, פס"ד מיום 17.7.95), המצ"ב ומסומן ע/3.

12. הכלל הנ"ל מכפיף את הזכות להיות הורה לשיקול דעתם של פסיכיאטר ועובד סוציאלי, לפיו ייקבע האם העותרת ונשים לא נשואות אחרות מתאימות להיות אמהות אם לאו. בכך פוגע הכלל בזכותה של העותרת ונשים לא נשואות אחרות להיות אמהות. בית משפט זה עמד בפסיקתו על מרכזיותה וחשיבותה של הזכות להורות, ועל כך שאין מקום להתערבות המדינה בהחלטתו של הפרט האם להיות להורה, אלא בנסיבות קיצוניות ביותר.

ע"א 451/88 פלונים נ` מדינת ישראל פ"ד מד(1) 330, 337.
ע"א 5587/93 נחמני נ` נחמני (טרם פורסם, פסק דין מיום 30.3.95) בעמ` 13.
ע"א 413/80 פלונית נ` פלוני פ"ד לה(3) 57, 81.

13. הכלל הנ"ל גם פוגע בזכותה של העותרת ונשים לא נשואות אחרות לקבל טיפולי פוריות ובכך פוגע בזכותן על גופן.

14. נשים נשואות אינן נדרשות לעבור בדיקות כלשהן ואינן כפופות לשקול דעת כלשהו, כתנאי לקבלת תרומת זרע. זאת, ככל הנראה בהתבסס על ההנחה, כי העובדה שאשה אינה נשואה יוצרת ספק בדבר התאמתה להיות אם. בכך מופלות העותרת ונשים לא נשואות אחרות לרעה בשל מעמדן האישי.

15. העותרת מופלית לרעה גם על יסוד נטייתה המינית, בכך שהיא זוכה ליחס שונה מאשה נשואה, על אף העובדה שהיא חיה יחד עם בת זוגתה מזה 7 שנים חיים משותפים הדומים בכל לחיי נישואין, לרבות גידול משותף של ילדיהן.

16. העותרת מופלית לרעה בשל נטייתה המינית גם בשל כך שנטייתה המינית עשויה להשפיע על ההחלטה האם ליתן לה תרומת זרע. בעבר היו פירסומים על כך שבתי חולים שונים מסרבים ליתן תרומת זרע לנשים לסביות.

ר` שאילתה שהציג חה"כ (כתוארו דאז) דוד ליבאי לשר הבריאות ביום 15.6.89, ותשובת שר הבריאות דאז לשאילתא זו, המצ"ב ומסומנות ע/4.

17. חיובה של העותרת ליטול חלק בבדיקה הפסיכיאטרית והערכת העובדת הסוציאלית מהווה אף פגיעה קשה בזכות היסוד שלה לפרטיות. באשר מטבע הדברים בדיקות אלו כוללות שאלות רבות הנוגעות לצנעת חייו של הנבדק.

18. חיובה של העותרת להוכיח באמצעות בדיקה פסיכיאטרית וסוציאלית את מסוגלותה להיות אם, בהתבסס על ההנחה כי היותה אשה בלתי נשואה יוצר ספק בדבר מסוגלות זו, מהווה פגיעה בזכות היסוד של העותרת לכבוד.

19. הפגיעה בזכויות היסוד של העותרת להיות הורה, לשוויון, לכבוד ולפרטיות, הגלומה בכלל הנ"ל, מביאה לבטלותו בהתאם לעקרונות שנקבעו זה מכבר בפסיקת בית משפט זה.

בג"צ 337/81 מיטרני הנ"ל, בעמ` 358; בג"צ 333/85 אביאל נ` שר העבדוה והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 595.

20. בטלות הכלל בשל פגיעתו בזכויות היסוד הללו, חלה ביתר תוקף משזכו להגנה חוקתית עם חקיקת יסוד: כבוד האדם וחירותו.

סעיפים 2, 4, 7(א), ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הזכויות לחרות ולכבוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כוללות את הזכות להורות.

ע"א 5587/93 נחמני הנ"ל, בעמ` 12.

הזכות לכבוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כוללת גם את הזכות לשיוויון.

בג"צ 5394/92 הופרט נ` "יד ושם", רשות הזכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 326, 353;
בג"צ 721/94 אל-על נ` דנילוביץ ובית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם, פס"ד מיום 30.11.94) בעמ` 8;
בג"צ 454/94, 453 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 526.
בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הביטחון (טרם פורסם, פס"ד מיום 8.11.95) בעמ` 13.

21. הכללים הנ"ל – וכלל 19 בהם – בטלים גם מהטעם שהם מהווים תקנות בנות פועל תחיקתי שלא פורסמו ברשומות. בית המשפט זה הביע בעבר דעתו כי הכללים האמורים בטלים מטעם זה.

ע"א 449/79 סלמה נ` סלמה, פ"ד לד(2) 779, 784 (בית המשפט מפנה לנימוקים שהועלו במאמרו של פרופ` פנחס שיפמן, "קביעת אבהות בילד שנולד מהזרעה מלאכותית", משפטים י` (תש"מ) 63, 85).

22. חוסר הסבירות שבכלל הנ"ל עולה גם מהשוואתו לתקנה 8(ב) (1) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987. על פי התקנה הנ"ל, מותנה מתן טיפול הפריה חוץ-גופית לאשה רווקה – טיפול פולשני בהרבה מקבלת תרומת זרע – בקלת דו"ח עובד סוציאלי בלבד, ללא בדיקה פסיכיאטרית. מתן טיפול שכזה אף אינו מותנה ב"נסיבות מיוחדות" המצוינות בכלל 19(ב). (מאליו מובן כי העותרת סבורה כי גם התרנה הנ"ל בטלה מאותם הנימוקים שבשלם בטל כלל 19 (ב)).

23. ועדת אלוני – וועדה שמונתה על ידי שרי המשפטים והבריאות לבחינת הנושא של הפרייה חוץ גופית והגישה המלצותיה ביולי 1994 – קבעה אף היא כי ככלל אין הצדקה להגבלת זכות הגישה לטיפולי פוריות, וחריגים לכלל זה עשויים להתקיים רק כאשר מדובר במקרים קיצוניים של פגיעה באשה או בילד העתיד להיוולד. במיוחד הביעה הוועדה עמדתה, כי כל אדם זכאי לקבל טיפולי פוריות ללא קשר למעמדו האישי, וכי למטופלים הזכות לשמור על פרטיות וצנעת אורח חייהם.

דין וחשבון הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפרייה חוץ-גופית, עמ` 13-15, המצ"ב ומסומנים ע/5.

לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו על תנאי כמבוקש בראש העתירה, ולאחר קבלת תשובת המשיב להפכו למוחלט, ולחייב את המשיב בתשלום הוצאות העותרת לרבות שכ"ט עו"ד.

____________________
הדס תגרי, עו"ד
ב"כ העותרת