עת"מ 04/
בבית המשפט לעניינים מינהליים
בתל אביב
העותרים:
1. פלוני
2. ———
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד מיכל פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
נחלת בנימין 75, תל אביב 65154
טל`: 5608185-03, פקס: 5608165-03
נ ג ד
המשיב:
שר הפנים
ע"י פרקליטות המדינה מחוז מרכז (אזרחי)
רח` הנרייטה סולד 1, תל אביב
טל`: 6970222-03, פקס: 6959567-03.
בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב כדלקמן :
1. להעניק לעותר 1 (להלן "העותר") מעמד של תושב קבע, אם בשל נסיבות חייו הייחודיות הנופלות לגדר הקריטריונים למתן אשרה לישיבת קבע בישראל ואם בשל היותו זכאי למקלט מדיני בהתאם לאמנה בדבר מעמדם של פליטים, 1951 (להלן – "אמנת הפליטים" או "האמנה").
2. לחילופין, להנחות את רשויות אכיפת החוק, שלא לגרש את העותר מישראל לשטח הגדה או לשטח רצועת עזה, או לכל מדינה העלולה לגרשו לשם, בשל הסכנה לחייו, לגופו ולכבודו הנשקפת מגירוש זה, וזאת כמתחייב מעקרון ה- NON REFOULEMENT (להלן: עקרון אי הגירוש).
3. לקבוע נהלים ברורים לפיהם אין להחזיר אדם הטוען שנשקפת סכנה לחייו, לגופו או לכבודו במדינה שממנה הגיע אלא לאחר ברור טענותיו, וזאת כמתחייב מעקרון אי הגירוש.
4. לשנות את "נוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט בישראל" כך שיתאפשר לכל אדם לבקש מקלט בישראל, אף כאשר נציגות הנציב העליון לפליטים מטעם האו"ם בישראל אינה מוכנה לדון בבקשתו לגופה.
עניינה של עתירה זו במדיניות המשיב 1 (להלן – "המשיב") ביחס לבקשות מקלט בישראל, מדיניות הבאה לידי ביטוי ב"נוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט בישראל" (להלן – "הנוהל"), ואשר לפיו מוסמך המשיב להעניק מעמד בישראל למבקש מקלט, רק לאחר שענינו נבחן ע"י הנציגות הישראלית של נציב האו"ם לפליטים (להלן: "הנציגות"), היושבת בירושלים, וזו החליטה כי הבקשה ראויה לטיפול. דא עקא, שישנם בני אדם, אשר הנציגות מסרבת לדון בבקשתם, בנופלם מחוץ למנדט שלה לתפיסתה, וכתוצאה מכך נשללת זכותם לבקש מקלט בישראל. כך, למשל, מסרבת הנציגות לדון בבקשות של פלסטינים, שנמלטו לישראל השכנה, לאחר שנרדפו בשטחי הרשות הפלסטינית. מדינת ישראל, באמצה את הנוהל, אמצה מכללא את עמדת הנציגות, שמשמעותה היא סגירת דלתה של מדינת ישראל בפניהם של זרים, בשעה בה הם זקוקים לה יותר מכל, מבלי שניתן להם יומם ומבלי שניתנת הדעת לתוצאות הרות הגורל הצפויות להם עת יגורשו חזרה למולדתם. על הפער הזה, בין התוצאות הקשות של הנוהל לבין המחויבות של מדינת ישראל, במישור הפנימי, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמישור הבינלאומי מכוח אמנות בינלאומיות עליהן היא חתומה, מתבקש בית המשפט הנכבד לתת דעתו. בעבור העותר ואחרים במצבו, אין מדובר בפער משפטי אלא בתהום, אשר נפילה בה עלולה לעלות להם בכבודם, בשלמות גופם ולעיתים אף בחייהם.
הנוהל מצורף ומסומן ע/1.
1. העותר, יליד …….., הינו פלסטיני תושב אזור ……, שם נולד וגדל. העותר הוא הומוסקסואל מוצהר. מאז גיל 17 נמצא העותר בישראל, כאשר בחמש השנים האחרונות הוא חולק את חייו עם בן זוגו הישראלי, העותר 2. העותר הוא …. מוערך, אשר מעולם לא סטה מדרך הישר. בני הזוג גרים יחדיו בדירתם ב….
2. המשיב הוא השר האחראי לקביעתה וליישומה של המדיניות בדבר מתן מעמד בישראל למבקשי מקלט, והוא בעל הסמכות להעניק אשרות שהייה לעותר ולאחרים במצבו מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. כמו כן אחראי המשיב על הסדרת הליך ההרחקה מישראל של שוהים בלתי חוקיים.
רדיפתו של העותר במולדתו והימלטותו לישראל
העותר, הוא הומוסקסואל פלסטיני מאזור ….. . מגיל צעיר, עת נתגלתה ברבים נטייתו המינית לבני מינו, החל לסבול מרדיפות גורמים שונים ברשות הפלסטינית. כבר בהיותו בן 17 נעצר העותר מספר פעמים ע"י שוטרי הרשות בגין נטייתו המינית. במסגרת מעצרים אלו נלקח לתחנת המשטרה במקום מגוריו, נחקר על נטייתו המינית ועל קשריו עם ישראל ונדרש להלשין על חבריו ההומוסקסואלים.
3. באחת הפעמים בהן נעצר הוכה העותר קשות על ידי השוטרים. בעקבות אירוע זה חש העותר כי חייו, בריאותו וכבודו בסכנה והחליט להימלט לישראל, תוך שהוא עוזב את משפחתו וחבריו מאחור. באותה עת היה בידי העותר אישור לעבודה בישראל באמצעותו נכנס לישראל ושהה בה כדין. משנת 1997 ועד היום נמצא העותר בישראל ומבקש בה מקלט.
אישור העבודה, שתוקפו פג ביום 31.3.01 מצורף ומסומן ע/ 2.
4. אף שטרם נערך דו"ח מקיף על הקהילה ההומו-לסבית בשטחי הרשות הפלסטינית, קיימות עדויות רבות לכך, שקבוצה זו הינה קבוצה נרדפת אשר דמה מותר. כך לדוגמא מציינת מחלקת המדינה האמריקאית בדוח שפרסמה בנושא הפרות זכויות אדם בישראל ובשטחים כדלקמן: "In the Palestinian territories several Palestinians alleged that PA security officers tortured them because of their sexual orientation. Homosexuals were persecuted by both the public and by PA security officers. Homosexuals were subject to harassment and physical abuse, and some were arrested”.
הדו"ח המלא נמצא באתר הבית של מחלקת המדינה בכתובת http://www.state.gov/g/drl/rls/hrrpt/2003/27929.htm
5. אף מעדויות שהצטברו אצל ארגוני זכויות אדם בישראל ובאמצעי התקשורת, עולה תמונה עגומה באשר לגורלם של הומואים ולסביות פלסטיניים, שדבר נטייתם המינית נודע ברבים. כתבתה של ורד לוי-ברזילי, מ- 18.3.03, "הומואים? פלשתינאים? למי איכפת?", פורסם ב"הארץ", מצורפת ומסומנת ע/ 3.
6. העותר נחשף לסכנה זו באופן אישי וטראגי כאשר ידידו יחיא, אשר נמלט לתל אביב לאחר שנטייתו המינית נחשפה ברבים, נרצח בעת ביקור שערך בביתו בשכם. אירוע טרגי זה היה מבין הגורמים להחלטת העותר בשנת 1997 לעזוב את ביתו ולהשתקע בישראל.
7. גרוע במיוחד הוא מצבם של הומואים פלסטינים, אשר עבדו תקופה מסויימת בישראל. עקב קשריהם הרומנטיים עם ישראלים, ושהותם בישראל, מייד הם נחשדים בשיתוף פעולה עם ישראל. האשמתם בשיתוף פעולה מהווה כר נוח לרשויות להטיל עליהם עונשים כבדים, עינויים, ואף משמשת לעיתים כעילה להוצאתם להורג.
ראו: כתבתם של יניב הלפרין וטל איתן מ-3.10.03 "להימלט או למות", פורסמה במגזין האינטרנט "gogay", ומסומנת ע/ 4 וכן כתבתו של יוסף אלגזי אשר פורסמה בעיתון "הארץ" ומסומנת ע/ 5.
8. הומוסקסואלים ממוצא פלסטיני הוכרו בעבר כפליטים בשל רדיפה על רקע נטייה מינית במולדתם וקיבלו מקלט מדיני בשוודיה. כך היה במקרהו של ט"א, צעיר ממוצא פלסטיני, יליד עזה, אשר נמלט לישראל לאחר שסבל מרדיפה על רקע נטייתו המינית הן מצד בני משפחתו והן מצד שלטונות הרשות הפלסטינית. לאור סירובה של הנציגות לטפל בבקשתו למקלט מדיני הכינה הקליניקה לזכויות אדם באוניברסיטת תל- אביב בקשה להכרה במעמדו כפליט בחו"ל, ובנובמבר 2003 הוכר ט"א כפליט וקיבל מקלט מדיני בשוודיה. כך היה גם בעניינו של א"ס, צעיר ממוצא פלסטיני, יליד שכם, שחי שנים בישראל בקרב ידידים ובני-זוג יהודים. א"ס נחשף כהומוסקסואל ע"י התקשורת הישראלית, וחייו אוימו ע"י בני משפחתו וקרוביו. בסיוע ארגון זכויות אדם בינלאומי, א"ס ביקש מעמד פליט והוכר ע"י נציבות האו"ם בטורקיה. בסופו של תהליך קיבל אף הוא מקלט בשוודיה.
9. אין פלא אם כן, שאף שחלפו כשבע שנים מאז נמלט לישראל, ממשיך העותר להיות מבוקש ברשות הפלסטינית, והחיפושים אחריו ע"י נציגי שלטון פלסטינים נמשכים עד היום. בתחילה היו אלו שוטרי הרשות שתרו אחריו, והיום, עם החלשות מנגנוני השלטון המרכזי, מדובר ככל הנראה בכנופיות תנזים. אחת לכמה חודשים מגיעים דורשיו לבית משפחתו ב…. בעבר אף עצרו את אחיו, מ`, לחקירה, והוא נשאל אודות מקומו של העותר. "ביקורים" אלו בבית המשפחה נמשכים, כאמור, כל העת. בעקבות הביקור האחרון, לפני מספר חודשים, תדרך את העותר אחיו לבל יעז לשוב לשטחים שכן נשקפת סכנה ממשית לחייו.
ניסיונות העותר להסדיר את מעמדו בישראל
10. העותר לא ביקש להגיע לישראל, אלא נמלט אליה בעקבות מעצרו החוזר ונשנה והאלימות הפיזית הקשה שספג עקב נטייתו המינית. ישראל הייתה בשבילו היעד היחיד האפשרי, המדינה היחידה באזור אליה יכל להימלט. רשיון העבודה התקף, שהחזיק בידו עת נכנס לישראל, סייע בידו.
11. מאז החלטתו להישאר באופן קבוע בישראל, מחשש לחייו, ניסה העותר להסדיר מעמדו בישראל. העותר לא היה מודע לאמנת הפליטים או לקיומה של אפשרות לקבל מקלט מדיני בישראל עקב רדיפתו ואין זה פלא, שכן הנוהל, המסדיר את ההליכים לבקשת מקלט בישראל, אשר נכתב בתחילת 2001, מופעל עד היום כנוהל פנימי בלתי מפורסם.
12. יצוין, כי לעותר ובן זוגו לא הייתה נגישות לסיוע משפטי עד לאחרונה, עת הגיע עניינו של העותר לעותרת 3. לאור זאת, פנה העותר לגורמים שונים על מנת להסדיר מעמדו בהיותו בן זוג של אזרח ישראלי ומטעמים הומניטריים. כל ניסיונותיו נפלו על אוזניים ערלות.
13. לפני כשש שנים, הכיר העותר את העותר 2 והם נהיו לבני זוג. ביום 3.7.01 חתמו השניים על הסכם זוגיות. בהסכם קובעים הצדדים, כי כל רכושם יהיה משותף באופן שווה. מייד לאחר מכן פנו אל לשכת מינהל האוכלוסין ב…., העיר בה הם מתגוררים, על מנת לבקש להתחיל בהליך בהתאם ל"נוהל הטיפול בהענקת מעמד לבני זוג של אזרחים ישראלים שאינם נשואים כולל בני זוג מאותו מין" (נוהל 5.2.0009).
הסכם הזוגיות מצורף ומסומן ע/ 6.
14. בני הזוג מלאו טופס בקשה לקבלת אשרה ורשיון לישיבת קבע בישראל, הביאו תמונות, מכתבים ממכרים, תעודת יושר משטרתית ועדים. ביום 12.7.01 נמסר להם, כי עליהם להציג היתר ממפקדת התאום והקישור ב…. כתנאי להמשך הטיפול בבקשתם. בהתאם לכך פנו בני הזוג בכתב למינהל האזרחי ביום 21.8.01 אך מכתבם לא נענה. בני הזוג החליטו להגיע בעצמם למפקדת התאום והקישור ב….. אולם החיילים במקום סרבו לאפשר להם להיכנס. על כן שבו ופנו בכתב בבקשה לקבל אשרת כניסה לישראל ביום 30.10.01. חרף מכתביהם, בקשה זו מעולם לא נענתה, לא לחיוב ולא לשלילה. אף אישור העבודה שהיה בידי העותר לא חודש.
טופס הבקשה מצורף ומסומן ע/ 7.
תעודת יושר משטרתית מצורפת ומסומנת ע/ 8.
אישורים בדבר משלוח דואר רשום אל משרד התיאום והקישור באיו"ש מצורפים ומסומנים ע/ 9.
15. לרוע מזלם של בני הזוג, ההתעלמות מבקשתם במשך חודשים ארוכים נתמשכה עד לאחר מאי 2002 עת החליטה הממשלה להקפיא את הטיפול בבקשות התאזרחות של פלסטינים ולפיכך, לא להעניק עוד מעמד למתאזרחים פלסטינים, אשר טרם זכו להחזיק אשרה בידם. החלטה זו נהפכה לימים לחוק שעוגן בתיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003.
16. בני הזוג לא קפאו על השמרים, ובהעדר אפשרות לשאת בהוצאות של ייצוג משפטי, שלחו מכתבים למשרד הפנים, לשר הביטחון, לרה"מ, לנשיא ולגורמים נוספים בתקווה, כי יסייעו להם להסדיר את מעמדו של העותר בישראל. אולם הם לא זכו לכל תגובה ממשית.
מכתביהם מצורפים ומסומנים ע/ 10.
17. ביום 10.3.03 פנו בני הזוג במכתב, שמוען אל המשיב ואל מר הרצל גדז`, ראש מינהל האוכלוסין. מר גדז` השיבם כדלקמן: "ביום 12.7.01 נתבקש הנ"ל להציג היתר מהמנהל האזרחי ב…., אשר ללא אישור זה לא היה ניתן להמשיך ולטפל בבקשתם, הנ"ל לא נענה לבקשתנו ולא המציא אישור זה. בעקבות החלטת הממשלה אין באפשרות משרד הפנים לאשר הבקשה".
המכתב ומכתב התשובה מצורפים ומסומנים ע/ 11 ו- ע/ 12 בהתאמה.
18. ביום 10.12.03 פנה העותר, באמצעות הח"מ, לנציגות בבקשה לבחון את בקשתו של העותר ולהזמינו לראיון בהתאם לנוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט בישראל. ביום 11.12.03 השיב מר מיכאל בבלי, העומד בראש הנציגות, לפנייתה בשלילה בטענה, כי "אין לארגון אותו אני מייצג סמכות מול פלשתינאים בשטחים בהם קיימת פעילות UNRWA".
המכתב ומכתב התשובה מצורפים ומסומנים ע/ 13ו -ע/ 14 בהתאמה.
19. תשובת הנציגות הותירה את העותר ללא כל סעד, שכן בהתאם לנוהל, כפי שיפורט להלן, הפנייה הראשונה של מבקש מקלט תהא לנציבות הפליטים, אשר בסמכותה לראיין את הפונה, לבקש ממנו ראיות ובסופו של דבר לסנן את הבקשות הכנות מבקשות הסרק. רק מי שצלח את מסננת הנציבות ממשיך הלאה לדיון במינהל האוכלוסין, בוועדה המייעצת ובסופו של דבר ללשכת השר.
20. ביום 18.12.03 פנה העותר למשיב, באמצעות הח"מ, בבקשה כי יינתן לו מעמד בישראל אם מכוח זכותו למקלט מדיני ואם מכוח הקריטריונים למתן אשרה לישיבת קבע בישראל המנחים את משרד הפנים. העותר ביקש מהמשיב, אל אף תשובת הנציגות, לזמנו בהקדם לראיון בוועדה המייעצת, היא הועדה הבין-משרדית, אשר, בהתאם לנוהל, מתפקידה להמליץ על מתן מעמד למבקשי מקלט (להלן – "הוועדה המייעצת"). בתאריך 4.4.04 התקבלה במשרד הח"מ תשובת מנהל מינהל האוכלוסין ובה חזר לקונית על תשובתו בעבר. המכתב אינו מתייחס לא לבקשת העותרים להופיע בפני הוועדה המייעצת ולא לבקשתם לקבל מעמד מכוח הקריטריונים למתן לישיבת קבע. יוצא כי בקשתו של העותר לקבל מעמד מכוח זכותו למקלט מדיני מעולם לא נדונה. מכאן באה עתירה זו.
המכתבים מצורפים ומסומנים ע15/ ו- ע/ 16, בהתאמה.
נוהל הסדרת הטיפול במבקשי מקלט
21. חרף תמיכתה הנלהבת באמנת הפליטים, נמנעה מדינת ישראל במשך שנים רבות מיישומה הלכה למעשה. בניגוד לרוב מדינות המערב, אשר עיגנו את סעיפי האמנה בחוק הפנימי, בדרך כלל בחוקי ההגירה, והתקינו תקנות ונהלים ברורים להליך מתן המעמד למבקשי מקלט, נמנעה מדינת ישראל מצעדים דומים. במקרים ספורים הסכימה המדינה לקלוט בתחומה מבקשי מקלט כמחווה הומניטרית.
22. בניגוד למדינות אחרות, אשר הקימו טריבונלים מיוחדים לדון בבקשות למקלט, מדינת ישראל בחרה להעביר את האחריות למיון ולסינון המועמדים לנציבות האו"ם לפליטים, באמצעות הנציגות הישראלית בירושלים. עד לפני מספר שנים בקשות אינדיבידואליות של מבקשי מקלט הועברו על ידי הנציגות לנציבות בז`נבה ושם הן נבחנו. זמן ההמתנה הממוצע לקבלת ההחלטה היה כשנתיים ובזמן זה שהה מבקש המקלט בישראל ללא כל מעמד או זכויות.
23. בתחילת שנת 2001 חובר הנוהל (ע/1) המסדיר את הטיפול בבקשות מקלט בישראל. הנוהל קובע, כי הנציגות תמשיך להוות הגוף, המקבל את בקשות המקלט ובוחנן, וכי רשויות המדינה ידונו רק בבקשות שעברו את הסינון הראשוני של הנציגות.
24. יוצא כי הנציגות היא בעלת שני כובעים. בכובעה הראשון היא גוף בינ"ל עצמאי, אשר פועל בהתאם למנדט הניתן לו על ידי נציבות האו"ם לפליטים. בכובעה זה אחראית הנציגות לפקח כי המדינה מבצעת את התחייבויותיה על פי האמנה. בכובעה השני משמשת הנציגות כזרוע מינהלית של המדינה, הממלאת תפקיד מקצועי ביצועי במסגרת הטיפול בבקשות מקלט בישראל.
25. הנוהל, אשר מעגן למעשה את מחויבויותיה הבינ"ל של המדינה, מסדיר את האופן שבו ניתן לקבל מקלט מדיני בישראל. סעיף 7 לנוהל קובע, כי הטיפול בבקשות למקלט מדיני:
"ייעשה בהתאם לדין בישראל ובשים לב למחויבויות שנטלה על עצמה מדינת ישראל לפי אמנת ג`נבה בדבר מעמדם של פליטים, 1951 ולפי הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967. הוועדה תסתייע גם בספר העזר של ה- UNHCR (היא נציבות האו"ם לפליטים- מ.פ)"
26. בהתאם לסעיף 1א לנוהל, "הפניה הראשונה של מבקש מקלט בישראל תהיה לנציגות בישראל של נציב האו"ם לפליטים". בסעיף 1ג נקבע, כי "הנציגות תחליט, לאחר בדיקה ראשונית, אם להעביר את הבקשה להמשך טיפול". כאמור, סעיף זה הוא אשר מהווה מכשול בפני העותר ודומיו וכנגדו יוצאת עתירה זו.
27. סעיף 3 לנוהל קובע, כי כל בקשה שעברה את הסינון הראשוני של הנציגות תועבר למשרד הפנים, והמבקש יזומן לראיון בפני מנהל לשכת מינהל האוכלוסין הרלוונטית. כל החומר שייאסף עד שלב זה ע"י הנציגות, משרד הפנים וגופים ממשלתיים רלוונטיים נוספים יועבר לוועדה המייעצת. ועדה זו, אשר מעוגנת בסעיף 2 לנוהל, מורכבת מנציגים של משרד הפנים, משרד המשפטים ומשרד החוץ. יו"ר הוועדה הוא איש ציבור – שופט בדימוס או משפטן בכיר שאינו עובד מדינה.
28. הוועדה המייעצת דנה בכל הבקשות שצלחו את המסננת של הנציגות. נציג הנציגות מוזמן לדיוני הוועדה אלא אם מחליטה הוועדה אחרת. כמו כן רשאית הוועדה לזמן לדיוניה נציגי גופים רלוונטיים אחרים לדיוניה, ממשלתיים וציבוריים (S`NGO). הוועדה דנה בבקשה על פי החומר שנאסף והוצג בפניה ע"י אחד מחבריה. המלצת הוועדה מועברת לשר הפנים, אשר הוא בעל הסמכות לאשר או לדחות את המלצת הוועדה ולהעניק למבקש מעמד בישראל.
עוד על הנוהל ר`: ע` בן דור, עו"ד, ר` אדוט, "מדינת ישראל – מקלט בטוח?" דו"ח ונייר עמדה, רופאים לזכויות אדם והפקולטה למשפטים אוניברסיטת ת"א (מאי 2003) 27-45.
פגיעה בזכות למקלט מדיני
29. הזכות למקלט מדיני הינה זכות יסוד במשפט הבינ"ל, והיא מעוגנת בסעיף 14 להכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם משנת 1948 הקובע, כי: "Everyone has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution".
30. אמנת הפליטים משנת 1951 (להלן: "האמנה") אשר באה לעולם על מנת לפתור את בעיית הפליטים הקשה באירופה שלאחר מלחמת העולם השנייה, שבה ועגנה זכות זו והעניקה לה משנה תוקף. קורבנות הנאצים, כמו גם קורבנות משטרים טוטליטריים אחרים, ובהם יהודים רבים, שכנעו את אומות העולם הנאור להתאחד במטרה לשים קץ לתופעה ולאפשר לכל אדם, שנמלט מרדיפה במולדתו, מקלט בטוח במדינה אחרת, על מנת שיוכל לשקם את כבודו ואת ביטחונו. אמנה זו שקפה את מחויבותו המוסרית וההומניטרית של העולם החופשי. מדינת ישראל הייתה בין יוזמי האמנה ובין המדינות הראשונות שחתמו עליה.
31. הבסיס להכרה כפליט (להלן – "מבקש מקלט") על פי האמנה הינו אינדיבידואלי. האדם המבקש מקלט חייב להוכיח כי הוא נרדף במולדתו, או כי קיים חשש מבוסס להיותו כזה, מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקבוצה מסויימת או להשקפה מדינית מסויימת. מבקש המקלט חייב להוכיח כי אין הוא מוגן במדינה ממנה ברח, וכי הוא אינו יכול או אינו רוצה, בשל החשש האמור, לחזור למדינתו. וכלשון סעיף 1A2 לאמנה:
"Article 1. Definition of the term "refugee"
A. For the purposes of the present Convention, the term "refugee", shall apply to any person who:
(1)…
(2) As a result of events occurring before I January 1951 and owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable, or owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it”
הגדרת פליט הורחבה במסגרת הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים, עליו חתומה ישראל, וכיום חלה האמנה גם על מי שמצבו הנו תולדה של אירועים שלאחר שנת 1951.
32. סעיף 3 לאמנה קובע כי אין להפלות בין מבקשי מקלט מחמת גזע, דת או ארץ מוצא.
33. ברבות השנים הלכה והתבססה הפרשנות, כי רדיפתו של אדם על רקע נטייתו המינית או המגדרית הינה רדיפה המזכה את האדם בהגנתה של האמנה, שכן רדיפה מסוג זה הינה רדיפה על רקע חברות בקבוצה חברתית מסויימת. מדינות המערב, לרבות ארה"ב, אירופה ואוסטרליה, החלו להעניק מקלט מדיני להומואים, לסביות וטרנסג`נדרס, אשר נרדפו על רקע נטייתם המינית במולדתם. כיום, רדיפתם של הומואים מוגנת על ידי האמנה כעניין שבשגרה ואין עוד עוררין על כך. ר`:
United kingdom – Islam v. Secretary of State for the Home Department (1999) 2 AC 629.
Canada – Canada v. Ward [1993] 2 S.C.R 689, 739
United States – Hernandez-Monitel v. INS 225 F.3d 1084, 1087 (9th Cir. 2000) Australia – Appellant S395/2002 v Minister for Immigration and Multicultural Affairs פסק הדין ניתן ביום 9.12.03 והוא נמצא בכתובת: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2003/71.html
סעיף 1D לאמנת הפליטים
34. כאמור, פניית העותר לנציגות, על מנת שזו תבחן את בקשתו ותזמנו לראיון בהתאם לנוהל, נענתה בשלילה בנימוק, כי אין לנציגות סמכות מול פלשתינים בשטחים בהם פועל ארגון האו"ם אונר"א.
35. תשובה זו מקורה בפרשנות המסורתית של הנציגות בדבר היקף המנדט שניתן לה באמנת הפליטים, לאור סעיף 1D, הקובע, כי האמנה לא תחול על מי שזכאי להגנת אורגן אחר של האו"ם, אלא אם הגנה זו חדלה מלהתקיים:
"D. This Convention shall not apply to persons who are at present receiving from organs or agencies of the United Nations other than the United Nations High Commissioner for Refugees protection or assistance.
When such protection or assistance has ceased for any reason…these persons shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention."
מאחר וארגון העבודה והרווחה של הפליטים הפלסטינים מטעם האו"ם, אונר"א, פועל בשטחים, גורסת הנציגות, כי אין בסמכותה לדון בעניינם של פלסטינים באשר הם, תהא עילת רדיפתם אשר תהא.
36. תשובת הנציגות לפניות העותר ניתנה מבלי שזו בחנה אם בפועל הכיר ארגון אונר"א בעותר כזכאי לסיוע מצדו, או באם היה מכיר בו, אילו שהה בשטחים. התשובה ניתנה אוטומטית משנתברר לנציגות, כי מבקש המקלט הוא ממוצא פלסטיני. זאת, למרות שבפועל מטפל ארגון אונר"א בפליטי 48` ו 67` ובצאצאיהם בלבד, ואין הוא מטפל בכל פלסטיני תושב שטחים באשר הוא.
37. הסירוב לדון בבקשת העותר ניתן על ידי הנציגות בכובעה כזרוע מינהלית, אולם הוא נומק בטעמים הקשורים בפרשנות המנדט שניתן לה בכובעה כגוף בינ"ל עצמאי. בפועל, אימצה מדינת ישראל פרשנות זו מכללא, עת העניקה לנציגות תפקיד מינהלי של קבלה וסינון ראשוני של הבקשות.
38. העותרים יטענו, כי פרשנות זו של סעיף 1D פרשנות שגויה היא, העומדת בסתירה לפרשנותן של מדינות מערביות אחרות. יתרה מזו, פרשנות הנציגות, אשר אומצה מכללא כאמור, גם ע"י המשיב 1, מנוגדת אף לפרשנות הרשמית של הסעיף ע"י הנציב העליון לפליטים היושב בג`נבה (ראו סעיף 44 להלן). פרשנות זו מחייבת את הנציגות בישראל וראוי, כי המשיב יסתייע בה בבואו למלא את מחויבות מדינת ישראל בהתאם לאמנת הפליטים (כעולה מסעיף 7 לנוהל).
39. סעיף D1 כולל שתי פסקאות. בעוד שהפיסקה הראשונה נועדה למנוע מצב בו אדם יהא זכאי לקבל סיוע משני ארגונים שונים של האו"ם – הנציב העליון לפליטים והארגון הרלוונטי בעניננו, אונר"א, נועדה הפיסקה השניה להבטיח, כי אותו אדם לא יוותר חסר הגנה, וכי במקרים בהם אין ביכולתו לקבל סיוע מהארגון הנוסף, יהא זכאי אוטומטית להגנת האמנה.
40. לעניננו, כל עוד שהה העותר ב…. והיה זכאי לקבל סיוע מאונר"א, גם אם בפועל מסיבה זו או אחרת נמנע מלקבלו, לא חלה עליו הגנתה של אמנת הפליטים. אולם מרגע שברח מהשטחים נוכח האיומים הקשים על שלומו הפיזי והנפשי, וכל עוד נמשכים איומים אלו ואין ביכולתו לשוב לאיזור פעולת אונר"א, זכאי הוא אוטומטית להגנת האמנה.
41. גישה זו עולה בקנה אחד עם ספר ההדרכה של האו"ם בנוגע ליישום אמנת הפליטים בנוגע לפלסטינים (סעיף 143):
"143. With regard to refugees from Palestine, it will be noted that UNRWA operates only in certain areas of the Middle East, and it is only there that its protection or assistance are given. Thus, a refugee from Palestine who finds himself outside that area does not enjoy the assistance mentioned and may be considered for determination of his refugee status under the criteria of the 1951 Convention” (UNHCR Handbook on procedures and criteria for determining refugee status, Geneva (1992))
42. כמו כן עולה היא בקנה אחד עם עמדת המלומד הגרמני לקס טאקנברג, לפיה כל עוד מבקש המקלט אינו יכול לחזור לאזור בו מוגשת העזרה של אונר"א, מסיבה שאינה תלויה בו, הוא זכאי להגנתה של האמנה.
An interpretation of Article 1D that would, for example, prevent Palestinian refugees, who left their country of former residence out of a well-founded fear of persecution for the reasons mentioned in Article 1A, paragraph 2, of the 1951 Convention, from being able to benefit from the provisions of that Convention – only because technically speaking these refugees could still return to that country – is definitely not in line with the intentions of its drafters. Article 1D was included in respect of Palestinians who claimed to be refugees vis-à-vis Israel; it was not written to prevent those who left their country of first asylum out of fear of persecution by fellow Palestinians, Palestinian or other groups operating in, or the authorities of the Arab host countries, from being able to invoke the Convention”(Takkenberg L. Status of Palestinian Refugees in International Law, Clarendom Press (1998), 116).
43. פרשנות ברוח זו אומצה ע"י נציב האו"ם לפליטים באוקטובר 2002 במסגרת מסמך רשמי בנושא יישום סעיף D1 על פליטים פלסטינים:
5. If it is determined that a Palestinian refugee falls within the scope of Article 1D of the 1951Convention, it needs to be assessed whether he or she falls within paragraph 1 or paragraph2 of that Article.
6. If the person concerned is inside UNRWA`s area of operations and is registered, or is eligible to be registered, with UNRWA, he or she should be considered as receiving protection or assistance within the sense of paragraph 1 of Article 1D, and hence is excluded from the benefits of the 1951 Convention and from the protection and assistance of UNHCR.
7 If, however, the person is outside UNRWA`s area of operations, he or she no longer enjoys the protection or assistance of UNRWA and therefore falls within paragraph 2 of Article 1D, providing of course that Articles 1C, 1E and 1F do not apply. Such a person is automatically entitled to the benefits of the 1951 Convention and falls within the competence of UNHCR. This would also be the case even if the person has never resided inside UNRWA`s area of operations.
8. The fact that such a person falls within paragraph 2 of Article 1D does not necessarily mean that he or she cannot be returned to UNRWA`s area of operations, in which case, once returned, the person would fall within paragraph 1 of Article 1D and thereby cease to benefit from the 1951 Convention. There may, however, be reasons why the person cannot
be returned to UNRWA`s area of operations. In particular:1. He or she may be unwilling to return to that area because of threats to his or her physical safety or freedom, or other serious protection-related problems; or 2. He or she may be unable to return to that area because, for instance, the authorities
of the country concerned refuse his or her re-admission or the renewal of his or her travel documents.
המסמך, הנמצא באתר האינטרנט של נציבות האום לפליטים, מצורף כנספח ע/ 17 לעתירה.
44. מכל האמור יוצא כי זכותו של העותר, על פי אמנת הפליטים, כי המדינה אליה נמלט תדון בבקשתו לגופה ותמצא האם הוא זכאי להגנת האמנה אם לאו. זכות זו נשללה ממנו.
פגיעה בזכות להגנה מפני גירוש למקום בו נשקפת סכנה לחיים, לגוף או לכבוד
45. מחדליו של המשיב פוגעים גם בזכותו של העותר להגנה מפני גירוש למקום בו נשקפת סכנה לחייו, לגופו או לכבודו. זכות זו עומדת בפני עצמה כזכות יסוד ומוכרת ע"י המשפט הישראלי והבינ"ל, ואין היא מוגבלת אך למי שהוכר כפליט.
46. על אף שמדינת ישראל התחייבה באמנות בינ"ל לשמור על עיקרון אי הגירוש, ובתי המשפט בישראל הכירו בעקרון זה כעיקרון אשר צריך להנחות את הרשות בבואה להפעיל את סמכותה, עד היום לא קבע המשיב נהלים כלשהם בדבר הטיפול באזרחים זרים הטוענים, כי גירושם חזרה למקום ממנו באו יסכן את חייהם, גופם או כבודם.
47. בהיעדר נהלים מסודרים נמצא העותר בסכנה תמידית, כי יעצר ויגורש חזרה ל…., מקום בו נתון הוא בסכנה. גורלו של העותר שפר עליו שכן מצא בישראל בן זוג לחיים. אולם לא פעם, כתוצאה מהמצב הקיים נאלצים פלסטינים אחרים במצבו לחיות במחתרת, בפחד מתמיד, נתונים לסחיטה איומים, ולניצול.
48. העדר הנהלים אינו עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה הבינ"ל של ישראל על פי אמנת הפליטים. סעיף 33 לאמנה קובע, כי מדינה לא תחזיר או תגרש פליט לגבולות טריטוריה בה חייו או חירותו מאוימים, עקב אחת העילות המנויות באמנה:
33. Prohibition of expulsion or return ("refoulement")
1. No contracting state shall expel or return ("refouler") a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion."
49. עקרון אי הגירוש עוגן גם בסעיף 3 לאמנה הבינ"ל נגד עינויים ונגד יחס ועונשים בלתי אנושיים או משפילים, 1984, אשר ישראל חתמה עליה:
"Article 3: General comment on its implementation
1. No State Party shall expel, return ("refouler") or extradite a person to another State where there are substantial grounds for believing that he would be in danger of being subjected to torture.
2. For the purpose of determining whether there are such grounds, the competent authorities shall take into account all relevant considerations including, where applicable, the existence in the State concerned of a consistent pattern of gross, flagrant or mass violations of human rights”.
50. בית המשפט הגבוה לצדק דן בעבר בעקרון אי הגירוש וקבע, כי תחולתו של עקרון זה חלה על כל גירוש מישראל, לא רק של פליטים:
"אין לגרש אדם מישראל למקום בו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו. כל סמכות שלטונית – לרבות סמכות הגירוש על פי חוק הכניסה לישראל – צריכה להיות מופעלת על בסיס ההכרה "בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" (סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). זהו העיקרון הגדול של ה-NON REFOULEMENT, לפיו אין לגרש אדם למקום בו יועמדו חייו או חירותו בסכנה. עקרון זה מעוגן בסעיף 33 לאמנת הפליטים. הוא מהווה חלק מהחקיקה הפנימית של מדינות רבות, הקולטות את הוראות האמנה, או מסדירות הדבר בנפרד. הוא עקרון כללי, שאינו מוגבל אך ל"פליטים" (ההדגשה אינה במקור מ.פ). הוא חל בישראל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל" (בג"צ 4702/94 אל טאיי נ` שר הפנים פ"ד מט(3), 843, 844).
51. ועוד הרחיב בית המשפט באותה פרשה וקבע, כי גירושו של אדם למדינה שלישית, אשר בה אין הוא מוגן מפני גירוש למדינה בה נשקפת לו סכנה – גירוש אסור הוא:
"מה שאסור להשיג במישרין (גירוש למדינה א`) אסור להשיג בעקיפין (גירוש למדינה ב`, אשר מצידה תבצע גירוש למדינה א`). אכן, על ישראל להבטיח כי חייו וחירותו של המגורש לא יהיו בסכנה. השלטונות אינם יוצאים ידי חובתם זו, אם הם מגרשים אדם למדינה שחירותו או חייו בה אינם נתונים בסכנה, מבלי להבטיח כי אותה מדינה מצידה לא תגרש אותו אדם אל מדינה שחייו או חירותו בה נתונים בסכנה" (שם, עמ` 844).
52. הנה כי כן, בהיעדר נהלים מוסדרים, מפרה המדינה את מחויבותה הבינ"ל. במצב הדברים דהיום, אין לאדם אשר נמלט לישראל ביטחון מינימלי, כי לא יגורש באחת אל המקום בו הוא נמצא בסכנה.
53. ודוק, אין מדובר בחשש בעלמא. אין זה עניין נדיר, כי פלסטינים השוהים בישראל ללא היתר נתפסים ומגורשים מישראל תוך שעות ספורות. על פי רוב נעשה הגירוש כיוזמה מקומית של סיור משטרתי, צבאי או של משמר הגבול, אשר אינם מבזבזים זמן "מיותר" ומייד לוקחים את האיש ברכבם חזרה אל תוך השטחים. למותר להוסיף כי "עקרון אי הגירוש" או "מקלט מדיני" אינם ביטויים שגורים בפיהם של נציגי החוק הפועלים בשטח.
54. לאור האמור מחובתו של המשיב לקבוע נהלים, אשר יאפשרו לכל אדם הטוען, כי החזרה למקום ממנו בא תסכן את חייו, גופו או כבודו, להציג מבעוד מועד וטרם גירושו מהארץ את הראיות המינהליות הנדרשות על מנת להוכיח טענה זו. על הנהלים לקבוע את האופן בו תוגש בקשה לאי גירוש, ואופן בירור הטענות המועלות בה, בין היתר ע"י עריכת שימוע בפני עובד מדינה שהוכשר לתפקיד. כן עליהן להחיל חובת ידוע הנציגות. על המשיב לדאוג לפרסום אפקטיבי של הנוהל בשפות שונות ולחלוקתו בתחנות המשטרה, במעברי גבול ובלשכות מינהל האוכלוסין.
55. אין חולק, כי יעילות הגירוש של שוהים בלתי חוקיים תיפגע עקב יישום הנהלים המבוקשים, ואולם איזון ראוי מחייב, כי על מנת להציל חייו של אדם מעינויים או מאלימות, יספוג המשיב פגיעה מסוימת, מינורית יש להניח, ביעילות של הגירוש.
56. יצויין כי כבר היום, במקרים בהם הוגשה בקשה למקלט מדיני, נמנע הגירוש עד לתום ברור הטענות ע"י המשיב. אולם כאמור לעיל הבעיה מתעוררת במלוא חריפותה לגבי אותם מקרים בהם טרם הוגשה בקשה מסיבה זו או אחרת, או במקרים בהם בקשה זו אינה נדונה כלל ע"י המשיב כמו במקרה של העותר.
57. העותר שוהה בישראל שנים רבות ללא היתר. בזכות הקשר המשפחתי בינו ובין זוגו הישראלי, ורגישות שוטרי תחנת ….., נמנע עד היום גירושו. אולם בהעדר נוהלים ברורים דבר אינו מבטיח, כי מפגשו הבא עם רשויות החוק לא יוביל לגירושו המהיר חזרה לתחומי השטחים.
פגיעה בזכות לחיי משפחה
58. העותרים מודעים לפתרונות נקודתיים אשר נמצאו בעבר במקרים דומים לפיהם נימצא למבקש מקלט במדינה זרה. אולם הם יטענו, כי פתרון זה אינו ראוי במקרה דנן, שכן לעותר בן זוג ישראלי עמו בחר להקים משפחה. גרוש העותר 1 לתחומי השטחים או עמידה על כך שיוענק לו מעמד פליט, אותו יממש מחוץ לגבולות ישראל, יפגעו פגיעה אנושה בזכותם של העותרים לחיי משפחה, זכות אשר הוכרה על ידי המשפט הבינלאומי וכן על ידי המשפט הישראלי כזכות יסוד.
59. בית המשפט העליון עמד זה מכבר על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, 783), ואף קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא משפחתי הינה חלק מזכותו לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(1) 160, 175).
60. את המונח "משפחה", כמו גם את זכות היסוד לחיי משפחה, אין לפרש פירוש דווקני או מקובע. כמו בכל מונח משפטי אחר, גם במונחים אלה יש להפיח רוח חיים, העולה בקנה אחד עם מציאות החיים העכשווית (ע"א 2000/97 לינדורן נ` קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 32-33; ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ` לבנון, פ"ד נז(5) 309, 326-327).
61. אין לפרש את הזכות לחיי משפחה ככזו המוגבלת בתחולתה אך לזוגות נשואים. המונח "משפחה" הוכר בפסיקה ככזה המשתרע אף על הידועים בציבור. כך למשל ברע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ` זמר, תק-על 2003(2), 3132 נקבע, כי סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון ולפסוק ב"ענייני משפחה", כוללת אף את הסמכות לאשר הסכם ממון בין בני זוג ידועים בציבור.
62. על השתרעות הזכות לחיי משפחה גם על זוגות בני אותו המין, ניתן ללמוד מפסיקתם של בתי המשפט לענייני משפחה, שפסקו, כי הם מוסמכים לדון בעניינם של בני זוג מאותו המין. כך, למשל, בשנת 2001 נתן בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע תוקף של פסק דין להסכם שנערך בין שתי בנות זוג (תמ"ש 8510/01 מיום 12.8.01); בדצמבר 2002 אושר בתמ"ש 8510/01 הנ"ל הסכם למזונות קטין אותו מגדלות שתי בנות הזוג יחד; ובפברואר 2004 ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב תוקף של פסק דין להסכם בין שני בני זוג מאותו המין (תמ"ש 3140/03, מיום 16.2.04).
העתקי ההחלטות בתמ"ש 8510/01 וההחלטה בתמ"ש 3140/03 מצורפים ומסומנים בהתאמה ע/ 18 ו- ע/ 19.
63. ההגנה שמקנה המשפט לבני זוג מאותו המין מתוקף היותם תא משפחתי הוכרה עוד קודם לכן, ב- 1997, בתמ"ש 32520/97 שבו נקבע, כי לבית המשפט לענייני משפחה סמכות ליתן צו הרחקה כנגד בן זוג מאותו המין מכוח חוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א – 1991.
64. מן הזכות לחיי משפחה נגזר האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג. על האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג עמד כב` השופט חשין בבג"צ 3648/97 סטמקה ואח` נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 780-781:
"תשובה זו, שהאהבה תגבר גם על פירוד של חודשים מספר, אינה אלא תשובה צינית ובלתי ראויה. יתר על כן: הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש. ופרידת האוהבים, כיצד תקל זו בעינינו? … הראוי כי ליבנו יהא גס בצער הפרידה?"
ואם כך נאמר בעניינה של פרידה בת מספר חודשים בלבד מן הסוג שנדון בעניין סטמקה, וודאי שיפים דברים אלה אלף אלפי מונים לענייננו, בו עמידת המשיבים על גרושו של העותר 1 לתחומי השטחים או עמידה על כך שיקבל מעמד של פליט במדינה אחרת, תביא לפרידה כפויה למשך זמן ממושך שאורכו לא ידוע מראש, ואולי אף לנצח.
65. האיסור על הפרדת בני זוג אינו מוגבל לזוגות נשואים בלבד, והוא חל אף על בני זוג שאינם נשואים. כך, למשל, קבעה כב` השופטת אבידע בעת"מ (באר שבע) 286/02 פוסוחוב נ` שר הפנים, לא פורסם, פסק דין מיום 13.10.2002; העתק מצורף ומסומן ע/20):
"דעתי היא כי עניינם של העותרים, לעניין הבקשה לאפשר שובה לישראל של העותרת, אינו שונה מעניינם של בני זוג נשואים, שבהם אחד מבני הזוג הנו זר והשני אזרח ישראלי – כדוגמת בני הזוג שענייניהם נידונו בבג"ץ סטמקה. בשני המקרים המדובר בבני זוג שקשרו את גורלם… העותרים הגיעו לבית המשפט כשהם אינם נשואים, משנבצר מהם להינשא בארץ, ובשל חששם לצאת מהארץ מאחר שהמשיב סירב להתיר מראש את שובה של העותרת ארצה." (שם, פסקה 10)
66. ואם כאשר מדובר בבני זוג בני המינים השונים לא יהיה ראוי כי ליבנו יהיה גס בכאב הפרידה, וודאי שכך הוא הדבר אף כאשר מדובר בבני זוג מאותו המין. ככל שנוגע הדבר לפרידתם של בני זוג מאותו המין זה מזה, אין מקום להבחנה בינם לבין בני זוג בני המינים השונים:
"וכי הפרידה מבן זוג מאותו המין קלה יותר מפרידה מבן זוג מהמין השונה? האם חיי השיתוף בין בני אותו המין שונים הם, מבחינת יחסי השיתוף והאחווה, וניהול התא החברתי, מחיי שיתוף אלה בין בני זוג ממין שונה? יטען הטוען: חיי שיתוף ואחווה בין בני מינים שונים (בין כבעל ואשה ובין כידועים בציבור) הוא כה שונה במהותו מחיי שיתוף ואחווה בין בני אותו מין, עד כי כל משטר משפטי המעניק טובת הנאה ליחס הראשון, אין בו הפליה כלפי היחס השני. אף שטענה זו נראית לי קשה, מוכן אני להשאירה בצריך עיון, שכן השאלה שעלינו לשאול אינה אם היחס האחד (חיי שיתוף ואחווה בין בני מינים נוגדים) שונה הוא על-פי אמות מידה כלשהן מהיחס האחר (חיי שיתוף ואחווה בין בני אותו מין). כאמור, מוכן אני להניח כי בהקשרים חברתיים שונים, אכן קיים שוני זה. השאלה אותה עלינו לשאול הינה אם השוני ביחס הוא רלבנטי לעניין הנדון. "העניין הנדון" הוא התא החברתי, חיי השיתוף והאחווה, המצדיקים, לדעת אל-על, הענקת טובת הנאה לעובד (הקבוע) בדמות כרטיס טיסה שיאפשר לו ליטול עמו את זה שעמו הוא חי חיים משותפים. לעניין זה, השוני בין חיי שיתוף בין בני מינים שונים וחיי שיתוף בין בני אותו מין הוא הפליה ברורה ובוטה." (בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 762, הדגשות לא במקור).
67. במסגרת עתירה זו לא נפרוש את מלוא היריעה המשפטית, הנוגעת לעניין ההכרה בבני זוג מאותו המין במשפט הישראלי, אך נציין כי לאחר פסק הדין בעניין דנילוביץ המשיך המשפט הישראלי וצעד כברת דרך להכרה בתא המשפחתי החד מיני (ראו ע"ש 396/94 שטיינר נ` צה"ל, פסק דין מיום 5.12.96, בו נקבע כי בן זוגו של קצין שנפטר זכאי לגימלאות כפי שזכאים ידועים בציבור בני המינים השונים; בג"צ 5398/96 שטיינר נ` שר הביטחון, תק-על 97 (1) 244, שבעקבותיו הסכים שר הביטחון להעניק לבן זוגו של קצין שנפטר זכויות הנצחה הניתנות לבני זוג; בג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, בו הורה בית המשפט העליון למשרד הפנים לרשום במרשם האוכלוסין את אמו המאמצת של ילד לזוג נשים כאמו; ע"א 5178/03 שטיינר נ` מנהל מס שבח מקרקעין, שבו ניתן בפברואר 2004 תוקף של פסק דין להסכמת המדינה להכיר בבני זוג מאותו המין כמי שזכאים לפטור ממס רכישה וממס שבח בעת העברת בעלות בדירת מגורים משותפת).
68. אף במשפט הבינלאומי מוגדרת הזכות לחיי משפחה כזכות יסוד. סעיף 10 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966 קובע, כי יש להעניק הגנה וסיוע רחבים ככל האפשר למשפחה, ואף סעיף 8 לאמנה האירופית לזכויות אדם מעגן את הזכות לחיי משפחה כזכות יסוד.
69. המשפט הבינלאומי הכיר אף הוא בהתפרסותה של הזכות לחיי משפחה על זוגות בני אותו המין. כך, למשל, ביולי 2003 קבע בית הדין האירופי לזכויות אדם, כי אוסטרליה פוגעת הן בזכות לשוויון והן בזכות לחיי משפחה המוכרות באמנה האירופית לזכויות אדם, בסרבה להעניק לבני זוג מאותו המין את אותן זכויות הדיירות המוגנת, שהוענקו לבני זוג בני המינים השונים שאינם נשואים (Karner v. Austria, Application no. 40016/98).
הטקסט המלא של פסק הדין נמצא באתר:
http://hudoc.echr.coe.int/Hudoc1doc2/HEJUD/200311/karner%20-%2040016jv.chb1%2024072003e.doc
מגמה זו של הכרה בזוגות בני אותו מין כתא משפחתי אף הולכת וקונה לה אחיזה במשפטן של מספר הולך וגדל של מדינות.
70. עוד לעניין הכרת המשפט הבינלאומי בבני זוג מאותו המין כתא משפחתי, הזכאי להגנה מפני אפליה מכוח האמנה בינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, ראו החלטת וועדת זכויות האדם של האו"ם מיום 18 בספטמבר 2003 (Communication no.941/2000), המופיעה באתר:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3c839cb2ae3bef6fc1256dac002b3034?Opendocument
71. גירושו של העותר 1 לתחומי השטחים פירושה המטת כליה על ראשו, שכן, כפי שהוסבר לעיל, סכנת מוות מרחפת מעל לראשו באם ישוב לשם. אולם גם מציאת מקלט עבורו במדינה אחרת פירושה המטת כליה על שני העותרים גם יחד. הסדרת מעמדו של העותר 1 כפליט במדינה אחרת ואי נכונות להעניק לו מעמד בישראל פירושה פרידה ממושכת, אולי פרידת נצח, מבן זוגו. פרידה אשר תפגע ללא תקנה בזכותם של העותרים לקיים חיי משפחה.
לחלופין, על המשיב להעניק לעותר מעמד מטעמים הומניטריים
72. לחילופין ביקש העותר מהמשיב, במכתבו מיום 18.12.03, כי יפעיל את סמכותו מכוח חוק הכניסה לישראל, ויעניק לו מעמד של תושב קבע, משיקולים הומניטרים.
73. ע"פ סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל רשאי המשיב להעניק רישיונות שונים לישיבה ארעית או קבועה בישראל. החוק אינו קובע כל קריטריונים למתן רישיונות ישיבה בישראל אלא מותיר את ההחלטה לשיקול דעתו של המשיב.
74. מדיניות המשיב הינה שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים בהם קיימים שיקולים מיוחדים. בהתאם למדיניות זו מעניק המשיב אשרה ורשיון לישיבת קבע במקרים חריגים בלבד וזאת על פי הקריטריונים הכלליים הבאים:
א. בן / בת זוג מנישואין כדין לאזרח/ית ישראל או לתושב/ת קבע של מדינת ישראל היושבת בישראל.
ב. הורה קשיש ובודד של אזרחית או תושב/ת קבע בישראל, אשר אין לו ילדים אחרים או בו/בת זוג מחוץ לישראל.
ג. ילד קטין, הנלווה להורה שקיבל זכות לישיבת קבע בישראל או אזרחות ישראלית, אם הורה זה החזיק כדין בקטין תקופה של כשנתיים לפחות בסמוך לבואו עמו לישראל.
ד. מקרים חריגים מסיבות הומניטריות או כשיש למדינת ישראל אינטרס מיוחד במתן הרישיון לישיבת קבע.
הקריטריונים מפורטים במסמך שנשלח לעותרת 5 לבקשתה, ואשר למיטב ידיעת העותרים לא פורסם במתכונת רשמית כלשהי. העתק הקריטריונים מצ"ב ומסומן ע/.
75. לכאורה, נמנע המחוקק מלהטיל כל מגבלה על המשיב והותיר את ההחלטה לשיקול דעתו המוחלט – ברצותו יתן למבקש אשרה ורישיון, וברצותו – לא יתן. לכאורה, אמרנו, ולא בכדי, שכן קיימים מקרים בהם יימצא, כי היה על המשיב לעשות שימוש בסמכותו ולהעניק למבקש מעמד. העותרים יטענו כי המקרה דנן נופל בגדר קבוצת מקרים אלו.
76. כך, כפוף המשיב לחובה הראשונית להפעיל את שיקול דעתו בשאלה האם יש צורך בהפעלת סמכותו לתת מעמד, ולחובה לקיים דיון הוגן בבקשה למתן מעמד, ללא דעות קדומות, תוך עריכת בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית טרם קבלת ההחלטה (ר`: בג"צ ברגר נ` שר הפנים, פ"ד לז(3) 29). העותרים יטענו, כי המשיב לא מילא את חובתו זו.
77. כך גם כפוף המשיב לכללים שקבע בית המשפט בעניין פגמים בשיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, שרירות או הפליה (ר` לעניין זה: רענן הר זהב "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז), עמ` 106-109).
"שיקול דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זאת בלבד. אפילו נאמר בדבר חקיקה במפורש כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז מתפרש שיקול הדעת כמחייב את בעל הסמכות לפעול לשם מטרות החקיקה ממנה יונקת סמכותו" (בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עירית תל-אביב, פ"ד מב(2) 309, 324).
78. במקרים הומניטריים מיוחדים, מחובתו של המשיב לשקול את נסיבותיו האישיות של המבקש. רק לאחרונה נקבע כי עת מוגשת בקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים:
"חובה על שר הפנים, כמו על כל נושא משרה מינהלית, לקיים דיון לגופו של עניין הנתון לשיקול דעתו, וחובה עליו לבדוק את כל העובדות והנסיבות הענייניות של אותו מקרה. בהתאם עליו לקבל את החלטותיו" (עת"מ 1037/03 פלדמן נ` שר הפנים, ניתן ביום 1.2.04 ע"י כבוד השופטת שטמר בבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה).
79. בעניינו של העותר מחובתו של המשיב לתת דעתו קודם כל לסכנה האורבת לו במקום ממנו נמלט לישראל ועל האלימות הקשה לה היה חשוף בעבר עקב נטייתו המינית. עוד על המשיב לשקול את העובדה, כי העותר החל לשקם את חייו, ביטחונו וכבודו בישראל, והוא הקים משפחה עם בן זוג הישראלי, העותר 2. בעניין זה על המשיב לתת דעתו לכך כי ניסיונם של העותרים 1 ו-2 להסדיר מעמדם כבני זוג בישראל לא צלח לאור מחדליהם של הרשויות הישראליות, אשר התעלמותן מהבקשה הביאה לכך, כי העותר לא קיבל כל מעמד חוקי עד שינוי המדיניות בכל הנוגע למתן מעמד לבני זוג פלסטינים בישראל במאי 2002, מדיניות אשר עוגנה בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג- 2003.
80. בני הזוג אינם יכולים לחיות יחד בשטחים מטעמים ברורים. מחובתו של המשיב לשקול עניין זה שכן גירושו של המשיב מישראל יביא ללא ספק לפרידה כפויה בין בני הזוג ולפגיעה כאמור בזכותם לחיי משפחה.
81. עוד על המשיב לשקול את העובדה, כי העותר, אשר נכנס לישראל כדין, הינו אדם ישר והגון, מעולם לא חטא ולא פגע באיש ולא סר מדרך הישר. העותר הוא …. מוערך, איש מקצוע בעל מוניטין באזור …. כולו ועל כן הוא צפוי להיות תושב פרודוקטיבי, אשר תורם למדינה המארחת אותו ואינו נופל עליה לנטל.
82.
