להשוות ההליך המדורג לקבלת מעמד לידועים בציבור לזה של בני זוג נשואים

עת"מ 2790/04
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים

העותרים:

1. פ` ד` ר`, תעודת זהות …
2. ל` ג` ג`, דרכון קולומביה …

שניהם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או לימור יהודה ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נגד

המשיב:

שר הפנים
רח` קפלן 2, ירושלים

ע"י פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
רח` הנרייטה סולד 1, תל-אביב 64924
טל`: 6970222-03; פקס: 6918541-03

עתירה מינהלית

בית המשפט הנכבד מתבקש:

1. להורות למשיב לבטל את צו ההרחקה, שניתן נגד העותר 2;

2. להורות למשיב להחיל על העותרים את ההליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג זרים ידועים בציבור, ולקבוע, כי משך ההליך וסוגי הרשיונות, שינתנו על פיו, יותאמו להליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, הנשואים זה לזה;

3. לקבוע, כי המשיב אינו רשאי להרחיק מישראל בני זוג של אזרחים ישראלים שאינם נשואים, כתנאי להסדרת מעמדם בישראל במסגרת ההליך המדורג;

4. לקבוע, כי על המשיב להחיל על ידועים בציבור הליך מדורג להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר, ולהתאים את משך ההליך ואת סוגי הרשיונות, שינתנו על פיו, להליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, הנשואים זה לזה.

בקשה לדיון דחוף

עניינה של עתירה זו בבקשת אזרח ישראלי, העותר 1, למנוע את הרחקתו מישראל של בן זוגו, אזרח קולומביה, העותר 2, ולהסדיר את מעמדו בישראל. העותרים הכירו בשנת 2002. מזה שנתיים הם חיים כידועים בציבור, ומזה למעלה משנה מתגוררים יחד ומנהלים משק בית משותף. בחודש מאי 2004 פנו ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב בבקשה להסדיר את מעמדו של העותר 2. בעוד הטיפול בבקשת העותרים בלשכה בתל-אביב נמשך, נעצר העותר 2 בגין שהיה שלא כדין, הוצא נגדו צו הרחקה והוא הושם במשמורת. העותר 2 שוחרר ממשמורת על פי החלטת בית הדין לביקורת משמורת, על מנת לסיים את הליכי הסדרת מעמדו במשרד הפנים. בית הדין לביקורת משמורת קבע, כי על העותר לסיים ענייניו במשרד הפנים עד ליום 30.10.2004, ואם לא יוסדר מעמדו עד אז – לעזוב את ישראל. ביום 25.10.2004 דחתה הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב את בקשתם של העותרים, והודיעה שעל העותר 2 לעזוב את ישראל, ורק לאחר שיעזוב אפשר יהיה לשקול את בקשתו להסדיר את מעמדו בישראל. פניה דחופה למשרד הפנים בבקשה לבטל את צו ההרחקה ולהעניק לעותר מעמד, ולחלופין לעכב את הרחקתו של העותר – לא נענתה.

העותר 1 הוא עולה חדש, שעלה לישראל בגפו, והוא משרת כיום בשירות סדיר בצה"ל. העותר 2, לאחר שהוצא נגדו צו גירוש וכל עוד לא הוסדר מעמדו בישראל, אינו רשאי לעבוד בישראל. כל הכנסתם של בני הזוג היא משכורת צבאית וסיוע בשכר דירה, שמקבל העותר 1 ממחלקת הפרט בצה"ל. משכך, הסדרת מעמדו של העותר 2 בישראל חיונית לרווחתם של בני הזוג עד מאוד.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.

ואלה נימוקי העתירה:

התשתית העובדתית

משפחת ר` – ג` ג`

1. העותר 2, אזרח קולומביה, הגיע לראשונה לישראל בשנת 1994. ]העותר יצא את ישראל בשנת 1998 ושב בשנת 1999. בעבר היה העותר נשוי. כיום הוא גרוש[.
…
…

2. העותר 1 עלה לישראל ביום 10.2.2000 מצ`ילה בהיותו בן 16 במסגרת פרוייקט "נעלה". העותר הגיע לבדו לישראל. בתקופה שלאחר עלייתו לישראל התגורר בתנאי פנימיה בקיבוץ בית אלפא, שם התחנך והשלים את לימודיו. לאחר השלמת לימודיו עבר להתגורר בנתניה, שירת בשנת שירות במסגרת הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים, והדריך תלמידי בתי ספר יסודיים ותיכוניים. במהלך אותה שנה שירת במשמר האזרחי. בחודש אוקטובר 2003 התגייס העותר לצבא, והוא משרת כיום בחיל האוויר.

3. במחצית שנת 2002 הכירו העותרים, ותוך זמן קצר התפתחה ביניהם מערכת יחסים זוגית. בהמשך עבר העותר 1 מנתניה לתל-אביב כדי לגור עם בן זוגו, העותר 2, בדירתו. לאחר שלושה חודשי מגורים משותפים בדירה זו, עזבו העותרים את הדירה ועברו לגור יחדיו בדירה אחרת בתל-אביב, בה הם מתגוררים יחדיו מזה כשנה. העותרים חיים כידועים בציבור, ומנהלים משק בית משותף.

4. בחודש מאי 2004 פנו בני הזוג אל הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב והגישו בקשה להסדרת מעמדו של העותר 2 כבן זוגו של העותר 1. הפקיד איציק הובנס, לאחר שבדק את פרטי בני הזוג, הודיע לעותר 2, כי לפי רישומי משרד הפנים הוא נשוי. העותר 2 הסביר לו, כי גב` —- והוא נפרדו זה מכבר, וכי הם מצויים בהליכי גירושין. באותה הזדמנות העיר מר הובנס לעותר 2 בגסות לגבי נטיותיו המיניות.

5. מר הובנס נתן לבני הזוג את הטפסים הדרושים להגשת הבקשה, ואף הנחה אותם להביא ללשכה מסמכים שונים לצורך הטיפול בבקשה. מר הובנס נתן לבני הזוג העתק נוהל שכותרתו "נוהל הטיפול בהענקת מעמד לבני זוג של אזרחים ותושבי קבע ישראלים שאינם נשואים כולל בני זוג מאותו מין". מר הובנס ציין, כי הנוהל אינו בתוקף עוד, וכי תחתיו נקבע נוהל אחר לטיפול בידועים בציבור, ואולם הנחה את בני הזוג להביא עימם לפגישה הבאה בלשכה את המסמכים המפורטים בסעיף ב` לנוהל. כמו כן, ניתנה לבני הזוג הזמנה לפגישה במשרד הפנים ליום 16.6.2004 על מנת לטפל בבקשתם.

העתק ההזמנה לפגישה ביום 16.6.2004 מצ"ב ומסומן ע/1.
העתק הנוהל, שנמסר לעותרים על ידי מר הובנס, מצ"ב ומסומן ע/2.

6. ביום 16.6.2004 התייצבו בני הזוג בלשכה מצויידים בכל המסמכים, שהופיעו בהעתק הנוהל, שנמסר להם על ידי מר הובנס. ואולם, זו הפעם ציין מר הובנס בפניהם, כי לא די במסמכים אלה, ונתן להם רשימה חדשה, ארוכה יותר, של מסמכים שעליהם להציג. נקבע מועד לפגישה נוספת במשרד הפנים לצורך הגשת המסמכים ליום 29.7.2004. העותרים הביעו את חששם בפני מר הובנס, כי העותר 2 עלול להיעצר במהלך התקופה שתחלוף עד לטיפול בבקשה. מר הובנס מסר להם, כי אם יציג העותר 2 את ההזמנה לפגישה בלשכה בצמוד לדרכונו, לא ייעצר.

העתק רשימת המסמכים, שמסר מר הובנס לעותרים, מצ"ב ומסומן ע/3.

7. ביום 22.7.2004, שבוע ימים לפני מועד הפגישה בלשכה למינהל האוכלוסין, נעצר העותר 2 על ידי שוטרי מינהלת ההגירה. העותר 2 הציג בפני השוטרים, שעצרו אותו, את ההזמנה לפגישה בלשכה, אולם אלה הפטירו, כי מדובר במסמך מזוייף. העותר 2 נלקח לתחנת מינהלת ההגירה בחיפה, שם נערך לו שימוע בפני הממונה על ביקורת הגבולות. בשימוע הציג את ההזמנה, אולם הממונה על ביקורת הגבולות לא שעה לבקשתו של העותר 2 לאפשר לו להסדיר את מעמדו בישראל, והוציא נגדו צו הרחקה וצו משמורת. העותר 2 נדרש לחתום על מסמך, בו הוא מאשר את צו הגירוש. כאשר סירב לעשות כן, אדם אחר שנכח בשימוע נטל את הטופס, ושרבט חתימה במקום המיועד לחתימת העצור. העותר הושם במשמורת במתקן המשמורת "רנסנס" בנצרת.

8. לאחר שלושה ימים, ביום 25.7.2004, הובא העותר 2 בפני עו"ד אלעד אזר, דיין בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. אף בפניו ציין העותר 2, כי הוא חי עם בן זוגו הישראלי, וכי הגיש בקשה להסדרת מעמדו. בית הדין החליט לשחרר את העותר בערבות של 25,000 ש"ח על מנת לאפשר לו לסיים את ההליך במשרד הפנים ולהסדיר את מעמדו בישראל, וקבע כי אם לא יוסדר מעמדו, עליו לצאת מהארץ בתוך ששים ימים. בסיוע חברים בישראל ובחו"ל אספו העותרים את סכום הערבות, והעותר שוחרר ממשמורת.

העתק החלטת בית הדין מצ"ב ומסומן ע/4.

9. ביום 29.7.2004 התייצבו העותרים בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב בפני מר הובנס. העותרים סיפרו למר הובנס על מעצרו של העותר 2 ועל צו ההרחקה שהוצא נגדו. מר הובנס אמר, שאין לו קשר למשטרת ההגירה. בפגישה זו הגישו העותרים את כל המסמכים שנתבקשו, למעט שניים: אישור על מצבו האישי של העותר 2 ותעודת יושר, אשר טרם הגיעו לידיהם מקולומביה. עקב כך, נקבעה לעותרים פגישה נוספת בלשכה ליום 18.10.2004, ונמסרה להם הזמנה בכתב. באותה פגישה שילמו בני הזוג את אגרת הטיפול בבקשה לרשיון ישיבה ועבודה בישראל מסוג ב/1 בסך 145 ש"ח.

העתק ההזמנה לפגישה ביום 18.10.2004 מצ"ב ומסומן ע/5.
העתק הקבלה, המאשרת תשלום האגרה, מצ"ב ומסומן ע/6.

10. כיוון שהפגישה נקבעה למועד מאוחר מן המועד האחרון ליציאתו של העותר 2 מישראל לפי החלטתו של בית הדין, פנתה גב` אמי סער מ"מוקד סיוע לעובדים זרים" אל בית הדין לביקורת משמורת ביום 11.8.2004, וביקשה לדחות את המועד ליציאתו של העותר 2 מישראל. ביום 15.8.2004 החליט בית הדין להאריך את התקופה שניתנה לעותר 2 להסדרת מעמדו בישראל עד ליום 30.10.2004. החלטת בית הדין ניתנה בכתב ידו של עו"ד אלעד אזר על גבי הבקשה.

העתק הבקשה והחלטתו של בית הדין מצ"ב ומסומן ע/7.

11. ביום 18.10.2004 שבו בני הזוג ללשכה למינהל האוכלוסין בתל-אביב, והגישו את המסמכים החסרים. בפגישה זו ערכה גב` נעמי מרון, ראש ענף אשרות בלשכה, ראיונות לבני הזוג. גב` מרון הזמינה את בני הזוג לפגישה נוספת ביום 25.10.2004, אולם מפקדיו של העותר 1 לא נאותו לשחררו ביום זה, והוא פנה אל הלשכה וביקש, כי תיקבע פגישה למועד אחר. לפיכך, נקבעה לעותרים פגישה ליום 23.11.2004.

העתק ההזמנה לפגישה ביום 25.10.2004 מצ"ב ומסומן ע/8.
העתק ההזמנה לפגישה ביום 23.11.2004 מצ"ב ומסומן ע/9.

12. ביום 21.10.2004 שבה ופנתה גב` אמי סער מ"מוקד סיוע לעובדים זרים" אל בית הדין לביקורת משמורת, וביקשה לשוב ולדחות את המועד ליציאת העותר 2 מישראל, וזאת בשל הזמנתם של העותרים ללשכה ביום 23.11.2004. פנייה זו לא נענתה עד למועד הגשת עתירה זו.

העתק פנייתה של גב` סער מצ"ב ומסומן ע/10.

13. העותרים הצליחו להגיע אל הלשכה למינהל האוכלוסין בתל-אביב כבר ביום 25.10.2004. במועד זה נמסר להם מכתב, הנושא את התאריך 21.10.2004, המופנה אל העותר 1 ועניינו העותר 2. במכתב, החתום על ידי מר הובנס, נקבע כי "הנ"ל שוהה שלא כחוק. אנו דורשים את יציאתו המיידית מהארץ. לאחר יציאתו ישקול משרד הפנים את הבקשה לאשרת כניסה".

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/11.

14. ביום 26.10.2004 פנה מר יונתן ברמן מהאגודה לזכויות האזרח בישראל אל מר ששי קציר, מנהל מינהל האוכלוסין, ואל מר עמוס ארבל, מנהל הלשכה למינהל האוכלוסין בתל-אביב, במכתב דחוף, וביקש לבטל את צו ההרחקה, שניתן נגד העותר 2, ולחלופין לעכב את ביצוע צו ההרחקה, כדי לאפשר לעותר למצות את זכויותיו המשפטיות. כן נתבקשו מר קציר ומר ארבל להורות על מתן רשיון ישיבה בישראל לעותר מכוח היותו ידוע בציבור של אזרח ישראלי. עד למועד הגשת עתירה זו, לא נענתה הפנייה האמורה.

העתק פנייתו של מר ברמן מיום 26.10.2004 מצ"ב ומסומן ע/12.

ההליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור

15. אזרח או אזרחית ישראלים, שנישאו לבן זוג זר, זכאים להגיש בקשה לאזרחות עבור בן או בת הזוג, על פי נוהל ההתאזרחות לבני זוגם של אזרחים ישראלים. עם הגשת הבקשה, בהנחה שהיא אינה מעוררת חשד שהנישואין הם פיקטיביים ובהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית – מקבל בן הזוג הזר היתר ישיבה ועבודה בישראל למשך שישה חודשים (רשיון מסוג ב/1). ככלל, בתוך תקופה של שישה חודשים אמורה להתקבל ההחלטה אם להעניק לבן הזוג הזר רשיון לישיבה ארעית בישראל (רשיון מסוג א/5), ובכך להתיר את כניסתו להליך המדורג. רשיון הישיבה הארעי ניתן לתקופה כוללת של ארבע שנים. רשיון ישיבה ארעי מעניק למחזיק בו תעודת זהות, ביטוח בריאות ממלכתי וזכאות לגמלאות הביטוח הלאומי. מדי שנה מוארך הרשיון ובלבד שהנישואין תקפים, ושאין מתעוררת מניעה ביטחונית או פלילית להארכתו. בתום תקופת המבחן מוענקת לבן הזוג הזר אזרחות ישראלית, בתנאי שישב בארץ תקופה של שלוש שנים מתוך ארבע השנים של תקופת המבחן, ומתוכן לפחות שנתיים ברציפות לפני יום קבלת האזרחות. למנהל מינהל האוכלוסין הוענקה סמכות שבשיקול דעת לקצר את פרקי הזמן הנוקשים שנקבעו בו, אם הובאו בפניו טעמים מיוחדים.

העתק הנוהל מצ"ב ומסומן ע/13.

16. במקביל נקבעה מדיניות להסדרת מעמדם של בני זוג זרים ידועים בציבור של אזרחים ישראלים – כולל בני זוג מאותו מין. מדיניות זו ידעה שינויים ותהפוכות רבות בשנים האחרונות. להלן נתאר את עיקרי המדיניות, והשינויים שארעו במהלך השנים.

17. מדיניות הסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור הוצגה לראשונה במסגרת דיון הוועדה לקידום מעמד האישה בכנסת ביום 29.2.2000. את המדיניות הציגה הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, הגב` בתיה כרמון. על פי המדיניות שהציגה גב` כרמון, בן הזוג הזר מקבל תחילה רשיון ישיבה ועבודה בישראל, והבקשה מועברת לבחינת ועדה בינמשרדית. הועדה בוחנת את הבקשה, ואם היא מאושרת מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה (רשיון מסוג ב/1) לארבע שנים. לאחר ארבע שנים, אם בני הזוג עודם חיים יחד, עומדת להם אפשרות להגיש בקשה חדשה לוועדה הבינמשרדית, ואפשר שזו תאשר לבן הזוג לשהות בישראל ברשיון ישיבה ארעי (רשיון מסוג א/5). בחלוף מספר שנים, יכול בן הזוג לבקש רשיון לישיבת קבע, ובחלוף מספר שנים נוספות – לבקש להתאזרח בישראל.
(ר`: http://www.knesset.gov.il/protocols/data/html/maamad/2000-02-29.html).

18. לא הרחיק היום ומשרד הפנים עיגן את מדיניותו בנוהל (נוהל מינהל אוכלוסין 5.2.0000 מיום 1.5.2000). הנוהל והשינויים בו פורטו בתצהירה של סגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, הגב` מזל כהן, מיום 24.6.2004, שהוגש לבית משפט נכבד זה במסגרת ההליך בעת"מ 2204/03, ושוב במסגרת ההליך בעת"מ 2121/04. העתק תצהירה של גב` כהן, והנהלים שצורפו לו, נמסרו לאגודה לזכויות האזרח בישראל, המייצגת את העותרים כאן, ע"י ב"כ העותרים בעת"מ 2121/04, עו"ד יעל כץ-מסטבאום.

העתק התצהיר והעתק נספחיו מצ"ב ומסומנים ע/14, ע/15, ע/16 ו-ע/17.

19. יצויין, כי גב` כהן פרטה בתצהירה את השינויים התכופים בנוהל, ואולם לא הובא בתצהירה כל טעם לשינויים התכופים.

20. הנוהל, שנכנס לתוקפו ביום 1.5.2000 (ע/15), קבע, כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים של בני הזוג, יוענק לבן הזוג הזר מעמד בהתאם להליך המדורג של בן זוג הנשוי לתושב ישראלי. בן זוגו הזר של תושב קבע מקבל בראשית ההליך רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1, אשר מוארך מעת לעת לתקופה כוללת של 27 חודשים. לאחר מכן מקבל בן הזוג רשיון ישיבה ארעי בישראל מסוג א/5, אשר מוארך מדי שנה לתקופה כוללת של שלוש שנים (36 חודשים). בחלוף תקופה של 63 חודשים – זכאי בן הזוג לרשיון לישיבת קבע בישראל.

21. במהלך שנת 2002, כך על-פי תצהירה של גב` כהן, הוחמרו התנאים שבנוהל, ונקבע, כי לאחר תקופה של 27 חודשים ברשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1, מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5 לשנה בכל פעם. על בני הזוג, לפי הנוהל (ע/16), להגיש בכל שנה בקשה חדשה, ובכל שנה נערכת בדיקה מדוקדקת של המסמכים המוכיחים, כי בני הזוג מנהלים משק בית משותף. בכל שנה נערכים ראיונות נפרדים לבני הזוג. בן הזוג הזר נותר במעמד מסוג א/5 לאורך כל זמן שהקשר בין בני הזוג מתקיים, ואינו רוכש מעמד של קבע בישראל. אם בני הזוג נפרדים, מאבד בן הזוג הזר את מעמדו בישראל ללא קשר למשך שהייתו בישראל.

22. נוהל זה תוקן והוחמר שוב, על פי תצהירה של גב` כהן, ביום 16.7.2003. זו הפעם נקבע בנוהל (ע/17), כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים, יוענק לבן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1 לשנה. הרשיון מוארך לשנה בכל פעם, בכפוף לבדיקת כנות הקשר. על פי נוסחו הזה של הנוהל, בן הזוג הזר נותר במעמד מסוג ב/1 כל עוד מתקיים הקשר בן בני הזוג. המעמד אינו משודרג, ובן הזוג הזר אינו זכאי לתעודת זהות, לביטוח בריאות ולזכויות סוציאליות כלל. ההליך אינו מסתיים והוא אינו רוכש מעמד של קבע בישראל. גם על פי נוהל זה, אם בני הזוג נפרדים, מאבד בן הזוג הזר את מעמדו בישראל ללא קשר למשך שהייתו בישראל.

23. בראשית חודש מרץ 2004 החליט שר הפנים, מר אברהם פורז, לשנות את הנוהל שוב, והפעם – להקל עם בני הזוג. עיקריו של הנוהל החדש מופיעים במכתב מיום 9.3.2004 של יועץ השר 9.3.2004, מר רז גודלניק, לאגודת ההומואים, הלסביות, הביסקסואלים והטרנסג`נדרים בישראל. נציגי אגודת ההומואים העבירו את המכתב לידי האגודה לזכויות האזרח בישראל. על פי הנוהל בגרסתו זו, כאשר מוכיחים בני הזוג את כנות הקשר ביניהם ואת חייהם המשותפים, מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1 לשנה. לאחר שנה ובכפוף לבדיקת כנות הקשר, משודרג המעמד, ובן הזוג הזר מקבל רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5. מעמד זה מחודש מדי שנה בכפוף לבדיקת כנות הקשר, ובתום תקופה כוללת של שבע שנים מראשית ההליך ובהעדר מניעה – יכול בן הזוג לקבל רשיון לישיבת קבע בישראל. שינוי זה בנוהל, לדברי יועץ השר, נעשה בהוראת השר, כחלק ממאמציו לסייע במתן פתרונות לצרכיה של קהילת ההומואים בישראל.

העתק מכתבו של יועץ שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/18.

24. אף על פי כן, בתצהירה של גב` כהן, אשר ניתן למעלה משלושה חודשים מאוחר יותר, צויין כי תיקון זה לנוהל, טרם יושם בפועל ואינו משמש כנוהל עבודה בלשכות משרד הפנים. גב` כהן מוסיפה ומציינת, כי המדיניות בעניין הסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור הועברה יחד עם שורה של טיוטות נהלים אחרים, שעניינם שינויי מדיניות לבחינת ועדת השרים לענייני מינהל אוכלוסין, על פי החלטת ממשלת ישראל מיום 4.1.2004.

הטיעון המשפטי

מבוא

25. דעתו של המשיב אינה נוחה מן הזכות לחיי משפחה ומן החובה החוקית, הרובצת לפתחו, להסדיר את מעמדם של בני זוג זרים בישראל, ועל כן החליט לנקוט בצעדים ממשיים כדי לסכלה. המשיב טועה לחשוב, כי מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל בעניינים של מתן רשיונות ישיבה בישראל. המשיב מתעלם מכללי היסוד של המשפט המינהלי, המכתיבים את האופן, בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 אינו מעניק למשיב שיקול דעת מוחלט כלל ועיקר (בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525). המשיב כפוף לכללים, שקבע בית המשפט בעניין הפעלת שיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, הפליה או שרירות (ר` לעניין זה: רענן הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז) 106-109, והאסמכתאות שם).

26. בית המשפט פסק, כי במסגרת ההליך להסדרת מעמדם של בני זוג זרים נדרשים המשיב ופקידיו לגלות רגישות רבה ותשומת לב, ולהימנע מהערמת קשיים בירוקרטיים, העלולים להפוך "מסע התשה ללא תוחלת" (בג"צ 7139/02 עבאס-בצה נ` שר הפנים, פ"ד נז(3) 481, 489).

27. זאת ועוד, המשיב מחוייב להביא בחשבון את זכויות היסוד של הפונים אליו לקבל שירות (ר` אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 417 ואילך). בהליכי רכישת מעמד בישראל על המשיב ועל פקידיו לפעול ביושר ובתום לב, ביעילות ובהגינות, בהתחשבות ובשימת לב:

"חשוב לזכור, כי כל אחד מהפונים למשיב בבקשת מעמד בישראל הוא עולם ומלואו, וכי כל החלטה המתקבלת בעניינו – על-ידי המשיב או על-ידי רשות אחרת הפועלת מטעמו – עשויה להיות הרת-גורל ובעלת השפעה דרמטית על חייו, כבודו ויתר זכויותיו של הפונה. פועל-יוצא הכרחי מכך הוא, כי לכל בקשה לקבלת מעמד בישראל המונחת לפני המשיב מצווים הוא, וכל הפועלים מטעמו, להתייחס ברגישות ובתשומת-לב…" (בג"צ 394/99 מקסימוב נ` משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919, 934-935).

הזכות לחיי משפחה והאיסור לגרש את בן הזוג הזר

28. הזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי. היא נובעת הן מזכותו של אדם לכבוד, והן מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.

29. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ר`, למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט העליון קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175).

30. כפועל יוצא של זכות היסוד לחיי משפחה, קבע בית המשפט את זכותו של כל ישראלי להקנות לבן זוגו מעמד של קבע במדינה:

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל. . . המשיבים מכירים בזכותם של בני זוג – אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל – שנישאו בנישואין אמת לחיות בצוותא חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות." (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787) (להלן – עניין סטמקה).

31. בעניין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג זרים, ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. המשיב התנה את תחילת תהליך התאזרחותם של בני הזוג הזרים בכך שתחילה יצאו את הארץ, ויחיו במשך מספר חודשים רחוק מבחירי ליבם הישראלים. משמעות הדרישה למעשה היתה גירוש של בני הזוג הזרים מישראל. בג"צ קבע, כי אף שסמכותו של המשיב להורות על גירושו של זר הינה סמכות רחבה מאוד, הרי שהיא אינה "מוחלטת" ואינה פטורה מביקורתו של בית המשפט (שם, עמ` 770). בג"צ פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם זכות היסוד לחיי משפחה:

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים. . . הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש. . . ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג. . . אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם. . . ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. . . המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה." (שם, עמ` 780-783).

32. בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע קבע, כי האיסור על הפרדה כפויה בין בני הזוג, שנקבע בעניין סטמקה, חל אף על בני זוג שאינם נשואים זה לזה, שעה שמדובר בקשר של אמת. באותו עניין ביקשו בני זוג שאינם נשואים לצאת מישראל, להינשא ולשוב. המשיב סרב לתת לבת הזוג הזרה אשרה שתאפשר את שובה המיידי לישראל יחד עם בן זוגה הישראלי, אף שהיתה בהריון. סגנית הנשיא, כב` השופטת רות אבידע קבעה, כי ההפרדה שנכפית על בני הזוג מנוגדת לאיסור שנקבע בעניין סטמקה:

"דעתי היא כי עניינם של העותרים, לעניין הבקשה לאפשר שובה לישראל של העותרת, אינו שונה מעניינם של בני זוג נשואים, שבהם אחד מבני הזוג הינו זר והשני אזרח ישראלי – כדוגמת בני הזוג שענייניהם נידונו בבג"ץ סטמקה. בשני המקרים המדובר בבני זוג שקשרו את גורלם, בין אם זה היה באקט של נישואין, ובין אם זה היה בהבאת צאצא משותף לעולם. העותרים הגיעו לבית המשפט כשהם אינם נשואים, משנבצר מהם להינשא בארץ, ובשל חששם לצאת מהארץ מאחר שהמשיב סירב להתיר מראש את שובה של העותרת ארצה. אלמלא סירובו האמור של המשיב, ניתן להניח, שהיום היו העותרים נשואים. המשיב אמור לשקול אם המדובר בנישואין שהם פיקטיביים, אם לאו. בענייננו, העובדה שהעותרת הינה בהריון עשויה להצביע על כך שאין המדובר בנישואין פיקטיביים. כשם שנקבע בבג"ץ סטמקה כי הדרישה של המשיב מבן הזוג הזר לעזוב את המדינה, עד יתברר עניינו, אינה עומדת במבחן המידתיות, כך גם בענייננו החלטת המשיב לדחות את בקשת העותרים, לאור מכלול נסיבותיהם, אינה עומדת במבחן המידתיות." (עת"מ (באר-שבע) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים (פסק דין מיום 13.10.2002), סעיף 10 לפסק הדין).

העתק פסק הדין מצ"ב ומסומן ע/19.

33. ככל שיש צורך להוסיף וללמוד על חוסר הסבירות וחוסר הנחיצות של מדיניות הפרידה הכפויה, ניתן לעשות זאת מהתנהלות המשיב עצמו. עובדה היא ששעה שמדובר בזוגות נשואים נאלץ המשיב, על כורחו בעקבות פסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין סטמקה, לבצע את כל הבדיקות הדרושות שעה שבן הזוג הזר שוהה בארץ. אגב, גם בענין סטמקה לא טען המשיב, כי שהייתו של בן הזוג הזר בחו"ל הכרחית לשם ביצוע הבדיקות הנחוצות. כל שטען המשיב באותו ענין הוא, שמדינות הפרידה הכפויה נועדה להעמיד את יחסי בני הזוג במבחן הפרידה. "בחינה" זו נפסלה על ידי בית המשפט בהיותה בלתי סבירה ואכזרית. אלא שהמשיב חוזר לסורו ומבקש להחיל "בחינה" זו על ידועים בציבור, תוך שהוא מסתמך על חוסר יכולתם להינשא בתוך תחומי מדינת ישראל.

34. הנה כי כן, בני הזוג זכאים לחיות יחדיו ולהיות מוגנים מפני פרידה כפויה, וזאת מכוח זכותם לחיי משפחה. כמו בענין סטמקה, כך גם כאן – אין המשיב רשאי לגרש את העותר והוא אינו רשאי להפריד בין בני הזוג.

35. חרף זאת, נעצר העותר 2 והוצא נגדו צו הרחקה מישראל. כפי שפורט בהרחבה, דבר זוגיותם של של העותרים ידוע לפקידי המשיב ובקשתם טופלה באופן מעמיק. אף על פי כן, ליבם של הפקידים גס באיסור, שהטיל עליהם בית המשפט הגבוה לצדק, והם מבקשים להרחיק את העותר מישראל ולקרוע אותו מעל בן זוגו.

הבחנה פסולה


בין זוגות נשואים לבין בני זוג ידועים בציבור בני אותו המין ובני המינים השונים

36. הפלייה מן הסוג המתואר בעתירה זו של ידועים בציבור לעומת זוגות נשואים, בכל הקשור לסוג ההליך המדורג החל עליהם והמדיניות הנוגעת לדרישה לצאת את הארץ עובר לטיפול בבקשתם, כמוה כהפניית אצבע מייחדת כלפיהם. היא עלולה ליצור תמריץ שלילי מפני סוג זה של קשר (ר` והשווה: בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 715). בכך מסיגה המדינה את גבולה ונוקטת עמדה ערכית ביחס לעניינים, המצויים בתחומו הפרטי של כל אחד מאזרחיה. הפליה מעין זו מגיעה כדי השפלה, המפרה את הזכות לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ר`: בג"צ 5394/92 הופרט נ` יד ושם, פ"ד מח(3) 353, 362; בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 526; בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 757-758 (להלן – עניין דנילוביץ); בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 132-133).

37. הסיבות לכך שבני זוג עשויים להחליט שלא להינשא זה לזה או להיאלץ להימנע מנישואין עשויות להיות רבות ומגוונות. יש שאינם יכולים להינשא בשל מניעים ואילוצים שמקורם בדין האישי; יש שכלואים בנישואין לאחר, שלא באו לסיומם הפורמלי למרות תום הקשר הזוגי בפועל; יש שבוחרים שלא להינשא מאחר שהם אינם מייחסים חשיבות לדת, העומדת בבסיס מוסד הנישואין בישראל; יש שסבורים, כי אין זה מתפקידה של המדינה לקיים רגולציה על חיי המשפחה; ועוד כהנה וכהנה.

38. למשיב אין כל אינטרס לגיטימי לעודד או לתגמל את קיומם של תאים משפחתיים, המבוססים דווקא על קשר של נישואין ולא על קשר זוגי בין שני אנשים, אשר בחרו או נאלצו לחיות כידועים בציבור מבלי לעגן את זוגיותם באקט של נישואין, המוכר על ידי המדינה.

39. מסקנה זו נכונה אף ביתר שאת במדינה כמדינת ישראל, בה לדין האישי מונופול על האפשרות להינשא, וזוגות רבים מוצאים עצמם ללא כל יכולת להתחתן בישראל. הטענה יפה שבעתיים עת מדובר בזוגות בני אותו המין, דוגמת העותרים, אשר האפשרויות העומדות בפניהם להינשא מחוץ לישראל מצומצמות אף יותר מן האפשרויות, העומדות בפני בני זוג בני מינים שונים.

40. ויודגש – אף קיומה של האפשרות עבור חלק מן הזוגות, שאינם יכולים להינשא בישראל, להינשא בחו"ל, אינה יכולה להצדיק את ההפליה הפסולה בין זוגות נשואים לידועים בציבור, ככל שהדבר נוגע לשני העניינים נשוא עתירה זו. ראשית, משום שבצדם של נישואין בחו"ל עלויות כספיות ניכרות. אם נקבל את מדיניות המשיב בעניינים נשוא העתירה, נמצאנו כי המדיניות החלה על בן הזוג הזר והמעמד שיקבל יהיו תלויים בעיקר ביכולתו הכלכלית של הזוג. ושנית, משום שבדרישה, כי זוגות ינצלו את האפשרות להינשא מחוץ לישראל, טמונה פגיעה בחופש המצפון, בחופש הבחירה ובאוטונומיה של הזוגות, אשר רואים עצמם כבני זוג לכל דבר ועניין, אך אינם מעוניינים לבוא בשעריו של מוסד הנישואין.

41. זה לא מכבר קבע בית המשפט העליון, כי בעת שנבחנת השאלה האם ההבחנה בין בני זוג נשואים לבין ידועים בציבור מהווה הפליה פסולה, יש לבחון את השאלה האם יש במאטריה הנדונה יסוד רלוונטי, המבחין בין שני סוגי בני הזוג. בהעדר יסוד כזה, תסווג ההבחנה כהפליה:

"הבחנה בין בני-זוג נשואים לבין בני-זוג ידועים בציבור לעניין הסדרי מס שבח ומס רכישה היא הפליה פסולה, הנוגדת את עקרון השוויון. ]. . .[ השאלה היא תמיד אם קיים יסוד רלוונטי המבחין בין זוג נשוי לזוג ידוע בציבור לעניין הסוגיה הנדונה" (ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ` לבנון, פ"ד נז(5) 309, 326, להלן – עניין לבנון)

42. מה הוא, אם כן, היסוד הרלוונטי שיש לבחון האם יש בו כדי להבחין בין זוג נשוי לבין ידועים בציבור, עת מדובר במדיניות המשיב, שיש בה כדי לקרוע משפחות ולהפריד בין בני זוג למשך תקופה בלתי מוגדרת? מה הוא היסוד הרלוונטי שיש לבחון, עת מדובר במדיניות המשיב, המביאה לתוצאה, לפיה זוגות אלו יקבלו מעמד של תושבות ארעית תוך זמן קצר ביותר ובהמשך אף מעמד של אזרחות, בעוד זוגות אחרים ייאלצו לכתת רגליהם במשך שנים ארוכות, פעם אחר פעם ללשכות מינהל האוכלוסין, רק על מנת לזכות בסופו של דבר במעמד, הנופל מזה שיקבלו הזוגות הראשונים? נראה, כי לא יכול להיות ספק בכך שהיסודות הרלוונטיים שיש לבחון הם הזכות לחיי משפחה, הזכות לשמור על אחדות התא המשפחתי והקשר הזוגי, והזכות של בני זוג, כי לא יפרידו ביניהם פרידה כפויה, שמשכה אינו ידוע.

43. מבלי שיצביע המשיב על הסבר סביר ומניח את הדעת להבחנה בין זכותם של זוגות נשואים לבין זכותם של ידועים בציבור לקבל הגנה לשלושת היסודות, שהוצגו לעיל, לא ניתן יהיה לסווג את מדיניותו בשני העניינים נשוא עתירה זו, אלא כשימוש בשיקול דעתו באופן מפלה.

44. מן הזכות לחיי משפחה נגזר האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג. על האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג עמד כב` השופט חשין בעניין סטמקה:

"תשובה זו, שהאהבה תגבר גם על פירוד של חודשים מספר, אינה אלא תשובה צינית ובלתי ראויה. יתר על כן: הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש. ופרידת האוהבים, כיצד תקל זו בעינינו?. . . הראוי כי ליבנו יהא גס בצער הפרידה?" (שם, בעמ` 780-781).

45. השיקולים, העומדים ביסוד האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג נשואים אינם שונים בדבר, עת מדובר בהפרדתם הכפויה של ידועים בציבור, בין שאלה בני זוג מאותו המין ובין שאלה בני זוג בני מינים שונים:

"וכי הפרידה מבן זוג מאותו המין קלה יותר מפרידה מבן זוג מהמין השונה? האם חיי השיתוף בין בני אותו המין שונים הם, מבחינת יחסי השיתוף והאחווה, וניהול התא החברתי, מחיי שיתוף אלה בין בני זוג ממין שונה? יטען הטוען: חיי שיתוף ואחווה בין בני מינים שונים (בין כבעל ואשה ובין כידועים בציבור) הוא כה שונה במהותו מחיי שיתוף ואחווה בין בני אותו מין, עד כי כל משטר משפטי המעניק טובת הנאה ליחס הראשון, אין בו הפליה כלפי היחס השני. אף שטענה זו נראית לי קשה, מוכן אני להשאירה בצריך עיון, שכן השאלה שעלינו לשאול אינה אם היחס האחד (חיי שיתוף ואחווה בין בני מינים נוגדים) שונה הוא על-פי אמות מידה כלשהן מהיחס האחר (חיי שיתוף ואחווה בין בני אותו מין). כאמור, מוכן אני להניח כי בהקשרים חברתיים שונים, אכן קיים שוני זה. השאלה אותה עלינו לשאול הינה אם השוני ביחס הוא רלבנטי לעניין הנדון. "העניין הנדון" הוא התא החברתי, חיי השיתוף והאחווה, המצדיקים, לדעת אל-על, הענקת טובת הנאה לעובד (הקבוע) בדמות כרטיס טיסה שיאפשר לו ליטול עמו את זה שעמו הוא חי חיים משותפים. לעניין זה, השוני בין חיי שיתוף בין בני מינים שונים וחיי שיתוף בין בני אותו מין הוא הפליה ברורה ובוטה." (עניין דנילוביץ, בעמ` 762 (ההדגשות הוספו)).

46. המשיב, כך נראה, שכח, כי בקובעו את מדיניותו המפלה הוא חורץ גורלותיהם של אנשים בשר ודם. בפסק דין, בו נקבע, כי יש לאפשר לידועה בציבור לאמץ את בתו של בן זוגה, ציין הנשיא ברק:

"הגיעה השעה לתקן את החוק – כמו גם חוקים אחרים – ותחת הוראות "סטטיות" המתייחסות לאיש ואשתו, או לבני-זוג, לקבוע הוראות "דינמיות" העוסקות בנסיבות הענייניות המצדיקות הענקת הזכות או החובה הקבועות בחוק. ]. . .[ יש ליתן פתרון אמיתי לבעיה אמיתית תוך עקיפתן של בעיות אידאולוגיות שנויות במחלוקת קשה, שבינן לבין הצרכים המעשיים של בני-אדם "חיים ונושמים" (כביטויו של חברי השופט מ` חשין) אין ולא כלום." (ע"א 1165/01 פלונית נ` היועמ"ש, פ"ד נז (1) 69, 85).

47. ובאותו עניין ציין השופט חשין לעניין ההבחנה בין ידועים בציבור לזוגות נשואים: "אין אנו מדברים בכללים או במוסדות במשפט; מדברים אנו באנשים בשר-ודם, באנשים כואבים, בבני-אדם חיים ונושמים שהתייצבו לפנינו בדין." (שם, בעמ` 80).

48. את המונח "משפחה", כמו גם את זכות היסוד לחיי משפחה, אין לפרש פירוש דווקני או מקובע. כמו בכל מונח משפטי אחר, גם במונחים אלה יש להפיח רוח חיים, העולה בקנה אחד עם מציאות החיים העכשווית (ע"א 2000/97 לינדורן נ` קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 32-33; עניין לבנון, בעמ` 326-327). הזכות לשוויון אף היא מחייבת מתן פרשנות כזו למונח "משפחה".

49. אין לפרש את הזכות לחיי משפחה ככזו המוגבלת בתחולתה אך לזוגות נשואים. המונח "משפחה" הוכר בפסיקה ככזה המשתרע אף על הידועים בציבור. כך למשל ברע"א 6854/00 היועמ"ש נ` זמר, פ"ד נז(5) 491 נקבע, כי סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון ולפסוק ב"ענייני משפחה", כוללת אף את הסמכות לאשר הסכם ממון בין בני זוג ידועים בציבור.

50. התפרסות עקרון הזכות לחיי משפחה על זוגות ידועים בציבור בכלל, ועל זוגות בני אותו המין בפרט, הוכרה בשורה ארוכה של פסקי דין בישראל. כך, למשל, בשנת 2001 נתן בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע תוקף של פסק דין להסכם שנערך בין שתי בנות זוג (תמ"ש 8510/01 מיום 12.8.2001). בחודש דצמבר 2002 אושר באותו תיק הסכם למזונות קטין אותו מגדלות שתי בנות הזוג יחד. בפברואר 2004 ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב תוקף של פסק דין להסכם בין שני בני זוג מאותו המין (תמ"ש 3140/03 מיום 16.2.2004).

51. במסגרת עתירה זו לא נפרוש את מלוא היריעה המשפטית, הנוגעת לעניין ההכרה בבני זוג מאותו המין במשפט הישראלי. די אם נציין, כי לאחר פסק הדין בעניין דנילוביץ המשיך המשפט הישראלי וצעד כברת דרך להכרה בתא המשפחתי, בו בני זוג מאותו המין. כך, למשל, ע"ש 396/94 שטיינר נ` צה"ל (פסק דין מיום 5.12.1996), בו נקבע כי בן זוגו של קצין שנפטר זכאי לגימלאות כפי שזכאים ידועים בציבור בני המינים השונים. כך גם, בג"צ 5398/96 שטיינר נ` שר הביטחון, תק-על 97 (1) 244, שבעקבותיו הסכים שר הביטחון להעניק לבן זוגו של קצין שנפטר זכויות הנצחה הניתנות לבני זוג. כך עוד, בג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, בו הורה בית המשפט העליון למשרד הפנים לרשום במרשם האוכלוסין את אמו המאמצת של ילד לזוג נשים כאמו. וגם, ע"א 5178/03 שטיינר נ` מנהל מס שבח מקרקעין, בו ניתן בחודש פברואר 2004 תוקף של פסק דין להסכמת המדינה להכיר בבני זוג מאותו המין כמי שזכאים לפטור ממס רכישה וממס שבח בעת העברת בעלות בין בני זוג בדירת מגורים משותפת.

52. המשפט הבינלאומי הכיר אף הוא בהתפרסותה של הזכות לחיי משפחה על זוגות בני אותו המין. מגמה זו של הכרה בזוגות בני אותו מין כתא משפחתי אף הולכת וקונה לה אחיזה במשפטן של מספר הולך וגדל של מדינות.

53. כך, למשל, בדומה לענייננו, בשנת 1999 פסק בית המשפט החוקתי של דרום אפריקה בשאלת חוקתיותו של חוק הגירה, שהעניק זכויות הגירה רק לבני זוגם הנשואים של אזרחי או תושבי קבע של דרום אפריקה. בית המשפט החוקתי פסק, כי אי החלת החוק על בני זוג מאותו המין מהווה פגיעה בזכות לשוויון ובזכות לכבוד, המובטחות בחוקה. נקבע, כי הדרתם של זוגות הומואים ולסביות מתחולתו של החוק מנציחה סטריאוטיפים קיימים, ושולחת מסר, כי להומואים וללסביות חסרה האנושיות, הדרושה לצורך קיום חיי משפחה, ועל כן פוגעת בכבודם. עוד נקבע, כי הבחנה זו מהווה הפליה של הומואים ולסביות הן על בסיס נטייה מינית והן על בסיס מצב משפחתי, באופן שאינו סביר ואינו מוצדק בחברה דמוקרטית ופתוחה, המבוססת על כבוד אנושי, שוויון וחירות. (National Coalition for Gay & Lesbian Equality v. Minister of Home Affairs, (2 Dec. 1999), Case no. CCT10/99; לנוסח המלא של פסק הדין ר`: http://www.concourt.gov.za/judgment.php?case_id=12036)

54. דברים אלה יפים לענייננו. כפי שפרטנו בהרחבה, מדיניות המשיב באשר להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, החיים כידועים בציבור, השתנתה בשנים האחרונות חדשות לבקרים, תוך שהיא אינה נותנת כל משקל לזכותם של בני הזוג לחיי משפחה, ליציבות ולביטחון אישי וסוציאלי. מדיניות הפכפכה זו אינה מכבדת את התא המשפחתי בו בני הזוג אינם נשואים, ובפרט את התא המשפחתי, בו בני הזוג מאותו מין. מדיניות פוגענית זו בוטה במיוחד על רקע הנוהל הקשיח והברור, על פיו מוסדר מעמדם של בני זוג זרים, הנשואים לאזרחים ישראלים, ועל רקע אורכו של ההליך, שנקבע להסדרת מעמדם של בני זוג נשואים. זאת לעומת התמשכותו של ההליך להסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור, אשר מסתיים כעבור שנים ארוכות (או שאינו מסתיים כלל – תלוי את מי שואלים).

55. על המשיב להשוות את הליך הסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור לזה של בני הזוג הנשואים, כלומר: להשוות את זמניו ומדוריו של ההליך המדורג. ראשית – יש להשוות את פרקי הזמן והרשיונות הניתנים לבני הזוג. ככל שהליך הסדרת מעמדם של בני זוג נשואים עומד על ארבע שנים וחצי, במהלכן ניתן רשיון מסוג ב/1 לחצי שנה, ולאחריו רשיונות ישיבה ארעיים מסוג א/5 לארבע שנים – יש להחיל פרקי זמן זהים וליתן רשיונות זהים גם לידועים בציבור. בסיומן של ארבע שנים וחצי – יש לסיים את ההליך וליתן בידי בן הזוג הזר מעמד של קבע בישראל.

56. יוער, כי מטעמים של שוויון יש להקנות לבני הזוג הזרים בסיום ההליך אזרחות ישראלית. עם זאת, מבלי לגרוע מטענות העותרים בעניין זה, אין בית משפט נכבד זה נדרש להכריע בסוגיה זו במסגרת עתירה זו. כאמור, כל שמתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע הוא כי משך ההליך וסוגי הרשיונות, שינתנו על פיו, יותאמו להליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, הנשואים זה לזה.

מן הכלל אל הפרט

57. העותרים זכאים לחיות יחדיו ולהיות מוגנים מפני פרידה כפויה, וזאת מכוח זכותם לחיי משפחה. כן זכאים העותרים להסדיר את מעמדו של העותר 2 בישראל, ולהקנות לו מעמד של קבע בסיומו של הליך מדורג. הזכות לשוויון מחייבת, כי המשיב יתאים את משך ההליך ואת הרשיונות הניתנים במסגרתו להליך הנוהג לבני זוג נשואים.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיב כאמור בראש עתירה זו.

28 באוקטובר 2004

_____________
עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרים