לאפשר לבני זוג, ישראלית ואזרח זר, לצאת את הארץ, להינשא, ולשוב יחד

עת"מ 1573/03
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים

העותרים:

1. ג` ב`
2. ח` מ`
3. נ` ב` (קטינה, באמצעות הוריה, העותרים 1 ו-2)

כולם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נ ג ד

המשיב:

שר הפנים
משרד הפנים, רח` קפלן 2, ירושלים

ע"י פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
רח` הנרייטה סולד 1, תל-אביב 64924
טל`: 6970222-03; פקס: 6918541-03

עתירה מינהלית

בית המשפט הנכבד מתבקש:

1. להורות למשיב לבטל את צו ההרחקה שהוצא נגד העותר 2;

2. להורות למשיב ליתן לעותר 2 אשרה – "אינטר ויזה" – שתאפשר את יציאתו מישראל לצורך נישואיו לעותרת 1 ואת חזרתו לישראל יחד עם העותרת 1 לאחר נישואיהם;

3. לקבוע כי המדיניות שהנהיג המשיב בעניין בקשה לאשרת כניסה בעקבות נישואין – בטלה;

4. לקבוע כי המשיב אינו רשאי לגבות אגרה בעד הארכה למפרע של רישיון ישיבה, ולחלופין – לקבוע כי המשיב אינו רשאי להתנות טיפול בבקשתו של אדם לקבלת שירותים בתשלום אגרה בגין הארכה למפרע של רשיון הישיבה.

בקשה לקביעת דיון דחוף

עניינה של עתירה זו בבקשת אזרחית ישראלית (העותרת 1 – להלן העותרת) ובן זוגה ואבי בתה, אזרח ארגנטינה (העותר 2 – להלן העותר), לאפשר את חזרתם המשותפת ארצה לאחר נישואיהם בחו"ל.

העותרת והעותר (להלן – בני הזוג) חיים יחדיו ומנהלים משק בית משותף. העותרת נכה ונתמכת בבן זוגה לשם ביצוע פעולות יומיומיות. לפני ימים אחדים, ביום 13.8.03, נולדה העותרת 3, בתם המשותפת. בני הזוג חפצים למסד את קשר הזוגיות באמצעות נישואין. הואיל ובני הזוג הם בני דתות שונות אין באפשרותם להינשא בישראל ועליהם להינשא בחו"ל.

בני הזוג עשו מאמצים לקבל אשרה עבור העותר, אך ללא הועיל. ביום 7.7.03 נעצר העותר בגין שהיה בלתי חוקית והוצא נגדו צו הרחקה מישראל. הוא הושם במשמורת, וכעבור יומיים, בהתברר הנסיבות המיוחדות, שוחרר בערובה. על פי תנאי השחרור, עליו לצאת את ישראל לא יאוחר מיום 9.12.03. על אף פרק הזמן הארוך העומד לרשות המשיב לקבל מעם בני הזוג בקשה לאשרה שתאפשר את שובו של העותר לישראל לאחר הנישואין, דבק המשיב בעמדתו, כי העותר יצא מישראל, ורק לאחר הנישואין, בעוד העותר שוהה בחו"ל, תוכל העותרת להגיש בקשה להכניסו לישראל.

דרישתו זו של המשיב מנוגדת להלכות מפורשות שנקבעו בבית המשפט הגבוה לצדק ובבית המשפט לענינים מינהליים ואינה סבירה באופן קיצוני. בנסיבות העניין ייגרמו לבני הזוג ולבתם קושי ומצוקה מיותרים; העותר יאלץ לנטוש את זוגתו ואת בתם התינוקת בגפן, ולהמתין בחו"ל עד לאישור בקשתו לשוב לישראל. העותרת, המתקשה, כאמור, בביצוע פעולות יומיומיות ונתמכת לצורך כך בבן זוגה, תאלץ להיוותר לבדה ולטפל בכוחות עצמה בתינוקת. איש אינו מבטיח, כי לעותר יותר לשוב לישראל, ובני הזוג חוששים שלאחר שהעותר יצא מישראל, יתנתקו זה מעל זו לתקופה ארוכה.

מפאת לוח הזמנים העומד לרשות בני הזוג להסדיר את יציאתו של העותר מישראל, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.

ואלה נימוקי העתירה:

התשתית העובדתית

ג` ב` וח` מ`

1. העותרת היא אזרחית מדינת ישראל, יהודיה, רווקה. במקצועה היא מורה לשיקום באמנות. ביום 13.9.99 נפצעה העותרת בתאונת דרכים. בעקבות התאונה נקבעו לעותרת 57% אחוזי נכות קבועים על ידי המוסד לביטוח לאומי, והיא נאלצה לעבור ארבעה ניתוחים ברגליה. העותרת עושה שימוש במקל הליכה ומתקשה בביצוע פעולות יומיומיות. מאז התאונה היא אינה עובדת, ומתקיימת מקצבת נכות של המוסד לביטוח לאומי.

2. העותר הוא אזרח ארגנטינה, נוצרי, רווק. העותר נכנס לישראל לראשונה ביום 13.5.00. הוא יצא מישראל ושב ביום 28.6.01 באשרה ורישיון ישיבה מסוג ב/1 (עובד זר). העותר עבד במסעדת "ט` מ`" ב—-. לאחר שעזב את מקום עבודתו, פג תוקף האשרה שבידיו ביום 14.11.01. העותר עבר להתגורר באיזור המרכז והוא עובד בעבודות בניין.

3. ביום 12.7.02 פגשה העותרת בעותר במסעדה, שהיתה בבעלות חברתה בתל-אביב. לאחר פגישתם החלו להתראות. העותרת והעותר הפכו בני זוג, ותקופה קצרה לאחר היכרותם עברו להתגורר יחדיו בבית הוריה של העותרת בחולון. בני משפחתה של העותרת קיבלו את בן זוגה בשמחה ובחום. בני המשפחה דוברים ספרדית, והעותר השתלב חיש מהר בהווי המשפחתי.

4. בחודש ספטמבר 2002 החליטו בני הזוג למסד את יחסיהם בקשר נישואין. מאחר שהעותרת יהודיה והעותר נוצרי אין באפשרותם להינשא בישראל, ועליהם לצאת לחו"ל כדי להינשא.

5. עוד באותו החודש פנו ללשכה למינהל אוכלוסין בחולון, אל המחלקה לאשרות וזרים, וביקשו לתת לעותר "אינטר-ויזה" – אשרה לצאת מישראל ולהיכנס אליה – על מנת שיוכלו לצאת את הארץ, להינשא בקפריסין ולשוב יחדיו לישראל. פקידת מחלקת האשרות דרשה, כי העותר ישלם קנס בסך של 70 ש"ח עבור כל חודש ששהה בישראל ללא אשרה, כתנאי להנפקת האשרה.

6. בני הזוג החליטו להמתין עד לאחר שהעותרת תעבור ניתוח נוסף ברגלה בחודש אוקטובר 2002. לאחר הניתוח, בחודש נובמבר 2002, נחושים בדעתם להינשא, רכשו בני הזוג כרטיסי טיסה ליום 19.12.02 מחברת הנסיעות "גרוטוס", המתמחה בהסדרי נסיעה לקפריסין לצורך נישואין אזרחיים. בני הזוג רכשו אף טבעות נישואין.

7. בחודש נובמבר 2002, לאחר רכישת כרטיסי הטיסה, שבו בני הזוג אל הלשכה למינהל אוכלוסין בחולון, ופנו אל הפקידה חיה במחלקת אשרות וזרים, מתוך כוונה לשלם את הקנס ולקבל "אינטר-ויזה" עבור העותר. הפקידה חיה התקשרה למטה מינהל האוכלוסין בירושלים, ולאחר מכן הודיעה לבני הזוג שאין נותנים "אינטר-ויזה". בעקבות זאת ביטלו בני הזוג את נסיעתם לקפריסין.

8. בצר להם, פנו בני הזוג לארגון "משפחה חדשה", וביום 4.12.02 פנתה באת כוחם, עו"ד איריס שינפלד מארגון משפחה חדשה, ללשכה למינהל אוכלוסין בחולון. עו"ד שינפלד פרטה במכתבה את נסיבות היכרותם, חייהם המשותפים תחת קורת גג אחת והחלטתם למסד את יחסיהם באמצעות נישואין אזרחיים בקפריסין. עוד ציינה במכתבה, כי העותרת נכה, ושחייה המשותפים עם העותר משפרים לאין שיעור את איכות חייה. עו"ד שינפלד ביקשה להעניק לעותר "אינטר-ויזה" על מנת שבני הזוג יוכלו לצאת מישראל להינשא בקפריסין ולשוב לישראל יחד. מכתבה של עו"ד שינפלד לא נענה עד היום.

העתק מכתבה של עו"ד שינפלד מארגון "משפחה חדשה" מצ"ב ומסומן ע/1.

9. בחודש דצמבר 2002 עברו בני הזוג להתגורר בדירה משלהם בחולון, ובחודש ינואר 2003 נודע להם, לשמחתם, כי העותרת הרתה לבן זוגה.

10. משנוכחו בני הזוג שתשובת משרד הפנים מבוששת להגיע, פנו לגב` ר` י`, מכרה ותיקה של אימה של העותרת, העובדת במשרד העוסק בתיווך להבאת עובדים זרים סיעודיים. גב` י` הציעה להעביר את בקשת בני הזוג אל מטה מינהל האוכלוסין בירושלים. בני הזוג הכינו מכתב בקשה, צרפו תמונות של חייהם המשותפים, מכתב מהוריה של העותרת התומכים בבקשה, תעודת יושר של העותר, אישורים רפואיים של העותרת ואישורים מן המוסד לביטוח לאומי לגבי נכותה. המסמכים הועברו אל הגב` י`, אשר מסרה אותם לאיש הקשר שלה במשרד הפנים, והוא העבירם למטה מינהל האוכלוסין. עד היום לא נענתה הבקשה.

11. ביום 22.6.03 עוכב העותר על ידי שוטרי מינהלת ההגירה ופקידי משרד הפנים באתר בנייה בו עבד באזור רחוב אלנבי בתל-אביב. העותר התקשר הביתה, אחד הפקידים שוחח עם העותרת, והעותר שוחרר. יומיים לאחר מכן, ביום 24.6.03, שוב עוכב העותר על ידי שוטרים ופקידי משרד הפנים, ושוב שוחרר, הפעם מבלי שנדרש להתקשר הביתה.

12. ביום 7.7.03 נעצר העותר על ידי שוטרי מינהלת ההגירה באותו המקום. הפעם לא היו מלווים אלה על ידי פקידי משרד הפנים. העותר נלקח לתחנת מינהלת ההגירה בחולון, והעותרת נדרשה להגיע לתחנה, ולמסור כסף ומסמכים לצורך גירושו של העותר מישראל. העותרת הגיעה וסיפרה שהיא ובן זוגה ממתינים להולדת בתם, וכי הגישו בקשה להסדיר את מעמדו של העותר במשרד הפנים בירושלים. הפקידים שערכו את השימוע התקשרו ללשכה למינהל אוכלוסין בירושלים (ולא למטה מינהל האוכלוסין), שם, כמובן, לא שמעו על בני הזוג מעולם. על גבי כל עמודי פרוטוקול השימוע הקפידו הפקידים לציין שהעותר "ברחן", כיוון שעזב את מעסיקו בחודש נובמבר 2001. נגד העותר הוצאו צו הרחקה וצו משמורת והוא נשלח לכלא "מעשיהו".

העתק פרוטוקול השימוע מצ"ב ומסומן ע/2.
העתק צו ההרחקה מצ"ב ומסומן ע/3.
העתק צו המשמורת מצ"ב ומסומן ע/4.

13. עוד באותו היום פנה הח"מ במכתב בהול לגב` מיכל יוספוב, ראש יחידת ביקורת גבולות ומעברים במינהל האוכלוסין, לגב` אורנה נחמני, יועמ"ש מינהלת ההגירה ולגב` אסנת מנדל, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. למחרת פנה במכתב גם למר אמיר גל, ראש יחידת האכיפה לזרים במינהל האוכלוסין במשרד הפנים.

העתק המכתב לגב` יוספוב מצ"ב ומסומן ע/5.
העתק המכתב למר גל מצ"ב ומסומן ע/6.

14. ממשרדה של גב` יוספוב נמסר לח"מ בבוקרו של יום 8.7.03, כי העניין לא יטופל כל עוד לא יומצא יפוי כוח מאת העותר (ששהה באותה עת בכלא "מעשיהו"). בד בבד מסרה פקידתו של מר גל שהוא עסוק מאוד, ולא יוכל להתפנות לטפל בעניין עד לשעות הערב (מר גל הואיל להתקשר לח"מ רק למחרת, 9.7.03, בשעות הערב, לאחר שגירושו של העותר מישראל נמנע זה מכבר). ממשרד יועמ"ש מינהלת ההגירה נמסר שהעניין אינו בסמכותם.

15. עו"ד גתית שריקי ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה נרתמה לסייע. כיוון שמשרד הפנים עמד על דעתו שאינו מכיר את בני הזוג, ושמעולם לא התקבלה שום פניה בעניינם, הועברו לידי עו"ד שריקי תצהירים ומסמכים, המעידים על חייהם המשותפים של בני הזוג, על הריונה של העותרת מן העותר ועל פניותיהם למשרד הפנים בבקשה לאפשר להם לצאת מישראל, להינשא ולשוב.

16. ביום 9.7.03 הופיע העותר בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין. תחילה לא הסכים משרד הפנים לשחרורו של העותר, אלא אם יתחייב לצאת מישראל תוך זמן קצר. רק לאחר שהובהר שהעותרת לא תוכל לצאת מישראל בחודשי הריונה המתקדמים ולאור החשש שהביע הח"מ שהטיפול בהחזרתו של העותר לישראל עלול להתעכב על אף הלידה המתקרבת, נאות משרד הפנים להסכים לשחרורו של העותר בערובה למשך חמישה חודשים. העותר שוחרר מן הכלא למחרת.

העתק פרוטוקול הדיון והחלטת בית הדין מצ"ב ומסומן ע/7.

17. ביום 17.7.03 פנה הח"מ לשר הפנים, מר אברהם פורז, וביקשו מכוח סמכותו לפי סעיף 16(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 לבטל את צו ההרחקה שהוצא נגד העותר, ולהורות על מתן "אינטר-ויזה" לעותר, בעזרתה יוכלו הוא וזוגתו לצאת מישראל, ולשוב יחדיו לאחר נישואיהם. הח"מ ציין את הדברים שנמסרו לו על ידי עו"ד שריקי ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מטעם הלשכה המשפטית של משרד הפנים; המשרד עומד על דעתו שבקשתה של העותרת תוגש רק לאחר שובה בגפה לישראל לאחר הנישואין. כל שמוכן המשרד להתחייב הוא למתן תשובה לבקשה להחזרתו של העותר שבועיים לאחר שתוגש. איש אינו מוכן להתחייב על מועד שובו של העותר. פנייתו של הח"מ לשר הפנים לא נענתה.

העתק המכתב לשר הפנים מצ"ב ומסומן ע/8.

18. ביום 27.7.03 התקבל במשרדו של הח"מ מכתבה של עו"ד שריקי ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה (הנושא את התאריך 9.7.03). עו"ד שריקי מציינת את התנאים בהם שוחרר העותר ממשמורת. כמו כן מציינת עו"ד שריקי:

"במידה והנדון יבחר להתחתן עם בת זוגתו הישראלית לאחר שיצא מהארץ, כפי שאמרתם שיעשה, עם חזרת בת זוגתו לישראל עליה להגיש בקשה מסודרת לאשרת כניסה עבור בן זוגה. במידה ובקשה כאמור תוגש, היא תטופל במהירות האפשרית על מנת לאפשר את חזרתו של הנדון לישראל כדין, אם אכן הוא עומד בכל התנאים הנדרשים לאישור בקשתו".

העתק מכתבה של עו"ד שריקי מצ"ב ומסומן ע/9.

19. בו ביום השיב הח"מ לעו"ד שריקי. הח"מ עמד על כך שהעותרים מסכימים לתנאי השחרור של העותר, ואולם אין בתנאי השחרור כדי להסכים עם חוקיותו של צו ההרחקה ועם הדרישה שהעותרת תוכל להגיש את בקשתה לאשרת כניסה עבור בן זוגה רק לאחר נישואיהם, בשעה שישהה מחוץ לישראל. לדרישת זו אין דבר עם שחרורו של העותר ממשמורת.

העתק מכתבו של הח"מ לעו"ד שריקי מצ"ב ומסומן ע/10.

מדיניות משרד הפנים בעניין אשרות כניסה בעקבות נישואין

20. בעבר קבע נוהל מינהל אוכלוסין 5.2.0029, שכותרתו: "נוהל הענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח/תושב ישראלי", כי אזרח או תושב ישראלי רשאים לצאת את הארץ עם בן זוגם הזר על מנת להינשא, ולשוב עימם לארץ מיד לאחר נישואיהם על מנת להתחיל בהליכים לקראת הענקת מעמד של קבע לבן הזוג הזר.

העתק נוהל מינהל אוכלוסין 5.2.0029 מיום 1.5.00 מצ"ב ומסומן ע/11.

21. אלא שהמשיב החליט, משום מה, לבטל את הנוהל האמור. נציגתו, עו"ד דינה דומיניץ, כתבה לאגודה לזכויות האזרח בישראל (המייצגת את העותרים כאן) ביום 11.9.02 כי הנוהל בוטל, וכי "המדיניות היא כי שוהה שלא כחוק אינו זכאי להגיש בקשה כל עוד הוא נמצא בארץ ולשכות מינהל האוכלוסין דורשות כי תחילה ייצא ויינשא לישראלי". רק לאחר מכן תוגש בקשה בהתאם לנוהל אחר – נוהל מינהל אוכלוסין 5.4.0001 שכותרתו: "נוהל הטיפול במתן אשרות ורשיונות ישיבה לבודדים מסוג ב/2 (ביקור)". כיוון שנוהל זה חל בכל מקרה שישראלי מזמין לביקור אזרח זר ואינו מיוחד להזמנתו של זר על ידי בן זוגו הישראלי, הוסיפה עו"ד דומיניץ והבהירה, כי "בימים אלה שוקד משרד הפנים על ניסוח נוהל חדש, ספציפי לבני זוג".

העתקי מכתבה עו"ד דימניץ מיום 11.9.02 ושל נוהל 5.4.0001 מצ"ב ומסומנים ע/12.

22. במסגרת התדיינות שמתנהלת בבית המשפט הנכבד בעניין מדיניות זו (עת"מ (ת"א) 1061/03 זמיר נ` שר הפנים) נמסר לידי האגודה לזכויות האזרח בישראל העתק הנוהל החדש, עליו שקד משרד הפנים. על פי הנוהל, לאחר נישואיהם מגישים בני הזוג בקשה לאשרת כניסה בקונסוליה הישראלית. לבקשה עליהם לצרף רשימת מסמכים ארוכה (תעודת נישואין מאומתת ומתורגמת, העתקי תעודות זהות ודרכונים, טופס בקשה, תמונות פספורט, תעודת יושר מאומתת, מכתב הסבר על הכרותם וחייהם המשותפים, אישור על מעמדו האישי הקודם של בן הזוג הזר), ובני הזוג נדרשים להפקיד ערבות בנקאית על סך 30,000 ש"ח לתקופה של שנה, אשר תועבר ללשכה למינהל אוכלוסין בארץ על ידי נציג המשפחה עם הגשת הבקשה בקונסוליה. על פי הנוהל, הבקשה תטופל בתוך 30 ימים, אלא אם מתחייב אישור "גורמים" אשר התערבותם תעכב את ההליך.

העתק הנוהל החדש מצ"ב ומסומן ע/13.

הטיעון המשפטי

האיסור להפריד בין בני זוג ולגרש את בן הזוג הזר

23. המשיב טועה לחשוב, כי מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל כמעט בעניין הרחקת בני זוג זרים מישראל ובעניין מתן אשרות כניסה לישראל. המשיב מתעלם מכללי היסוד של המשפט המינהלי, המכתיבים את האופן, בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 אינו מעניק למשיב שיקול דעת מוחלט כלל ועיקר (ר` בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525). המשיב כפוף לכללים שקבע בית המשפט בעניין הפעלת שיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, הפליה או שרירות (ר` לעניין זה: רענן הר- זהב "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז), עמ` 106-109, והאסמכתאות שם). זאת ועוד, המשיב מחוייב להביא בחשבון את זכויות היסוד של העותרים (ר` אהרן ברק "פרשנות במשפט", כרך שני – פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג), עמ` 417 ואילך).

24. סיפורם של בני הזוג הוא עדות לכך, שהמשיב מנצל את העדר האפשרות להינשא בישראל בנישואין אזרחיים כדי לקרוע ישראלים מעל בני זוגם הזרים. במסגרת הגזרות שמטיל המשיב מעת לעת, כחלק ממלחמת התשה המתנהלת נגד נישואי ישראלים לזרים, שונתה המדיניות, שאיפשרה לבני זוג להינשא בחו"ל ולשוב יחדיו לישראל; העותר דכאן, "בן הזוג הזר", המבקש להינשא לישראלית, חייב להמתין מעבר לים, הרחק מביתו, מבת זוגו הישראלי, מבתם המשותפת, עד שתאושר בקשתו לשוב לחיק המשפחה.

25. המשיב מתכחש לזכות לחיי משפחה – זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי. זכות זו פועלת במישורים שונים, וכוללת בין השאר את הזכות לנישואין, את הזכות להורות ואת זכותם של ילדים לתמיכה ולקשר אינטנסיבי עם שני הוריהם. היא נובעת הן מזכותו של כל אדם לכבוד, והן מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.

26. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ר`, למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט העליון קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועמ"ש, פ"ד נא(1) 160, 175).

27. הגנה ראויה על הקשר המשפחתי מגשימה אף זכות יסוד נוספת, ראשונה במעלה, והיא טובתם של קטינים. טובתם של קטינים היא לגדול בחיק הוריהם (בשג"צ 488/88 דואר נ` דואר, פ"ד מב(4) 453, 460; ע"א 5532/93 גוזנבורג נ` גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 291). זכותם של הורים לגדל את ילדיהם (ע"א 577/83 היועמ"ש נ` פלונית, פ"ד לח(1), 461, 467; בג"צ 2266/93 פלוני ואח` נ` פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235). עוצמתן של זכויות אלה מחייבות, כי רשויות השלטון ייחסו להן משקל רב (ע"א 549/75 פלונים נ` היועמ"ש, פ"ד ל(1) 459, 465).

28. כפועל יוצא של זכות היסוד לחיי משפחה, קבע בית המשפט את זכותו של כל ישראלי להקנות לבן זוגו מעמד של קבע במדינה. סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 קובע, כי בן זוג של אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא מתקיימים בו התנאים הנקובים בחוק לקבלת אזרחות, וזאת מתוך הכרה בחשיבותה של המשפחה (בג"צ 754/83 רנקין נ` שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117). בעניין סטמקה הוסיף כב` השופט חשין:

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל… המשיבים מכירים בזכותם של בני זוג – אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל – שנישאו בנישואין אמת לחיות בצוותא חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות." (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787) (להלן – עניין סטמקה).

29. בענין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג זרים, ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. המשיב התנה את תחילת תהליך התאזרחותם של בני הזוג הזרים בכך שתחילה יצאו את הארץ, ויחיו במשך מספר חודשים רחוק מבחירי ליבם הישראלים. משמעות הדרישה, למעשה, היתה גירוש בני הזוג הזרים מישראל. בג"צ קבע, כי אף שסמכותו של המשיב להורות על גירושו של זר הינה סמכות רחבה מאוד, הרי שהיא אינה "מוחלטת" ואינה פטורה מביקורתו של בית המשפט (שם, עמ` 770). בג"צ פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם הזכות לחיי משפחה:

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים… הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש… ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג… אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם… ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה… המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה." (שם, עמ` 780-783).

30. האיסור על הפרדה כפויה בין בני הזוג, שנקבע בעניין סטמקה, פורש על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע לחומרה, בשעה שמדובר בהפרדה בין בני זוג, המצפים לילדם המשותף, אף אם הם אינם נשואים. באותו עניין ביקשו בני זוג שאינם נשואים לצאת מישראל, להינשא ולשוב. המשיב סרב לתת לבת הזוג הזרה אשרה, שתאפשר את שובה המיידי לישראל יחד עם בן זוגה הישראלי, אף שהיתה בהריון. סגנית הנשיא, כב` השופטת רות אבידע קבעה, כי ההפרדה שנכפית על בני הזוג מנוגדת לאיסור שנקבע בעניין סטמקה:

"דעתי היא כי עניינם של העותרים, לעניין הבקשה לאפשר שובה לישראל של העותרת, אינו שונה מעניינם של בני זוג נשואים, שבהם אחד מבני הזוג הינו זר והשני אזרח ישראלי – כדוגמת בני הזוג שענייניהם נידונו בבג"ץ סטמקה. בשני המקרים המדובר בבני זוג שקשרו את גורלם, בין אם זה היה באקט של נישואין, ובין אם זה היה בהבאת צאצא משותף לעולם. העותרים הגיעו לבית המשפט כשהם אינם נשואים, משנבצר מהם להינשא בארץ, ובשל חששם לצאת מהארץ מאחר שהמשיב סירב להתיר מראש את שובה של העותרת ארצה. אלמלא סירובו האמור של המשיב, ניתן להניח, שהיום היו העותרים נשואים. המשיב אמור לשקול אם המדובר בנישואים שהם פיקטיביים, אם לאו. בענייננו, העובדה שהעותרת הינה בהריון עשויה להצביע על כך שאין המדובר בנישואין פיקטיביים. כשם שנקבע בבג"ץ סטמקה כי הדרישה של המשיב מבן הזוג הזר לעזוב את המדינה, עד יתברר עניינו, אינה עומדת במבחן המידתיות, כך גם בענייננו החלטת המשיב לדחות את בקשת העותרים, לאור מכלול נסיבותיהם, אינה עומדת במבחן המידתיות. בשעה שהעותרים פנו למשיב היתה העותרת בהריון מהעותר, עימו חיה. מניעת שובה של העותרת עם העותר ארצה לאחר נישואיהם היתה פוגעת קשות בשניהם." [עת"מ (באר-שבע) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים (פסק דין מיום 13.10.02), סעיף 10 לפסק הדין] (להלן – עניין פוסוחוב).

העתק פסק הדין מצ"ב ומסומן ע/14.

31. הנה כי כן, בני הזוג זכאים לחיות יחדיו ולהיות מוגנים מפני פרידה כפויה, וזאת מכוח זכותם לחיי משפחה. כמו בענין סטמקה, כך גם כאן – אין המשיב רשאי לגרש את העותר והוא אינו רשאי להפריד בין בני הזוג.

מדיניות המשיב מפלה, אינה סבירה ובלתי מידתית

32. כידוע, מונעת מדינת ישראל מאזרחיה להינשא בתחומה לבני זוג שדתם שונה משלהם. בלית ברירה נאלצים ישראלים וזרים להינשא בנישואין אזרחיים. לפנים נהגו זוגות רבים להינשא ב"נישואיי פרגוואי" – נישואין בהתכתבות עם הרשות המוסמכת בפרגוואי; בני הזוג – כל אחד מהם – מינה מיופה כוח הנמצא בפרגוואי, ואותם מיופי-כוח ערכו את הנישואין בשמם של בני-הזוג בלא שהנישאים עזבו כלל את גבולות המדינה (ר` עניין סטמקה, בעמ` 741).

33. ככל שהדבר נוגע לזוגות, המבקשים לצאת לחו"ל על מנת להינשא, קבע המשיב את נוהל "האינטר-ויזה", שמטרתו: "לקבוע את השיטה לטיפול בהענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח ישראלי" (פסקה א` לנוהל – נספח ע/11). הצורך של זוגות דוגמת העותרים דנן ל"אינטר-ויזה" הפך עבור רבים להכרח, לאחר שנסתתמה בפניהם האפשרות להינשא בנישואיי פרגוואי: מזה כשלוש שנים שוב לא ניתן להינשא בדרך זו ללא נוכחות של לפחות אחד מבני הזוג בפרגוואי, דבר המייקר עד מאוד את ההליך ומרחיק אותו מהישג ידם של רבים, שאינם משופעים בממון.

34. והנה, כאמור, לאחרונה הוציא המשיב נוהל חדש (נספח ע/13), המכביד על זוגות דוגמת העותרים דנן. על פי הנוהל, יעזבו בני הזוג את ביתם, את מקום עבודתם, לעיתים אף את ילדיהם הקטנים ויצאו להינשא בחו"ל. רק לאחר מכן יגישו בני הזוג את הבקשה להתיר את חזרתו של בן הזוג הזר לארץ, ויידרשו להמתין מחוץ לגבולותיה עד לאישור הבקשה.

35. בטרם נבחן את מדיניותו החדשה של המשיב, נעמוד על משמעותה המעשית: שהייה ממושכת בחו"ל עולה ממון רב, כרוכה בקטיעת מהלך החיים הרגיל, באובדן הכנסת עבודה ולעיתים אף באובדן מקום העבודה. כבעניינם של העותרים דנן, מדובר לא אחת בזוגות שכבר חובקים ילדים ואין צורך להרחיב ולפרט את משמעות הדבר עבורם. האפשרות שבני הזוג יישארו יחד בחו"ל אינה מעשית, ממש כשם שלא היתה מעשית עבור הזוגות בעניין סטמקה.

36. לנוכח זאת יאלץ בן הזוג הישראלי להקטין את הנזק ולחזור לארץ מיד לאחר הנישואין. כך נדרשת לעשות אף העותרת דנן. אלא שבכך לא ייחסכו הנזקים, הכרוכים בשהייתו הכפויה של בן הזוג הזר בחו"ל, ובראשם הפרידה הכפויה. הלכה למעשה חוזר המשיב לסורו ולמדיניות בה נקט עובר לפסיקת סטמקה: הוא מגרש את בן הזוג הזר מן הארץ, מפצל את המשפחה ומפריד בין בני הזוג (ר` ענין סטמקה, בעמ` 769).

37. ההסדר הקבוע בנוהל, לפיו יהיה על בני הזוג להמתין "רק" חודש עד שבקשתם תאושר (ר` סעיף 3 לנוהל, נספח ע/13), ובענייננו, על פי הבטחת פקידי המשיב, שבועיים ימים, אין לו על מה שיסמוך. הלכה למעשה ממתינים וימתינו הזוגות, שעליהם חל הנוהל, תקופה ארוכה בהרבה. בסעיף 5 לנוהל נאמר, כי "במקרים בהם מתחייב אישור גורמים, נוהל של אישור בקשה תוך 30 יום לא יופעל אלא רק לאחר אישור הגורמים". כלומר, במקרים שבהם יזקק המשיב לאישור של "גורמים" כמו למשל, משטרת ישראל, מינהלת ההגירה, השב"כ וכיוצא באלה "גורמים", יתחיל מניין 30 הימים רק לאחר שאותם "גורמים" יואילו לתת את אישורם. הלכה למעשה, שעה שמדובר בזרים ששהו בישראל בעבר, יזקק המשיב תמיד לבדיקה אצל גורמים אחרים, למשל, שמא אין "מניעה פלילית". זאת ועוד, המשיב אינו יכול להתחייב בשמם של אותם "גורמים", כי ימהרו לבצע בדיקה וליתן את אישורם לבקשה. יוצא אפוא שמאחורי ההבטחה לסיום הטיפול בתוך תקופה קצרה, אין ולא כלום:

"ב"כ המשיב אמנם טען כי אילו יצאו העותרים מחוץ לגבולות ישראל כדי להינשא `היתה (העותרת) יוצאת מן הארץ, מתחתנת, שוהה מספר ימים מחוץ לגבולות, באופן אוטומטי בשלב ראשון משרד הפנים היה מאפשר את איחוד המשפחות, היתה חוזרת לישראל…`. לא ברור לי באיזה `מספר ימים` מדובר, והאם אכן, `באופן אוטומטי` היה המשיב מאפשר את `איחוד המשפחות`. לא הוצגו כל נהלים לעניין זה, וחששם של העותרים שמא שובה של העותרת ארצה יתקל בקשיים, אינו משולל יסוד." (עניין פוסוחוב, בסעיף 11 לפסק הדין).

38. "האבחנה", שיוצר המשיב בין ישראלי וזר שנישאו בארץ (או באמצעות נישואי פרגוואי) לבין ישראלי וזר, שנאלצים להינשא בחו"ל, אינה אלא הפלייה פסולה ושרירותית. ודוקו: הנוהל מופנה כלפי זוגות, שאינם חולקים דת משותפת. בשעה שמדובר בשני בני זוג בני דת אחת (למשל, ישראלי נוצרי ובן זוג זר שגם הוא נוצרי או ישראלי מוסלמי ובן זוג זר שאף הוא מוסלמי) יוכלו בני הזוג להינשא בישראל, מבלי שידרשו לצאת ממנה ומבלי שידרשו להפקיד ערובה. היינו, מדיניות המשיב מתעמרת אך ורק בבני זוג בני דתות שונות. לו היה בבסיסה של המדיניות החדשה רציונאל אמיתי וכן היה צורך שכל הזוגות יעזבו את ישראל. אלא שבית המשפט פסק בענין סטמקה שאין מדובר ברציונאל אמיתי וכן, ולכן מנוע המשיב מלהפריד בני זוג השוהים בישראל. המשיב כופר באיסור שהוטל בעניין סטמקה ומבקש להבחין הבחנה פסולה ובלתי חוקית בין מי שהצליח להינשא בעודו בישראל לבין למי שאינו יכול לעשות זאת.

39. הפלייה מעין זו והפקרתם של זוגות דוגמת העותרים למדינית הפרידה הכפויה, כמוה כ"הפניית אצבע מייחדת כלפיהם. היא יכולה ליצור תמריץ שלילי מפני סוג זה של נישואין" (בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 715). בכך מסיגה המדינה את גבולה ונוקטת עמדה ערכית ביחס לעניינים, המצויים בתחומו הפרטי של כל אחד מאזרחיה. עצם העובדה, שהעותרים אינם יכולים להינשא בישראל, מהווה פגיעה בזכותם הבסיסית להינשא ולהקים משפחה. הפרידה, שכופה המשיב על העותרים ועל זוגות אחרים במצבם, היא הוספת חטא על פשע ופגיעה נוספת בזכות לחיי משפחה.

40. יתר על כן, שלילת תחולת הלכת סטמקה מזוגות דוגמת העותרים, וייחודה אך ורק לאלו שיכולים להינשא בישראל או שעולה בידם לממן "נישואי פרגוואי", משמעה, שהדרך היחידה לממש את הזכות לחיי משפחה ולהימנע מחרב הפרידה הכפויה, תהיה פתוחה לעשירים בלבד.

41. בנוסף מבקש המשיב להטיל חובת הפקדה של ערבות בנקאית בסך 30,000 ש"ח על בני הזוג קודם שיכנסו חזרה ארצה – תנאי שרבים, כמו העותרים דנן, המשתכרים בדוחק וחיים מן היד לפה, לא יוכלו לעמוד בו. כל אלה יש לזכור, באים בנוסף להוצאה הכרוכה בעצם היציאה הכפויה לחו"ל לצורך הנישואין. מכאן שהנוהל החדש מרחיק את הזכות לחיי משפחה מטווח ידם של אלה שאינם משופעים בממון ומעניק, הלכה למעשה, זכות לחיי משפחה לעשירים בלבד.

42. הטובין החברתיים המובטחים ליחיד מכוחה של הזכות חייבים להיות נגישים ובטווח ידם של הכל. על כן, מכשולים וחסמים כלכליים, המונעים מן הפרט לממש את זכויות היסוד שלו, דינם להתבטל (ר` ע"א 733/95 ארפל נ` קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, 630; ע"א 3833/93 לוין נ` לוין, פ"ד מח (2) 862, 874; בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 713-715). על כן, גם מטעם זה פסולה מדיניותו החדש של המשיב.

43. את כל הבדיקות הנחוצות למשיב כדי ליתן אשרה ניתן לבצע בזמן ששני בני הזוג בישראל. נוכחות בן הזוג הזר בישראל מאפשרת למשיב לזמנו לצורך ברורים, ככל שאלה ידרשו, ומאפשרת למשיב לעמוד על קנקנו. ככל שתתעוררנה ספקות או תתגלה מניעה לכאורה, יוכל המשיב לזמן את בני הזוג ולדרוש הבהרות או מסמכים נוספים. והיה שיוחלט שלא לאשר את בקשת בני הזוג, פתוחה להם הדרך לעתור נגד ההחלטה ולהעמידה במבחן הביקורת השיפוטית, וכל זאת – בעודם יחד.

44. ואולם, אליבא דפקידי המשיב, רק לאחר חזרתה של העותרת לישראל ניתן יהיה לברר את בקשתה להשיב את בן זוגה לישראל; שעה שהעותר רחוק, כמובן, מישראל, וזוגתו לבדה עם התינוקת. איש אינו מבטיח לה שבקשתה תאושר. ואולם, חודשים מבעוד מועד, כאשר בני הזוג יכולים להמציא כל מסמך שידרשו, וניתן לערוך את הבדיקה בנחת ובשיקול דעת – אין כל אפשרות לערוך בדיקה ולהחליט בבקשה. מדיניות זו בלתי סבירה ובלתי מידתית באופן היורד לשורש חוקיותה.

45. ככל שיש עוד צורך להוסיף וללמוד על חוסר הסבירות וחוסר הנחיצות של מדיניות הפרידה הכפויה, ניתן לעשות זאת מהתנהלות המשיב עצמו. עובדה היא ששעה שמדובר בזוגות נשואים עולה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הדרושות שעה שבן הזוג הזר שוהה בארץ. אגב, גם בענין סטמקה לא טען המשיב, כי שהייתו של בן הזוג הזר בחו"ל הכרחית לשם ביצוע הבדיקות הנחוצות. כל שטען המשיב באותו ענין הוא, שמדינות הפרידה הכפויה נועדה להעמיד את יחסי בני הזוג במבחן הפרידה. "בחינה" זו נפסלה על ידי בית המשפט בהיותה בלתי סבירה ואכזרית. אלא שהמשיב חוזר לסורו ומבקש להחיל "בחינה" זו על מי שיוצאים להינשא, תוך שהוא מסתמך על השלילה השערורייתית של הזכות להינשא בתוך תחומי מדינת ישראל.

46. בנוסף לא ברור מדוע זה נזקק המשיב לנוהל החדש דווקא כאן. מקורו של נוהל ה"אינטר-ויזה" בבקשות מעסיקים להמשיך ולהעסיק עובד זר מעבר לתקופת המקסימום החוקית. עד לאחרונה, בהתאם לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (בסעיפים 2(א)(2) ו-3(2)), לא היה המשיב מוסמך להאריך את אשרת השהייה והעבודה מעבר לתקופת מקסימום של 27 חודשים. על מנת לעקוף את המגבלה שבחוק נאלץ העובד לצאת את הארץ ולשוב בחזרה, ובכך התחיל מחדש מניין 27 החודשים (הסדר זה שונה לאחרונה עם חקיקת תיקון מספר 11 לחוק הכניסה לישראל, המאפשר מתן אשרה לעובד זר לתקופה של חמש שנים). לא ברור כיצד זה עלה בידי המשיב לטפל בבקשות קודם שהעובד יצא את הארץ רק על מנת לחזור אליה, ואילו כאשר היציאה היא לצורך נישואין – כמו במקרה דנן – נדרשת מדיניות הפרידה הכפויה.

47. חוסר סבירותו של הנוהל נלמדת אף מ"נוהל אינטר-ויזה", שעל פיו פעל המשיב עד לאחרונה (נספח ע/11). בהתאם לנוהל זה יכולים היו אזרח או תושב ישראלי לצאת את הארץ עם בן זוגם הזר על מנת להינשא ולשוב עימם לארץ מיד לאחר נישואיהם על מנת להתחיל בהליכים לקראת הענקת מעמד של קבע לבן הזוג הזר. מסתבר, איפוא, שבמשך תקופה ארוכה עלה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הדרושות קודם ליציאה לצורך נישואין, שעה שבני הזוג שוהים בארץ יחדיו, ולהימנע בכך מלפגוע פגיעה מיותרת בזוגות דוגמת העותרים דכאן. לא ברור מה הניע את המשיב לבטל את הנוהל. בדומה לזה, לא ברור אלו מקרים ואלו תופעות הביאו את המשיב לידי הכרה, כי קיים הכרח להטיל על הזוגות המבקשים להינשא את חובת ההפקדה המעיקה של ערבות בנקאית בשיעור גבוה.

48. בנסיבות אלה מן הדין לשוב על קביעתו של בית המשפט בעניין פוסוחוב (נספח ע/14), להורות למשיב לשוב אל הנוהל הקודם שבוטל, ולאפשר לזר, היוצא את הארץ לשם עריכת נישואין עם בן זוגו הישראלי, לשוב מיד לאחר הנישואין. הבדיקות, שחפץ המשיב לעשות, אינן מחייבות לגזור פרידה קשה מנשוא על בני הזוג.

האיסור להטיל קנס בגין שהות יתר

49. כאמור בחלק העובדתי של העתירה, בשעה שפנו בני הזוג ללשכה למינהל אוכלוסין בחולון בבקשה ליתן לעותר "אינטר-ויזה", נדרשו לשלם קנס בגין שהות יתר של העותר בישראל כתנאי לטיפול בבקשתם. העותר לא קיבל אשרה, ולכן טרם שילם את הקנס.

50. אין כל בסיס חוקי לדרישת תשלום הקנס, ואפילו היה – הרי שתשלום קנס כתנאי לקבלת שירותים אינו חוקי.

51. סעיף 14(4) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 מסמיך את שר הפנים להתקין תקנות בדבר "אגרות בעד מתן אשרות ורשיונות לפי חוק זה לסוגיהם והפטור מהן". מכח הוראה זו פורסמה במסגרת תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 תוספת, המונה את סוגי השירותים ואת שיעור האגרות, שייגבה בעד כל אחד מן השירותים. בסעיף 11 לחלק א` של התוספת נקבע, כי שיעור האגרה שיש לשלם בעד "הארכה למפרע של רישיון ישיבה מכל הסוגים לאחר שחלפו שלושה חודשים לפחות מיום פקיעת הרישיון" הוא 70 ש"ח "עבור כל חודש הארכה או חלק ממנו".

52. הוראה זו המתחזה ל"אגרה" אינה אלא קנס, וככזו אין השר מוסמך להטילה. סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה קובע כדלקמן: "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות." והוסיפה הפסיקה וקבעה:

"רשות ציבורית… היא גוף אשר הוקם על-ידי החוק ואשר מחוייב לפעול רק על פי האמור בחוק מולידו, דהיינו במסגרת הסמכויות והכוחות המוענקים לו בחוק… מעקרון שלטון החוק נגזר גם שאין רשות ציבורית רשאית לגבות מס או היטל ללא הסמכה בחוק". (בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נגד ראש עיריית חולון, פ"ד מט(5) 582, 587-588).

53. כאמור, חוק הכניסה לישראל הסמיך את השר לקבוע אגרות בעד מתן אשרות ורישיונות ולא קנסות או מסים. אגרה נבדלת ממס או מקנס בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה עם שירות שהשלטון נותן לפרט (ר` דנ"א 2687/00 עיריית חיפה נגד מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 332). והנה, עבור הארכה למפרע של רישיון הישיבה של העותר יהיה עליו לשלם מעל ל-1500 ש"ח, בעוד שאילו קיבל את האשרה במועד (אשרה ורישיון מסוג ב/1 – אשרת עובד זר), היה עליו לשלם רק 135 ש"ח. פער עצום זה אינו ניתן להסבר אלא בכוונה להענישו; לא זו בלבד שאין כל קשר בין הסכום אותו הוא נדרש לשלם לבין השירות אותו הוא מקבל, אלא התשלום נקבע על-פי "חומרת העבירה", הנמדדת על-פי מספר החודשים בהם שהה האדם ללא האשרה. מאפייני התשלום דומים אפוא למס או לקנס – תשלום שאדם משלם דרך כפייה לרשות ציבורית מבלי לקבל תמורה ישירה לכספו (ר` י` זמיר הסמכות המינהלית (נבו, תשנ"ו), כרך א`, בעמ` 182).

54. ודוקו: אפילו פקידי המשיב רואים בתשלום האגרה קנס או מס. בלשכות מינהל האוכלוסין מכונה האגרה "קנס" (כך, למצער, הוצגה דרישת התשלום בפני בני הזוג דכאן). נוהל רשמי של מינהל האוכלוסין, העוסק במתן פטור מן התשלום, נקרא: "נוהל מתן פטור ממס שהות יתר" (נוהל מינהל אוכלוסין, 5.1.0003).

העתק הנוהל מצ"ב ומסומן ע/15.

55. כל עוד לא הוכרה עבירת השהיה שלא כדין בישראל כעבירה מינהלית בהתאם לחוק עבירות מינהליות, התשמ"ו-1985 אין המשיב רשאי להטיל קנסות. המשיב רשאי לדרוש מאדם המבקש שירות לשלם בעד שירות זה אגרה כאמור בתקנות, אך הוא אינו רשאי לדרוש ממנו כל תשלום נוסף.

56. זאת ועוד, אפילו היתה למשיב סמכות להטיל קנסות בגין שהייה ללא היתר, התניית מתן שירות בתשלום הקנס האמור, מהווה אמצעי גבייה פסול, אשר המשיב לא הוסמך להשתמש בו. לולא היתנו פקידי המשיב את מתן האשרה לעותר בתשלום קנס, עוד בשעה שפנו בני הזוג לראשונה ללשכה למינהל אוכלוסין בחולון, היו בני הזוג נשואים זה מכבר, ומעמדו של העותר בישראל, יש להניח, היה מוסדר. התניית מתן שירותים בתשלום הקנס גורמת לכך, שמי שאין ידו משגת לשלם את הקנס, נותר ללא רישיון ישיבה חוקי בישראל.

57. אפילו המשיב נתן דעתו לנסיבות נשוא עתירה זו ב"נוהל הענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח/תושב ישראלי" (נספח ע/11) – נוהל ה"אינטר-ויזה" הישן שבוטל, ואשר תחתיו התפרסם הנוהל נשוא עתירה זו – וקבע כי בנסיבות אלה אין לגבות קנס ממי שמבקש לצאת להינשא. בסעיף ב.7 לנוהל הישן נקבע, כי במקרה של שהמבקש "אינטר ויזה" לצורך נישואין שוהה בארץ ללא הארכת רשיון, יש לפוטרו מתשלום מס שהות יתר.

58. יצויין, כי פניות האגודה לזכויות האזרח בישראל אל מנהל מינהל האוכלוסין מיום 12.5.02 ואל מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מיום 3.10.02 בעניין אי חוקיות הטלת הקנסות לא נענו עד היום. מנהלת מחלקת הבג"צים הפנתה את מכתב האגודה אל היועצת המשפטית של משרד הפנים אשר לא טרחה להשיב. לעותרים נודע ממכתב, שנשלח ביום 9.1.03 ממנהלת מחלקת הבג"צים לעו"ד ענת בן-דור, מן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, כי ההיבט המשפטי הנוגע לחיוב באגרת שהות יתר נבחן במשרד המשפטים. ואולם, עד כה לא השתנה דבר.

העתק פניית האגודה למנהל מינהל אוכלוסין מצ"ב ומסומן ע/16.
העתק פניית האגודה למנהלת מחלקת הבג"צים מצ"ב ומסומן ע/17.
העתק מכתבה של מנהלת מחלקת הבג"צים ליועצת המשפטית של משרד הפנים מצ"ב ומסומן ע/18.
העתק מכתבה של מנהלת מחלקת הבג"צים לעו"ד בן-דור מצ"ב ומסומן ע/19.

סוף דבר

59. ג` ב`, אזרחית ישראלית, ומר ח` מ`, אזרח ארגנטינה, הורים לנ` הפעוטה, מבקשים למסד את הקשר שנרקם ביניהם במסגרת נישואין. על המשיב חובה שבדין לסייע להם במימוש זכותם היסודית, ואולם הוא כופר בזכות זו, מבקש להטיל על בני הזוג קנס בלתי חוקי ומגרש את מר מולינה מישראל, בניגוד להלכה שקבע בית המשפט הגבוה לצדק. בניגוד לדין מבקש המשיב לקרוע את בני הזוג זה מעל זו. הוא אינו נכון לאפשר להם לשוב יחד לישראל לאחר נישואיהם, על אף שעומד לרשותו פרק זמן מספיק לבחינת בקשתם של בני הזוג טרם יצאו את ישראל. החלטתו של המשיב פוצעת בזכותם של בני הזוג ובתם לחיי משפחה, פוגעת בכבודם ומפלה אותם. החלטתו של המשיב אינה סבירה ואינה מידתית. חמור מכל – החלטתו של המשיב מנוגדת לדין.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיב כמבוקש בראש עתירה זו.

20 באוגוסט 2003

עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרים