לאפשר לאזרח זר לחזור לארץ יחד עם בת זוגו לאחר שינשאו בחו"ל

עת"מ 03/
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו

העותרים:

1. מ` מ`
2. מ` ל`
3. ק` מ` (קטין, באמצעות הוריו)
כולם ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, ת"א 65154
טל`: 5608185-03 פקס: 5608165-03

נ ג ד

המשיב:

שר הפנים
משרד הפנים, רח` קפלן 2, ירושלים
ע"י פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
רח` הנרייטה סולד 1, תל-אביב 64924
טל`: 6970222-03; פקס: 6918541-03

עתירה מינהלית

בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב כדלקמן:

ליתן לעותר 2 "אינטר ויזה" – אשרת כניסה לישראל, שתאפשר לו לחזור לארץ ביחד עם בת זוגו, העותרת 1, מיד לאחר שינשאו בחו"ל, וזאת בטרם יציאתם ובעודם בישראל.

ליתן לעותר 2 אשרת שהייה בישראל עד לאחר תום חופשת הלידה של העותרת, המצוייה בשבועות הריונה האחרונים, עת יוכלו בני הזוג לצאת לחו"ל ולהינשא.

לשלם לעותרים הוצאות משפט.

ואלו נימוקי העתירה:

מבוא

העותרת 1 (להלן: "העותרת"), אזרחית ישראלית קשרה את גורלה עם העותר 2 (להלן: "העותר"), אזרח מרוקו, והקימה עמו בית בישראל. לפני כשנתיים נולד ילדם הראשון (העותר 3) ועתה הם מצפים להולדת ילדם השני. בני הזוג מבקשים למסד את אהבתם ולהינשא ואולם בהיותם בני דתות שונות נבצר מהם לעשות זאת בארץ. בני הזוג פנו אל המשיב ובקשו לאפשר להם לצאת ולהינשא בחו"ל ולחזור לארץ יחדיו אל ביתם ואל ילדם. לפנים נהג המשיב לאפשר לבני זוג דוגמת העותרים לצאת את הארץ להינשא ולחזור. אלא שבמסגרת ההתנכלות הכללית לכל ישראלי שנישא לזר שינה המשיב מטעמו ובקשתם של בני הזוג לא נענתה. משמעות הדבר היא, שהמשפחה תצטרך להתפצל משך תקופה ארוכה. הלכה למעשה מדובר בגירוש של העותר מן הארץ ובכפיית פרידה על רעייתו ועל ילדיו. כאילו לא די בכך, הודיע המשיב כי גם אם יאשר בסופו של דבר לעותר לשוב אל חיק משפחתו, יהיה הדבר מותנה בהפקדת ערובה שאינה בהישג ידם של העותרים. מכאן העתירה.

התשתית העובדתית

משפחת העותרים ובקשתם לצאת ולהינשא

1. העותרת, אזרחית ישראלית, הכירה לפני כשלוש שנים את העותר, אזרח מרוקו, אשר הגיע לישראל בשנת 1997 באשרת תייר, ונותר בה לאחר שפג תוקף האשרה. העותר והעותרת נהיו לבני זוג והחלו לחיות במשק בית משותף. ביום 25.6.2001 נולד בנם הראשון, ק`, הוא העותר 3. עתה מצפים בני הזוג להולדת ילדם השני – העותרת נמצאת בימים האחרונים להריונה.

העתק תוצאות בדיקת אבהות המוכיחות את אבהותו של העותר על העותר 3 מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/1.

2. בהתאם לנוהלי המשיב, יכולים בני זוג דוגמת העותרים להתחיל בתהליך ההתאזרחות רק לאחר שיינשאו. בחודש אוקטובר 2002 כרתו בני הזוג הסכם אירוסין ביניהם. דא עקא, שמדינת ישראל אינה מאפשרת לבני זוג, שאינם חולקים דת משותפת, להינשא בארץ, ועל כן היה עליהם לצאת לחו"ל על מנת להינשא. בני הזוג פנו, אפוא, מיד לאחר אירוסיהם אל לשכת מינהל האוכלוסין בחולון וביקשו לאפשר להם לחזור יחדיו אל ביתם המשותף ואל בנם הפעוט מיד לאחר שיינשאו בחו"ל.

העתק הסכם האירוסין מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ע/2.

פקידת מינהל האוכלוסין בחולון, גב` אתל מלר, לקחה מן העותרים את הסכם האירוסין ואת שלל המסמכים והתמונות שיוכיחו את חייהם המשותפים ואולם התנתה את הגשת הבקשה הפורמלית ואת תחילת הטיפול בעניינם של העותרים בתשלום קנס בגין שהייתו הבלתי חוקית של העותר בישראל. כמו כן, הנחתה אותם גב` מלר לרכוש כרטיס טיסה לקפריסין, על מנת להוכיח את רצינות כוונותיהם. בקשה פורמלית עדיין לא הונח לבני הזוג להגיש ואולם הוסבר להם, כי לאחר שימלאו את הדרישות הנ"ל יוכלו להגיש בקשה והיא תטופל בתוך כחודש ימים.

3. ביום 21.1.2003 לאחר שעלה בידי בני הזוג, לגייס אלפי שקלים שנדרשו לשלם כקנס, ולאחר שרכשו "חבילת נישואים" בעלות של כ-4,200 ש"ח, שבה העותרת אל הלשכה בחולון. רק במעמד זה ניתן לבני הזוג להגיש טופס בקשה פורמלי לאשרת יציאה וכניסה (אינטר-ויזה).

העתק קבלה על תשלום הקנס מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/3.
העתק אישור תשלום הקנס בדרכונו של העותר, מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/4.
העתק קבלה על רכישת חבילת נישואים בקפריסין מצורף ומסומן ע/5.

4. מאז הגשת הבקשה עמדה העותרת מעת לעת בקשר טלפוני עם גב` מלר ואולם בכל פעם נאמר לה כי עליה ועל העותר להתאזר בסבלנות. יצוין, כי רק לאחר זמן מה, כאשר שוחחה העותרת עם גב` מלר בטלפון, נדרשו העותרים להמציא גם "תעודת יושר" של העותר. אלא שלאחר שעלה בידי בני הזוג להשיג את המסמך המבוקש הודיעה גב` מלר לעותרת, כי תיקה נמצא בירושלים, וכי "אין לה מה לבוא". כיוון שכך, הועברה תעודת היושר בדואר כנספח למכתב שנשלח למנהל האוכלוסין ביום 30.4.2003 (ע/9, סעיף 8 להלן). למיותר לציין כי לעותר אין עבר פלילי.

העתק מתורגם מתעודת היושר של העותר מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/6.

5. משראתה כי הטיפול בבקשתה מתעכב, ולאור הדחיפות הקיימת לנוכח הריונה, פנתה העותרת אל עו"ד מיכל שחורי מארגון "משפחה חדשה". ביום 26.3.2003 פנתה עו"ד שחורי במכתב אל עו"ד גלית לביא מהלשכה המשפטית במשרד הפנים. במכתבה ציינה עו"ד שחורי, כי סירוב לבקשה להיתר יציאה וכניסה לישראל ייאלץ את המשפחה להתפצל ויכפה פרידה קשה על בני הזוג, דווקא בתקופת הריונה של העותרת. עו"ד שחורי ביקשה להאיץ את הטיפול בבקשה בשל רצונם של בני הזוג להספיק לצאת ולשוב עוד קודם להולדת ילדם השני.

העתק מכתבה של עו"ד שחורי מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/7.

6. ביום 9.4.2003 השיבה עו"ד גלית לביא ממשרד הפנים וטענה, כי בעניינה של העותרת פעל משרד הפנים לפנים משורת הדין, והעביר את בקשתה לבחינת גורמי הביטחון עוד בטרם יציאת בן הזוג הזר את ישראל. יחד עם זאת, ציינה עו"ד לביא, "הבדיקות של הגורמים אורכות זמן רב ולמרשיך אין להלין אלא על עצמם על כך שהגיעו למצבם הנטען". בכל מקרה נאמר, כי לאחר אישור הבקשה, יידרשו בני הזוג להפקיד ערבות בנקאית בסך 30,000 ש"ח.

העתק מכתבה של עו"ד גלית לביא מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/8.

7. ביום 30.4.2003 השיב ב"כ העותרים למכתבה של עו"ד לביא. במכתב, אותו מיען גם לראש מינהל האוכלוסין, מר הרצל גדז`, מחה ב"כ העותרים על התארכות הטיפול בבקשתם וביקש לסיימו בהקדם לאור כוונתם של העותרים לצאת להינשא בטרם תיכנס העותרת לשלב מתקדם בהריונה.

העתק מכתב ב"כ העותרים מיום 30.4.2003 מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/9.
העתק מכתב התזכורת מיום 27.5.2003 מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/10.

8. מקץ שלושה חודשים השיבה עו"ד לביא, כי על העותר לצאת את הארץ. רק לאחר מכן תוכל העותרת להגיש בקשה לקבלת אשרת כניסה עבורו ורק אז תיבדק הבקשה על ידי המשיב ועל ידי גורמי הביטחון. זאת, בניגוד למכתבה הקודם שבו אמרה עו"ד לביא, כי בקשת העותרים כבר מטופלת וכי יש להמתין לקבלת תשובה מאת גורמי הביטחון.

העתק מכתב עו"ד לביא מיום 21.7.2003 מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/11.

9. תשעה חודשים לאחר שפנו בני הזוג לראשונה אל המשיב, כחצי שנה לאחר שהותר להם להגיש את בקשתם באופן רשמי, ולאחר שניתנו להם מצגים חוזרים ונשנים לפיהם תטופל בקשתם לקבלת "אינטר-ויזה", גילו העותרים לתדהמתם, כי המתינו לשווא וכי אין כוונה לטפל בבקשתם, לא כל שכן – להיענות לה.

10. דחיית בקשתם של העותרים מטילה עליהם נטל כבד מנשוא. משמעות הדחייה היא שלאחר שיצאו להינשא בחו"ל תכפה על בני הזוג פרידה ממושכת וקשה. בנוסף לכך, העותרת תאלץ לשוב לארץ בגפה ולטפל לבדה בשני ילדיהם הרכים. לבני הזוג ייגרם חיסרון כיס חמור בשל מימון שהייתו של העותר בחו"ל ואובדן הכנסה בשל כך שלא יוכל להמשיך ולעבוד ולפרנס את המשפחה. יתר על כן, קטיעת רצף החיים עלול לעלות לעותר בפרנסתו ולמשפחה כולה בהכנסתה. כל אלה נוספים על ההוצאות והנזקים הכספיים שכבר נגרמו לעותרים בשל התמהמהות המשיב, ושצפויים להם אגב היציאה לחו"ל לצורך נישואין.

11. גם הדרישה להפקדת ערובה בנקאית בסך 30,000 ש"ח תהווה אבן רחיים על צווארם של העותרים. העותרים וילדם מתגוררים בדירה שכורה, עובדים ומתפרנסים בכבוד, ואינם נתמכים על ידי רשויות הרווחה. ואולם, אין לבני הזוג נכסים בבעלותם ואין משפחה שתתמוך בהם מבחינה כלכלית. במיוחד עתה, כאשר מצפים בני הזוג להולדת ילדם השני, יקשה עליהם לעמוד בגיוס כספים לצורך הפקדת הערובה הנדרשת.

שינוי נוהלי המשיב

12. כידוע, מונעת מדינת ישראל מאזרחיה להינשא בתחומה לבני זוג שדתם שונה משלהם. לפנים נהגו זוגות רבים להינשא ב"נישואיי פרגוואי" – נישואין בהתכתבות עם הרשות המוסמכת בפרגוואי. אלא שכיום נסתמה בפני מרבית הזוגות האפשרות להינשא ב"נישואיי פרגוואי": מזה כשלוש שנים שוב לא ניתן להינשא בדרך זו ללא נוכחות של לפחות אחד מבני הזוג בפרגוואי, דבר המייקר עד מאוד את ההליך ומרחיק אותו מהישג ידם של רבים, שאינם משופעים בממון. על כן נאלצים מרבית הזוגות לצאת לחו"ל לארץ קרובה ולהינשא שם בנישואין אזרחיים. לצורך כך נזקקים זוגות דוגמת העותרים ל"אינטר-ויזה".

13. נוהג של מתן "אינטר-ויזה" אינו זר למשיב. כך למשל נוהג המשיב לפיו כל אימת שהוא מאשר למעסיק להמשיך ולהעסיק עובד זר מעבר לתקופת המקסימום החוקית: עד לפני שבועות אחרים לא היה המשיב מוסמך להאריך את אשרת השהייה והעבודה של עובד זר מעבר לתקופת מקסימום של 27 חודשים (סעיפים 2(א)(2) ו-3(2) לחוק הכניסה לישראל, לפני שתוקנו ביום 30.7.2003 – ס"ח 1900, עמ` 541). על מנת לעקוף את המגבלה שבחוק נהג המשיב לצייד את העובד באינטר-ויזה ולהורות לו לצאת את הארץ ולשוב אליה מייד בחזרה על מנת שניתן יהיה להתחיל מחדש את מניין 27 החודשים הנ"ל.

14. יתר על כן, עד לא זה מכבר נהג המשיב לקבל בקשות כמו זו נשוא העתירה וזאת בהתאם לנוהל שנקבע אך לפני כשלוש שנים. נוהל זה, הידוע בשמו "נוהל הענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח/תושב ישראלי" (נוהל מס` 5.2.0029) קבע, כי אזרח או תושב ישראלי רשאים לצאת את הארץ עם בן זוגם הזר על מנת להינשא, ולשוב עימם לארץ מיד לאחר נישואיהם על מנת להתחיל בהליכים לקראת הענקת מעמד של קבע לבן הזוג הזר.

העתק מנוהל משרד הפנים מס` 5.2.0029 "נוהל הענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח/תושב ישראלי" מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ע/12.

15. והנה לפני כשנה, ללא סיבה נראית לעין, בוטל הנוהל הפנימי הנ"ל ותחתיו הוכנס נוהל חדש ומחמיר יותר. בהתאם לנוהל החדש, ישראלי וזר הנישאים בחו"ל יאלצו להגיש בקשה בקונסוליה הישראלית ולהפקיד ערבות בנקאית בסך 30,000 ש"ח. בן הזוג הזר יצטרך להמתין בחו"ל עד לאישור בקשתו משך 30 ימים, בכפוף לכך שאם יידרש אישור גורמים חיצוניים (שירותי הביטחון למשל) יתחיל מניין 30 הימים לאחר שאותם גורמים יתנו את אישורם לבקשה. הנוהל החדש חל בכל מקרה של נישואי ישראלי לאזרח זר, בין שהזר שוהה בארץ שלא כחוק (שב"ח) ובין שהוא שוהה בה ברשיון כדת וכדין.

הנוהל החדש, כפי שהופיע במכתבו של ראש מנהל האוכלוסין מיום 1.4.2003, מצורף כחלק בלתי נפרד מהעתירה ומסומן ומסומן ע/13.

16. מכתבה של עו"ד גלית לביא (ע/7 לעיל) אכן מציין את עיקרי הנוהל החודש למעט פרט חשוב אחד – הקביעה לפיה ימתין בן הזוג הזר בחו"ל תקופה שלא תעלה על 30 ימים. לא בכדי הושמט פרט זה ממכתבה של עו"ד לביא: בפועל אורך הטיפול בבקשה לכניסה לישראל מכוח נישואין חודשים רבים וארוכים ובכל העת הזו נאלץ בן הזוג הזר להמתין בחו"ל. האגודה לזכויות האזרח קיבלה ומקבלת פניות של אנשים הממתינים חודשים ארוכים בחו"ל על מנת שיינתן להם לשוב ולהתאחד עם בן זוגם הישראלי. לפני כחצי שנה אף הגישה האגודה עתירה בשמו של ישראלי שסבלנותו פקעה לאחר כ-3 חודשי המתנה בארץ לרעייתו (עת"מ 1061/03). לא זו אף זו, בימים אלה הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה לבית משפט נכבד זה ובה גולל סיפורו של אזרחית ישראלית, שבן זוגה, שלו נישאה זה מכבר, גורש מן הארץ שעה שהיתה בהריון. בקשתה להשיבו לארץ "מטופלת" במנהל האוכלוסין מזה 10 חודשים (עת"מ 1442/03). אך לא צריך להרחיק לכת על מנת להיווכח, כי בדיקת הבקשה הראשונית למתן אשרת כניסה בלבד לבן הזוג הזר אורכת זמן רב, וכי היומרה לסיום הטיפול בתוך 30 יום, מופרכת על פניה, שהרי במקרה נשוא העתירה דנן "טופלה" בקשתם של בני הזוג לאשרת כניסה למעלה מחצי שנה.

הטיעון המשפטי

פגיעה בזכות לחיי משפחה והאיסור על פרידה כפויה של בני זוג

17. הפרידה הכפויה שמטיל המשיב על העותרים, תוך ניצול העובדה כי אינם יכולים להינשא בישראל פוגעת קשות בזכותם לחיי משפחה. הזכות לחיי משפחה הינה זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי. זכות זו פועלת במישורים שונים, וכוללת בין השאר את הזכות לנישואין, את הזכות להורות ואת זכותם של ילדים לתמיכה ולקשר אינטנסיבי עם שני הוריהם. היא נובעת מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט (ר` למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז (1) 743, 783) וחשוב מכך – מזכותו של כל אדם לכבוד. זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175).

18. נגזרת חשובה של הזכות לחיי משפחה היא חובתה של המדינה להעניק מעמד של קבע לבן זוגו הזר של האזרח או התושב הישראלי (ר` בג"צ 754/83 רנקין נ` שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117). זה המקור להכרת הדין בזכותו של כל ישראלי להקים בית בישראל גם במקרה שקשר את גורלו עם בן זוג זר ולשם כך להקנות לאותו בן זוג מעמד של קבע במדינה (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787 – להלן: "עניין סטמקה").

19. בענין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים, שנישאו לזרים ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. בדומה למקרה דכאן, התנה המשיב את תחילת תהליך התאזרחותם של בני הזוג הזרים בכך שיצאו את ישראל, ויחיו במשך מספר חודשים רחוק מבחירי ליבם הישראלים. בפועל – גרש מישראל את בני הזוג הזרים. בג"צ פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם הזכות לחיי משפחה:

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים … הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש … ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג … אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם … ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה … המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה" (שם, עמ` 780-783).

20. האיסור על הפרדה כפויה בין בני הזוג, שנקבע בעניין סטמקה, חל גם על זוגות המבקשים לצאת את ישראל כדי להינשא. כך למשל בענין פוסוחוב (עת"מ (באר-שבע) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים, לא פורסם, ניתן ביום 13.10.2002 – העתק מצורף ומסומן ע/14) נדון סירובו של המשיב לבקשתם של ישראלי ובת זוגו הזרה לצאת מישראל, להינשא ולשוב. בית המשפט קבע, כי הפרידה שנכפית על בני הזוג מנוגדת לאיסור שנקבע בעניין סטמקה:

"דעתי היא כי עניינם של העותרים, לעניין הבקשה לאפשר שובה לישראל של העותרת, אינו שונה מעניינם של בני זוג נשואים, שבהם אחד מבני הזוג הינו זר והשני אזרח ישראלי – כדוגמת בני הזוג שענייניהם נידונו בבג"ץ סטמקה. בשני המקרים המדובר בבני זוג שקשרו את גורלם, בין אם זה היה באקט של נישואין, ובין אם זה היה בהבאת צאצא משותף לעולם. העותרים הגיעו לבית המשפט כשהם אינם נשואים, משנבצר מהם להינשא בארץ, ובשל חששם לצאת מהארץ מאחר שהמשיב סירב להתיר מראש את שובה של העותרת ארצה. אלמלא סירובו האמור של המשיב, ניתן להניח, שהיום היו העותרים נשואים. המשיב אמור לשקול אם המדובר בנישואים שהם פיקטיביים, אם לאו. בענייננו, העובדה שהעותרת הינה בהריון עשויה להצביע על כך שאין המדובר בנישואין פיקטיביים. כשם שנקבע בבג"ץ סטמקה כי הדרישה של המשיב מבן הזוג הזר לעזוב את המדינה, עד יתברר עניינו, אינה עומדת במבחן המידתיות, כך גם בענייננו החלטת המשיב לדחות את בקשת העותרים, לאור מכלול נסיבותיהם, אינה עומדת במבחן המידתיות. בשעה שהעותרים פנו למשיב היתה העותרת בהריון מהעותר, עימו חיה. מניעת שובה של העותרת עם העותר ארצה לאחר נישואיהם היתה פוגעת קשות בשניהם" (סעיף 10 לפסק הדין).

21. הנה כי כן, בני הזוג זכאים לחיות יחדיו ולהיות מוגנים מפני פרידה כפויה, וזאת מכוח זכותם לחיי משפחה. כמו בענין סטמקה, כך גם כאן – אין המשיב רשאי לגרש את העותר והוא אינו רשאי להפריד בין בני הזוג. זכותם של בני זוג לחיי משפחה אינה תלויה בקיומם של נישואין פורמליים. לענין הזכות הבסיסית לחיי משפחה וחסינות מפני פרידה כפויה אין להפלות בין זוגות נשואים לבין ידועים בציבור.

22. "אבחנה" בין ישראלי וזר שנישאו בארץ לבין ישראלי וזר שמבקשים להינשא ונאלצים לעשות זאת בחו"ל, אבחנה מעין זו תהיה הפלייה פסולה ושרירותית אפליה שכזו אינה מותרת במיוחד לאור העובדה שנישואים של בני זוג מעדות שונות אינן אפשריות בדרך כלל בישראל. זוגות שאינם בני אותה עדה דתית נאלצים לצאת ולהינשא בחו"ל בנישואים אזרחיים. אין כל צידוק שבדין להוסיף ולהתעמר בזוגות אלה (ראו: בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 715), ולשלול מהם את ההגנה שנקבעה בענין סטמקה.

23. הגנה ראויה על הקשר המשפחתי מגשימה אף זכות יסוד נוספת, ראשונה במעלה, והיא טובתם של קטינים – ובענייננו העותר 3. טובתם של קטינים היא לגדול בחיק הוריהם (בשג"צ 488/88 דואר נ` דואר פ"ד מב(4) 453, 460; ע"א 5532/93 גוזנבורג נ` גרינוולד, פ"ד מט (3) 282, 291). זכותם של הורים לגדל את ילדיהם (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ` פלונית, פ"ד לח(1), 461, 467; בג"צ 2266/93 פלוני ואח` נ` פלוני, פ"ד מט (1) 221, 235). עוצמתן של זכויות אלה מחייבות, כי רשויות השלטון ייחסו להן משקל רב (ע"א 549/75 פלונים נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(1) 459, 465). כאמור, בענייננו, ככל שהמשיב ימנע מהעותר לחזור עם העותרת לארץ לאחר נישואיהם – אם על דרך של איסור כניסה, ואם על דרך של התניית הכניסה בהפקדת ערובה מכבידה, תכפה פרידה קשה גם על העותר 3 ועל התינוק שעתיד להיוולד לבני הזוג בקרוב.

הנוהל מערים חסמים כלכליים על הזכות לחיי משפחה ופוגע בעקרון השוויון

24. עקרון השוויון, הוא עקרון יסוד בישראל. משמעות הנוהל החדש ודחיית בקשתם של העותרים היא שהדרך היחידה לממש את הזכות לחיי משפחה ולהימנע מחרב הפרידה הכפויה, תהיה פתוחה לעשירים בלבד. בנוסף לכך, הפרידה שכופה המשיב על העותרים כרוכה בנזקים כלכליים המהווים חסם בפני מימוש הזכות להינשא ולחיי משפחה.

25. האבחנה השרירותית שמבחין המשיב בין מי שעלה בידו להינשא בארץ, למשל ב"נישואיי פרגוואי", לבין מי שנאלץ לצאת לחו"ל לשם כך, והנוהל לפיו רק האחרונים יאלצו להיפרד משמעותו, שגזירת הפרידה הכפויה תונחת רק על זוגות שאינם משופעים בממון ואינם יכולים לממן לעצמם "נישואיי פרגוואי".

26. זאת ועוד, הנוהל החדש מטיל נטל כספי כבד על כל מי שמבקש להינשא בחו"ל והלכה למעשה מהווה חסם כלכלי המרתיע זוגות דוגמת העותרים ופוגע בזכותם להינשא ולקיים חיי משפחה. על פי הנוהל החדש, יהיה על בני הזוג העותרים לצאת לחו"ל ולהמתין שם, הרחק ממרכז חייהם, עד לאישור בקשתם. שהייה ממושכת בחו"ל תהיה כרוכה בהוצאות מרובות שאינם בהישג ידם של העותרים, תהא כרוכה בקטיעת מהלך החיים הרגיל, באובדן הכנסת עבודה ובאובדן מקומות עבודה. האפשרות של שהות ממושכת של בני הזוג בחו"ל אינה ריאלית במיוחד לאור העובדה שהעותרים מגדלים בארץ את העותר 3, שבקרוב יצטרף אליו תינוק נוסף.

27. הלכה למעשה, יהיה על העותרת לחזור לארץ לאחר נישואיה לעותר, ולהמתין כאן ביחד עם העותר 3 והתינוק הנוסף שצפוי להיוולד עד שהמשיב יואיל לאפשר את שובו של אבי המשפחה. אך גם הפרידה הכפויה תהיה כרוכה בנזקים כלכליים כבדים ומרתיעים. יהיה על העותרים לממן את שהייתו של העותר בחו"ל למשך תקופה ממושכת. חמור מכך, המשפחה תיוותר ללא מפרנסה הראשי וגם לאחר שיחזור – השהייה הממושכת בחו"ל תביא לאובדן מקום העבודה. מכאן שהפרידה שמבקש המשיב לכפות על העותרים, כרוכה בנזקים כלכליים קשים שחוסמים ולמצער מצרים את דרכם של העותרים וזוגות דומים להם המבקשים להינשא, וכדברי בג"צ: "לא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני-הזוג." (ענין סטמקה, עמ` 784).

28. וכאילו לא די בכל אלו, מבקש המשיב להטיל חובת הפקדה של ערבות בנקאית בסך 30,000 ש"ח על בני הזוג קודם שיכנסו חזרה ארצה – תנאי שרבים, כמו העותרים דנן, המשתכרים בדוחק וחיים מן היד לפה, לא יוכלו לעמוד בו. כל אלה יש לזכור, באים בנוסף להוצאה הכרוכה בעצם היציאה הכפויה לחו"ל לצורך הנישואין. מכאן שהנוהל החדש מרחיק את הזכות לחיי משפחה מטווח ידם של אלה שאינם משופעים בממון ומעניק, הלכה למעשה, זכות לחיי משפחה לעשירים בלבד.

29. הנוהל פוגע בעקרון השוויון, שכן רק בעלי אמצעים יכולים לעמוד בדרישותיו. מכשולים וחסמים כלכליים, המונעים מן הפרט לממש את זכויות היסוד שלו, דינם להתבטל (ראו: ע"א 733/95 ארפל נ` קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, 630ד; ע"א 3833/93 לוין נ` לוין, פ"ד מח (2) 862, 874; שלמה לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים" הפרקליט מב (תשנ"ו) 451, 453; בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 713-715; Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), p. 17 and 19; Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371 (1971); Harper v. Virginia Board of Elections, 383 U.S 663 (1966), p. 666 and p. 67)

30. העולה מכל האמור הוא, כי הלכה למעשה, מעניקה מדינת ישראל אשרות כניסה לישראל לבני זוג של ישראלים בעלי אמצעים בלבד, ואילו ישראלים אחרים, שאינם יכולים לעמוד בעלות הכספית שנדרשת למימוש דרישות הנוהל החדש – נשללת מהם האפשרות לממש את זכותם לחיי משפחה. די בהפליה זו כדי להביא לבטלות הנוהל.

הנוהל אינו סביר ואינו מידתי

31. הפגיעה בזכויות היסוד – הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון – מן החמורות שבפגיעות הן. רק באותם מקרים נדירים בהם קיימים אינטרסים חברתיים כבדי משקל, ייסוגו מפניהם זכויות בסיסיות אלו והכל – בכפוף למבחני הסבירות והמידתיות.

32. מעמדם הרם של הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון מטילים על המשיב חובה לעשות כל שביכולתו על מנת לקיים את הזכויות ולא לפגוע בהן, וזאת גם בשעה שיש לדעתו שיקולים וצרכים המחייבים להצרה:

"עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה מחייבות היו, כמו מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יבור לו יהיה רך ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין – או ייחסו אך משקל זעיר – לזכויות יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה. אם אלה דברים אמורים בזר, כל שכן ייאמרו הם על האזרח הישראלי השותף לנישואין" (ענין סטמקה, בעמ` 782).

33. המשיב טועה לחשוב, כי מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל כמעט בעניין הרחקת בני זוג זרים מישראל ובעניין מתן אשרות כניסה לישראל. המשיב מתעלם מכללי היסוד של המשפט המינהלי, המכתיבים את האופן, בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 אינו מעניק למשיב שיקול דעת מוחלט כלל ועיקר (ר` בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525). המשיב כפוף לכללים שקבע בית המשפט בעניין הפעלת שיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, הפליה או שרירות (ר` לעניין זה: רענן הר- זהב "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז), עמ` 106-109, והאסמכתאות שם). זאת ועוד, המשיב מחוייב להביא בחשבון את זכויות היסוד של העותרים (ר` אהרן ברק "פרשנות במשפט", כרך שני – פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 417 ואילך).

34. את כל הבדיקות הנחוצות למשיב כדי ליתן אשרה ניתן לבצע בזמן ששני בני הזוג בישראל. נוכחות בן הזוג הזר בישראל מאפשרת למשיב לזמנו לצורך ברורים, ככל שאלה ידרשו, ומאפשרת למשיב לעמוד על קנקנו. ככל שתתעוררנה ספקות או תתגלה מניעה לכאורה, יוכל המשיב לזמן את בני הזוג ולדרוש הבהרות או מסמכים נוספים ולערוך את הבדיקה בנחת ובשיקול דעת. היה שיוחלט שלא לאשר את בקשת בני הזוג, פתוחה להם הדרך לעתור נגד ההחלטה ולהעמידה במבחן הביקורת השיפוטית, וכל זאת – בעודם יחד. אין כל הגיון בדרישתו של המשיב להתנות את הבדיקות הנחוצות בשהייתו של העותר בחו"ל ובפרידתם הכפויה של בני המשפחה: מדיניות זו בלתי סבירה ובלתי מידתית באופן היורד לשורש חוקיותה.

35. חוסר הסבירות שבדרישת המשיב נלמדת מן העובדה הפשוטה שבמקרים רבים דומים מבוצעות כל הבדיקות הנדרשות מבלי שתפוצל המשפחה. במקרה של זוגות המורכבים מישראלי ומזר, ששפר עליהם גורלם והתאפשר להם להינשא בארץ – אם בנישואין דתיים בהיותם בני דת אחת, ואם בנישואים אזרחיים אם באפשרותם לממן "נישואיי פרגוואי" – עולה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הנדרשות מבלי לכפות על בני הזוג פרידה כפויה ואין כל סבירות באבחנה ביניהם לבין העותרים ושכמותם.

36. חוסר סבירותו של הנוהל נלמדת אף מ"נוהל אינטר-ויזה", שעל פיו פעל המשיב עד לאחרונה (ראו סעיף 15 לעיל). מסתבר, אפוא, שבמשך תקופה ארוכה עלה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הדרושות קודם ליציאה לצורך נישואין, שעה שבני הזוג שוהים בארץ יחדיו, ולהימנע בכך מלפגוע פגיעה מיותרת בזוגות דוגמת העותרים דכאן. לא ברור מה הניע את המשיב לבטל את הנוהל. בדומה לזה, לא ברור אלו מקרים ואלו תופעות הביאו את המשיב לידי הכרה, כי קיים הכרח להטיל על הזוגות המבקשים להינשא את חובת ההפקדה המעיקה של ערבות בנקאית בשיעור גבוה.

סוף דבר

37. "על רשות מוסמכת לפעול בסבירות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר" (בג"צ 6300/93 המכון להכשרת טוענות נ` השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451; וראו: יצחק זמיר, הסמכות המנהלית (ב), עמ` 675; סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה נ` עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817, 841). חודשים ארוכים ממתינים העותרים לאישור בקשתם, לאחר שהובטח להם עוד בתחילה הדרך שינתן להם לצאת ולהינשא בתוך זמן קצר, לאחר שיביאו מספר אישורים ומסמכים. אפילו כרטיס טיסה הורו להם כבר לרכוש.

38. והנה, חולפים שבועות, נוקפים חודשים – ומענה אין. רק מקץ מספר חודשים מודיע המשיב, כי העביר את בקשתם "מלפנים משורת הדין… לבחינת הגורמים…". העותרים נדרשים להמתין בסבלנות (ראו המכתב ע/8). מקץ 3 חודשים נוספים, לאחר שהעותרים "העזו" להקשות ולשלוח מכתב נוסף לנוכח הריונה המתקדם של העותרת (ראו, המכתבים ע/9 ו-ע/10), מגיע מן המשיב מכתב נוסף (ראו המכתב ע/11). אלא שהפעם כבר אין כל זכר ל"מלפנים משורת הדין", אין זכר ל"בדיקת הגורמים", אין זכר לתוצאות "בדיקת הגורמים": המכתב החדש מפנה לדרישה שכביכול נכללה במכתב הקודם ולפיה על העותר לעזוב את הארץ. לכמה זמן? למשיב פתרונים.

39. כל התנהלות המשיב בעניינם של העותרים מבטאת אדישות וזלזול בהם ובזכות היסוד לחיי משפחה. סיפורם של העותרים הוא רק עדות נוספת לכך, שהמשיב מנצל את העדר האפשרות להינשא בישראל כדי לקרוע ישראלים מעל בני זוגם הזרים. במסגרת הגזרות שמטיל המשיב מעת לעת, כחלק ממלחמת התשה המתנהלת נגד נישואי ישראלים לזרים, שונתה המדיניות, שאפשרה לבני זוג להינשא בחו"ל ולשוב יחדיו לישראל; העותר דכאן, "בן הזוג הזר", המבקש להינשא לישראלית, חייב להמתין מעבר לים, הרחק מביתו, מבת זוגו הישראלית, מילדיהם המשותפים, עד שתאושר בקשתו לשוב לחיק המשפחה.

40. בענין סטמקה הורה בית המשפט העליון לחדול ממדיניות הפרידה הכפויה ומן ההתנכלות לזכות לחיי משפחה. אלא המשיב חוזר לסורו: הוא דורש מן העותרים ומזוגות רבים כמותם להיפרד, תוך שהוא חוסה בצילה המביש של הפגיעה הקיימת ממילא בזכות לחיי משפחה, היינו – העדר היכולת החוקית להינשא בישראל.

41. בית המשפט הנכבד מתבקש להזכיר למשיב, כי "מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל" (עניין סטמקה, 787), ולהורות לו כמבוקש בראש עתירה זו.

7 בספטמבר, 2003

_______________
אבנר פינצ`וק, עו"ד
ב"כ העותרים