לבטל הנוהל שלא מאפשר לבן זוג זר שנישא לישראלי בחו"ל לחזור עמו לארץ

עת"מ 1061/03
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

בפני כב` השופטת צ` ברון

העותרים:

1. א` ז`
2. ר` ל`
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל

ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או מיכל פינצ`וק ו/או נטע עמר ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
מרחוב נחלת בנימין 75, ת"א 65154
טל`: 5608185-03 פקס: 5608165-03

נ ג ד

המשיב:

שר הפנים

ע"י פרקליטות מחוז ת"א אזרחי
הנרייטה סולד 1 תל-אביב 64924
טל`: 6970027-03, פקס: 6970222-03

סיכומים מטעם העותרים

על פי החלטת בית המשפט מיום 18.6.03 מתכבדים העותרים להגיש סיכומיהם לעתירה.

1. עתירה זו עניינה במדיניות חדשה שהנהיג המשיב, בניגוד לדין, ולפיה נמנע מבני זוג – ישראלי וזר, לחזור יחדיו לארץ מיד לאחר שנישאו בחו"ל. לפנים נהג המשיב לאשר בקשות כגון דא כענין שבשגרה והדבר אף עוגן בנוהל (צורף לעתירה כמוצג ע/10). ואולם במסגרת הגזרות שמטיל המשיב מעת לעת, כחלק ממלחמת התשה המתנהלת נגד נישואיי ישראלים לזרים שינה המשיב לאחרונה מטעמו והוציא נוהל חדש, המחייב את בן הזוג הזר להמתין מעבר לים, הרחק מביתו, מבן זוגו הישראלי, פעמים רבות גם מילדיהם המשותפים, עד שתאושר בקשתו לשוב לחיק המשפחה (להלן: "הנוהל החדש").

2. זה היה גורלם של בני הזוג דכאן – העותרים 1 ו-2. לאחר שהובטח להם שלא יצטרכו להמתין לאיחוד מחדש יותר מימים ספורים ולאור חששם להתעמת עם המשיב, נפרדו בני הזוג לאחר נישואיהם והמתינו לאישור בקשתם לאפשר לעותרת לשוב ארצה אל ביתה ואל בן זוגה. חלפו הימים, נקפו שבועות, והאישור המיוחל לא הגיע. לאחר שהמתין שלושה חודשים לבת זוגו פקעה סבלנותו של העותר. הוא התגבר על חששו מנחת זרועו של המשיב ועתר לבית המשפט הנכבד. והנה, מעשה פלאים, בתוך ימים עלה בידי המשיב להכניס את העותרת 2 לארץ ולהשיבה אל חיק בן זוגה. אלא שכל עוד ממשיך המשיב במדיניותו החדשה אך הנפסדת, ימצאו עצמם זוגות רבים אחרים במצבם של העותרים 1 ו-2 דכאן.

3. להלן נסקור בקצרה את הרקע למדיניות שבה נהג המשיב עד לאחרונה. כידוע, מונעת מדינת ישראל מאזרחיה להינשא בתחומה לבני זוג שדתם שונה משלהם. בלית ברירה נאלצים בני ישראלים וזרים כנ"ל להינשא בנישואין אזרחיים. לפנים נהגו זוגות רבים להינשא ב"נישואיי פרגוואי", "אלה הם נישואים-בהתכתבות עם הרשות המוסמכת בפאראגוואי: בני הזוג – כל אחד מהם – ממנה מיופה-כוח הנמצא בפאראגוואי, ואותם מיופי-כוח עורכים את הנישואים בשמם של בני-הזוג בלא שהנישאים עוזבים כלל את גבולות המדינה" (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 741ה; להלן – "עניין סטמקה"). לאחר מכן היו פונים אל המשיב ומבקשים ממנו לאפשר להם להקים את משפחתם בישראל, ולצורך כך – להעניק מעמד של קבע לבן הזוג הזר. במחצית השנייה של שנות ה-90 התנה המשיב את טיפולו בבקשות אלה בפיצול המשפחה: בן הזוג הזר נדרש לצאת לחו"ל ולשהות שם מספר חודשים עד שהמשיב ייעתר לבקשתו. על רקע זה הגישו זוגות שנישאו בנישואיי פרגוואי עתירה לבג"צ.

4. בפסק דינו קבע בג"צ, כי הלכה למעשה, שעה שהמשיב דורש מבן הזוג לצאת ולהמתין בחו"ל עד לאישור הבקשה מדובר בגירושו של אותו בן זוג מן הארץ (ענין סטמקה, 769). בית המשפט פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה עולה בקנה אחד עם הזכות לחיי משפחה.

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים… הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש… ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג… אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם… ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה… המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה" (שם, עמ` 780-783).

5. בעקבות הלכת סטמקה הוציא המשיב נוהל שאפשר את הטיפול בבקשת בני זוג, ישראלי וזר, בלא שיהיה על בן הזוג הזר לצאת את הארץ. במקביל, ככל שהדבר נוגע לזוגות המבקשים לצאת לחו"ל על מנת להינשא, קבע המשיב את נוהל "האינטר-ויזה" (או "מולטיויזה") שמטרתו: "לקבוע את השיטה לטיפול בהענקת אשרת כניסה לזר המתכוון לצאת לחו"ל על מנת להינשא לאזרח ישראלי" (פסקה א` לנוהל – מוצג ע/10 לעתירה). הצורך של זוגות דוגמת העותרים דנן לאינטר-ויזה הפך עבור רבים להכרח, לאחר שנסתתמה בפניהם האפשרות להינשא בנישואיי פארגאווי: מזה כשלוש שנים שוב לא ניתן להינשא בדרך זו ללא נוכחות של לפחות מבני הזוג בפראגאווי, דבר המייקר עד מאוד את ההליך ומרחיק אותו מהישג ידם של רבים שאינם משופעים בממון.

6. והנה כאמור, לאחרונה הוציא המשיב נוהל חדש (נספח ג` לתגובת המשיב) המכביד על זוגות דוגמת העותרים דנן. על פי הנוהל, יעזבו בני הזוג את ביתם, את מקום עבודתם, לעיתים אף את ילדיהם הקטנים וייצאו להינשא בחו"ל. רק לאחר מכן, בעודם בחו"ל, יגישו בני הזוג את הבקשה להתיר את חזרתו של בן הזוג הזר לארץ, וידרשו להמתין מחוץ לגבולותיה עד לאישור הבקשה.

7. בטרם נבחן את מדיניותו החדשה של המשיב, נעמוד על משמעותה המעשית: שהייה ממושכת בחו"ל עולה ממון רב, כרוכה בקטיעת מהלך החיים הרגיל, באובדן הכנסת עבודה ולעיתים אף באובדן מקום העבודה. כאמור, לא אחת מדובר בזוגות שכבר חובקים ילדים ואין צורך להרחיב ולפרט את משמעות הדבר עבורם. האפשרות שבני הזוג יישארו יחד בחו"ל אינה מעשית, ממש כפי שלא היתה מעשית עבור הזוגות בעניין סטמקה.

8. לנוכח זאת יאלץ בן הזוג הישראלי להקטין את הנזק ולחזור לארץ מיד לאחר הנישואים, כפי שעשה העותר במקרה דנן. זהו המוצא היחיד שיהיה למרבית הזוגות. אלא שבכך לא ייחסכו הנזקים הכרוכים בשהייתו הכפויה של בן הזוג הזר בחו"ל, ובראשם הפרידה הכפויה. הלכה למעשה חוזר המשיב לסורו ולמדיניות בה נקט עובר לפסיקת סטמקה: הוא מגרש את בן הזוג הזר מן הארץ, מפצל את המשפחה ומפריד בין בני הזוג (לענין טענת המשיב כאילו אין מדובר בגירוש, ראו תשובתו החד-משמעית של בית המשפט בענין סטמקה, ע` 769).

9. יתר על כן, טענת המשיב, לפיה יהיה על בני הזוג להמתין "רק" חודש עד שבקשתם תאושר (ראו סעיף 3 לנוהל שצורף לתגובת המשיב) אין לה על מה שתסמוך. ודוקו: כפי שנראה להלן, מדיניותו החדשה של המשיב מנוגדת לדין אפילו היה מדובר בחודש אחד. אלא שהלכה למעשה ממתינים וימתינו הזוגות, שעליהם חל הנוהל, תקופה ארוכה הרבה. בסעיף 5 לנוהל נאמר כי "במקרים בהם מתחייב אישור גורמים, נוהל של אישור בקשה תוך 30 יום לא יופעל אלא רק לאחר אישור הגורמים". כלומר, במקרים שבהם יזקק המשיב לאישור של "גורמים" כמו למשל, משטרת ישראל, מנהלת ההגירה, השב"כ וכיוצא באלה "גורמים", יתחיל מניין 30 הימים רק לאחר שאותם "גורמים" יואילו לתת את אישורם. הלכה למעשה, שעה שמדובר בזרים ששהו בישראל בעבר, יזקק המשיב תמיד לבדיקה אצל גורמים אחרים, למשל, שמא אין "מניעה פלילית" כדבריו. זאת ועוד, המשיב אינו יכול להתחייב בשמם של אותם "גורמים", כי ימהרו לבצע בדיקה וליתן את אישורם לבקשה. יוצא אפוא שמאחורי ההבטחה לסיום הטיפול בתוך 30 ימים, אין ולא כלום.

10. גם ללא אישור הגורמים יתארך הטיפול בבקשות. לענין זה די שנבחן את המקרה שלפנינו: 3 חודשים המתין העותר לבת זוגו ורק משעתר לבית המשפט הסכים המשיב לאשר את כניסת של העותרת 2 לארץ, הגם שלדבריו טרם סיים את כל הבדיקות הנחוצות לפי דעתו (ראו: את סעיף 8 לתגובה שהגיש המשיב ביום 16.2.2003 לקראת הדיון בבקשה למתן סעד זמני). ולאלו בדיקות נדרש המשיב ושגרמו להארכת הפרידה הכפויה של העותרים? "אישור הרווקות של העותרת 2 התייחס לתקופה שעד שנת 1999 ולכן לא ניתן היה לדעת בבירור, כי אכן מדובר באשה רווקה טרם נישואיה לעותר 1" (ס` 2 לתגובה לעתירה). יוער כי המשיב לא טוען שהודיע, ובפועל גם לא הודיע לעותרים על דבר הספק אותו הוא מעלה עתה כתירוץ לעיכוב המיותר. אפשר שניתן היה לעצור כאן ולומר"I rest my case" . הספק שמנע את כניסת העותרת לארץ היתה החשד ההיפותטי והרחוק, שהעותרת נישאה לאדם אחר בין 1999 לבין 2002. האמנם סבור המשיב, כי חוסר וודאות דוגמת זו שעמדה בפניו כאן היא סיבה מוצדקת להפריד בני זוג לאחר נישואיהם? או לחלופין, להותירם תלויים בין שמיים וארץ הרחק ממרכז חייהם? האם זהו סוג הבירורים שהמשיב חייב לבצע שעה שבני הזוג שוהים בחו"ל ולא בארץ (יוער שבתקופה הרלוונטית שהתה העותרת בישראל ולא בפיליפינים)? אלו הן הספקות שבגינן תארך השהייה בחו"ל הרבה מעבר לחודש הימים הקבוע בנוהל החדש!!

הזכות לחיי משפחה והתנכלות למשפחה על דרך כפיית פרידה

11. הזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד, הזוכה להגנה רחבה ביותר במשפט הבינלאומי ובמשפט ארצנו. נגזרת חשובה של הזכות לחיי משפחה היא חובתה של המדינה להעניק מעמד של קבע לבן זוגו הזר של האזרח או התושב הישראלי (ראו: בג"צ 754/83 רנקין נ` שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117; ענין סטמקה, בעמ` 787).

12. זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו למשל, ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175; ענין סטמקה, 781-782). כיוון שבזכות יסוד חוקתית עסקינן, הרי שכל פגיעה בזכות לחיי משפחה צריכה לעמוד בדרישות פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד: עליה להתאים לערכי מדינת ישראל, להיות לתכלית ראויה, לקיים את עקרון המידתיות, ולבוא בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. מעבר לדרוש נציין, כי גם אילולא היתה הזכות לחיי משפחה מעוגנת בחוק היסוד, הרי ברי, כי בהיותה זכות אדם בסיסית, יש לבחון כל תקנה או נוהל הפוגעים בה, בהתאם לקריטריונים שהותוו בפיסקת ההגבלה, כפי שהדבר נעשה למשל בענין סטמקה.

13. כפי שראינו, בענין סטמקה פסל בג"צ את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב: המשיב יכול וחייב לערוך את הבדיקות הדרושות שעה שבן זוגו הזר שוהה בארץ. על פי ההלכה שנקבעה בענין סטמקה אין המשיב רשאי להפריד בין בני הזוג העותרים וזוגות דומים להם, המבקשים לצאת מן הארץ על מנת להינשא. בענין סטמקה שפר מזלם של העותרים ועלה בידם להינשא בעודם בארץ. אלא שדיני המדינה מונעים מאנשים רבים למסד את קשרי הזוגיות ביניהם ולהינשא בתחומה. בדרך כלל – על זוגות שאינם בני אותה עדה דתית לצאת ולהינשא בחו"ל בנישואין אזרחיים. אין כל צידוק שבדין להוסיף ולהתעמר בזוגות אלה (ראו: בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 715), ולשלול מהם את ההגנה שנקבעה בענין סטמקה.

14. "אבחנה" בין ישראלי וזר שנישאו בארץ לבין ישראלי וזר, שנאלצים להינשא בחו"ל, אינה אלא הפלייה פסולה ושרירותית. יתר על כן, הפלייה מעין זו והפקרתם של זוגות דוגמת העותרים 1 ו-2 למדינית הפרידה הכפויה, כמוה כ"הטלת נטל … ]ה[עולה כדי הפניית אצבע מייחדת כלפיהם. היא יכולה ליצור תמריץ שלילי מפני סוג זה של נישואין" (ענין רוטה הנ"ל, 715). בכך מסיגה המדינה את גבולה ונוקטת עמדה ערכית ביחס לעניינים המצויים בתחומו הפרטי של כל אחד מאזרחיה. עצם העובדה שהעותרים אינם יכולים להינשא בישראל מהווה פגיעה בזכותם הבסיסית להינשא ולהקים משפחה. הפרידה שכופה המשיב על העותרים ועל זוגות אחרים במצבם, היא הוספת חטא על פשע ופגיעה נוספת בזכות לחיי משפחה.

15. מדיניות הפרידה הכפויה שהנהיג המשיב בנוהל החדש אינה מעוגנת גם ב"תקדימים", כביכול, שהציג בתגובתו: אלה מתייחסים לידועים בציבור שביקשו אשרת "שהיה ועבודה" מכוח "קשרי אהבה" (כב` השופט חשין, בג"צ 1926/99 פילגוק נ` מדינת ישראל, תק-על 99(2), 835 – צורף לתגובת המשיב) הא ותו לא. והרי כל הדיון דכאן נסוב על בקשתם של בני זוג לצאת לחו"ל על מנת להינשא – אף זאת אך בשל כך שמדינת ישראל אינה מאפשרת להם להינשא בתחומה. אין אנו דנים בבקשה ל"הקניית מעמד על סמך יחסי אהבה" כטענת המשיב: ראשית, הבקשה בה עסקינן מתייחסת לתקופה שלאחר הנישואין ומסתמכת על הנישואין עצמם; שנית, אין מדובר בבקשה להקניית מעמד אלא רק לאפשר לשני בני הזוג לחזור יחדיו אל ביתם, שרק אז יוכלו להגיש בקשה להקנות מעמד לבן הזוג הזר.

16. ואכן, בענין דומה לזה שנדון כאן, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע כדלקמן:

"… עניינם של העותרים, לענין הבקשה לאפשר שובה לישראל של העותרת, אינו שונה מעניינם של בני זוג נשואים, שבהם אחד מבני הזוג הנו זר והשני אזרח ישראל – כדוגמת בני הזוג שענייניהם נידונו בבג"צ סטמקה… העותרים הגיעו לבית המשפט כשהם אינם נשואים, משנבצר מהם להינשא בארץ, ובשל חששם לצאת מהארץ מאחר שהמשיב סירב להתיר מראש את שובה של העותרת ארצה. אלמלא סירובו האמור של המשיב, ניתן להניח, שהיום היו העותרים נשואים" (עת"מ (ב"ש) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים, צורף לעתירה וסומן ע/9 ההדגשות נוספו).

17. לסיכום: לאור זכות היסוד לחיי משפחה ובהתאם להלכת סטמקה מנוע המשיב להפריד בין אזרח ישראלי לבין בן זוגו הזר. לענין זה אין כל מקום להבחין בין מי ששפר גורלם ועלה בידם למסד את קשר הזוגיות – דבר כמעט בלתי אפשרי בישראל – לבין אלו שמבקשים לצאת לחו"ל כדי לעשות זאת. אלה כאלה מוגנים מפני מדיניות ההפרדה הכפוייה שהנהיג לאחרונה המשיב. הפרידה הממושכת שמבקש עתה המשיב לכפות על זוגות דוגמת העותרים 1 ו-2 מהווה פגיעה בזכותם החוקתית לחיי משפחה – צעד אכזרי ובלתי סביר, שאינו עומד במבחן המידתיות.

זכויות יסוד לעשירים בלבד?

18. כאמור, יכולתם של בני זוג בני דתות שונות להינשא בישראל הלכה והתמעטה במיוחד בשנים האחרונות ועלותם התייקרה עד מאוד (ראו סעיף 5 לעיל). שלילת תחולת הילכת סטמקה מזוגות דוגמת העותרים, וייחודה אך ורק לאלו שיעלה בידם לממן "נישואי פרגאווי" משמעה, שהדרך היחידה לממש את הזכות לחיי משפחה ולהימנע מחרב הפרידה הכפויה, תהיה פתוחה לעשירים בלבד.

19. זאת ועוד, על פי הנוהל החדש, על בני הזוג לצאת לחו"ל ולהמתין שם עד לאישור בקשתם. לחלופין יכול, כמובן, בן הזוג הישראלי לחזור לארץ ולחיות הרחק מבן זוגו הזר. כך או כך המדובר בנטל כלכלי כבד ביותר: מימון שהייה של חודש ימים בחו"ל (וכאמור, בדרך כלל מדובר בחודשים רבים), ולחלופין, הפגיעה בכושר ההשתכרות של התא המשפחתי – וכדברי בג"צ: "לא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני-הזוג." (סטמקה, עמ` 784).

20. בנוסף מבקש המשיב להטיל חובת הפקדה של ערבות בנקאית בסך 30,000 ש"ח על בני הזוג קודם שיכנסו חזרה ארצה – תנאי שרבים, המשתכרים בדוחק וחיים מן היד פה, לא יוכלו לעמוד בו. כל אלה יש לזכור, באים בנוסף להוצאה הכרוכה בעצם היציאה הכפויה לחו"ל לצורך הנישואין. מכאן שהנוהל החדש מרחיק את הזכות לחיי משפחה מטווח ידם של אלה שאינם משופעים בממון ומעניק, הלכה למעשה, זכות לחיי משפחה לעשירים בלבד.

21. הטובין החברתיים המובטחים ליחיד מכוחה של הזכות חייבים להיות נגישים ובטווח ידם של הכל. על כן, מכשולים וחסמים כלכליים, המונעים מן הפרט לממש את זכויות היסוד שלו, דינם להתבטל (ראו: ע"א 733/95 ארפל נ` קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, 630ד; ע"א 3833/93 לוין נ` לוין, פ"ד מח (2) 862, 874; בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 713-715). על כן, גם מטעם זה פסולה מדיניותו החדש של המשיב.

הנוהל החדש אינו סביר, אינו עומד במבחן המידתיות, ואינו מתבסס על עובדות

22. לטענת המשיב, מדיניותו החדשה והפגיעה בזכות לחיי משפחה הנגזרת ממנה, הן הכרח המציאות לאור חובתו לבדוק מראש את הבא בשערי המדינה, ובכלל זה את זהות בן הזוג הזר, את קיומה של מניעה ביטחונית או פלילית לגביו וכן – את כנות הקשר.

23. לעיל כבר ראינו שהבדיקה הראשונית שעושה המשיב בטרם יאשר את חזרתו של בן הזוג הזר יכולה להתמקד בחוסר וודאות לגבי עניינים היפותטיים ומופרכים על פניהם (ראו סעיף 10לעיל). האמנם חייב המשיב לבדוק את כנות הקשר בטרם חזר בן הזוג לארץ? ודוק: רק לאחר שיחזור בן הזוג הזר לארץ יוכלו בני הזוג להגיש בקשה, להקנות מעמד של קבע לבן הזוג הזר. לאחר מכן תחלוף לה חצי שנה עד שהבקשה תאושר ולאחר מכן צפויים לבני הזוג ארבע שנים שבמהלכם יבדוק המשיב שוב ושוב את כנות הקשר. ובכלל – מהיכן נלקח רעיון העוועים, לפיו מוטב לבדוק את כנות הקשר של בני זוג, שעה שאלה מצויים רחוקים זה מזה ושעה שהמשיב מונע מבן הזוג הזר לשוב לביתם המשותף?? טענה זו, לפיה את בדיקת כנות הקשר יש לערוך בשעה שבני הזוג רחוקים זה מזה, הועלת בתצהירו של המשיב בענין סטמקה. בית המשפט דחה טענה זו בקבעו: "דומני כי בדיקת קשר הזוגיות בעוד אשר אחד מבני-הזוג שוהה בחוץ-לארץ והאחר בארץ, קשה מבדיקת הקשר בעוד השניים שוהים בארץ" (ענין סטמקה בעמוד 780).

24. הבדיקות המדוקדקות שחפץ המשיב לערוך, אפשר שהם נחוצים על מנת להכריע בבקשת בני הזוג לתת לזר אזרחות מכוח נישואין. ואולם אין זה סביר להתנות את חזרתו של בן הזוג הזר לקן המשפחתי בהשלמת כל אותן בדיקות. "דרישת משרד הפנים – כמדיניות עקרונית – כי בן-הזוג הזר יעזוב את הארץ למספר חודשים עד אשר תיבדק כנות הנישואין, הינה מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח" (ענין סטמקה, עמ` 783א).

25. ממשיך המשיב וטוען כי שומה עליו לבדוק את "זהות בן הזוג" הזר ואם קיימת לגביו "מניעה ביטחונית או פלילית". אכן, ברגע ראשון שובה נימוק זה את הלב ואולם במשנהו מתגלה, כמו קודמו, נבוב ומופרך: והרי אין מדובר בזרים שמעולם לא דרכה כף רגלם בארץ! והרי בן הזוג הזר נבדק, קודם שנכנס לארץ לראשונה! טלו למשל את העותרת 2 דכאן: כלום לא יכול היה המשיב לבדוק אם קיימת מניעה פלילית או בטחונית לשהותה בארץ, שעה שפנתה ובקשה "אינטר ויזה"? העותרת נכנסה לארץ כדין ועל פי תגובת המשיב, מסתבר שהוא הכירה הכר היטב.

26. כמו בעניין בדיקת כנות הנישואין כך גם כאן, ניתן לבצע את התכלית האמורה, באותה מידה – אם לא טובה הימנה – גם כאשר האישור ניתן מראש, בזמן ששני בני הזוג בישראל. נוכחות בן הזוג הזר בישראל, תאפשר למשיב לזמנו לצורך ברורים, ככל שאלה ידרשו, ויאפשר למשיב לעמוד על קנקנו. יתר על כן, ככל שיתעורר ספקות או תתגלה מניעה לכאורה, יחפוץ המשיב לזמן את בני הזוג ולדרוש הבהרות או מסמכים נוספים. אלא שבני הזוג (או בן הזוג הזר), אם יפעלו לפי הנוהל החדש, לא יהיו זמינים במקום מושבם הקבוע, והתוצאה תהיה התארכות והסתבכות של ההליך. תקלה דומה תתעורר במקום בו תגלה מניעה לכאורה לאישור הבקשה (למשל, בשל רישום מוטעה אצל אותם "גורמים" שרק לאחר אישורם יחל מנין 30 הימים – ראו סעיף 9 לעיל). כיצד יערוך המשיב שימוע לבני הזוג – כמתחייב על פי דין? והרי לא יתכן שהמשיב מעלה על דעתו לגזור כליה על משפחה, ולגזול מאזרח המדינה את בן זוגו, מבלי שיערכו שימוע ובירור ממצים בעניין זה (וכבר אירע לא פעם, שרק בבדיקה שנייה נמצא, כי אין "מניעה פלילית" כפי שסברו תחילה).

27. הדרישה לפרידה כפויה של בני הזוג היוצאים להינשא, או לחלופין, להגלייתם הזמנית של שני בני הזוג, פוגעת ללא צורך בזכות לחיי משפחה, ועל כן היא בלתי סבירה ולא מידתית, כפי שאכן נקבע בענין סטמקה. כפי שכבר הסברנו (בסעיף 13 לעיל), חוסר הסבירות וחוסר המידתיות זהה בין שמדובר בזוגות שעלה בידם להינשא בישראל ובין שמדובר בזוגות שנגזר עליהם לצאת לחו"ל אם ברצונם למסד את קשריהם. ובלשונו של בית המשפט לעניינים מנהליים:

"כשם שנקבע בבג"ץ סטמקה כי הדרישה של המשיב מבן הזוג הזר לעזוב את המדינה, עד יתברר עניינו, אינה עומדת במבחן המידתיות, כך גם בענייננו החלטת המשיב לדחות את בקשת העותרים, לאור מכלול נסיבותיהם, אינה עומדת במבחן המידתיות" (עת"מ (באר שבע) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים, ע/9 לעתירה).

28. ככל שיש עוד צורך להוסיף וללמוד על חוסר הסבירות וחוסר הנחיצות של מדיניות הפרידה הכפויה, ניתן לעשות זאת מהתנהלות המשיב עצמו. עובדה היא ששעה שמדובר בזוגות נשואים עולה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הדרושות שעה שבן הזוג הזר שוהה בארץ. אגב, גם בענין סטמקה לא טען המשיב, כי שהייתו של בן הזוג הזר בחו"ל הכרחית לשם ביצוע הבדיקות הנחוצות. כל שטען המשיב באותו ענין הוא, שמדינות הפרידה הכפויה נועדה להעמיד את יחסי בני הזוג במבחן הפרידה. "בחינה" זו נפסלה, כזכור, על ידי בית המשפט בהיותה בלתי סבירה ואכזרית. אלא שהמשיב חוזר לסורו ומבקש להחיל "בחינה" זו על מי שיוצאים להינשא, תוך שהוא מסתמך על השלילה השערורייתית של הזכות להינשא בתוך תחומי מדינת ישראל.

29. ודוקו: הנוהל מופנה כלפי זוגות שאינם חולקים דת משותפת. בשעה שמדובר בשני בני זוג בני דת אחת (למשל, ישראלי נוצרי ובן זוג זר שגם הוא נוצרי או ישראלי מוסלמי ובן זוג זר שאף הוא מוסלמי) יוכלו בני הזוג להינשא בישראל, מבלי שידרשו לצאת ממנה ומבלי שידרשו להפקיד ערובה. היינו, מדיניות המשיב מתעמרת אך ורק בבני זוג בני דתות שונות. לו היה בבסיסה של המדיניות החדשה רציונאל אמיתי וכן היה צורך שכל הזוגות יעזבו את ישראל. אלא שבית המשפט פסק בענין סטמקה שאין מדובר ברציונאל אמיתי וכן, ולכן מנוע המשיב מלהפריד בני זוג השוהים בישראל. המשיב כופר באיסור שהוטל בעניין סטמקה ומבקש להבחין הבחנה פסולה ובלתי חוקית בין מי שהצליח להינשא בעודו בישראל לבין למי שאינו יכול לעשות זאת.

30. בנוסף לא ברור מדוע זה נזקק המשיב לנוהל החדש דווקא כאן, שעה שהוא מפעיל את נוהל ה"אינטר-ויזה" כל אימת שהוא מאשר למעסיק להמשיך ולהעסיק עובד זר מעבר לתקופת המקסימום החוקית: בהתאם לחוק הכניסה לישראל (בסעיפים 2(א)(2) ו-3(2)) אין המשיב מוסמך להאריך את אשרת השהייה והעבודה מעבר לתקופת מקסימום של 27 חודשים. על מנת לעקוף את המגבלה שבחוק נאלץ העובד לצאת את הארץ ולשוב בחזרה ובכך מתחיל מחדש מניין 27 החודשים הנ"ל. לא ברור כיצד זה עולה בידי המשיב לבצע "בדיקות" קודם שהעובד יוצא את הארץ רק על מנת לחזור אליה, ואילו כאשר היציאה היא לצורך נישואין – כמו במקרה דנן – נדרשת מדיניות הפרידה הכפויה.

31. חוסר סבירותו של הנוהל נלמדת אף מ"נוהל אינטר-ויזה", שעל פיו פעל המשיב עד לאחרונה. מסתבר שהטיעונים והצידוקים שלעיל, התומכים במתן הסעד המבוקש, עולים בקנה אחד גם עם הנוהל שעד לאחרונה שימש בעניין זה את המשיב (מוצג ע/10 לעתירה). בהתאם לנוהל זה יכולים היו אזרח או תושב ישראלי לצאת את הארץ עם בן זוגם הזר על מנת להינשא ולשוב עימם לארץ מיד לאחר נישואיהם על מנת להתחיל בהליכים לקראת הענקת מעמד של קבע לבן הזוג הזר.

32. מסתבר אפוא, שבמשך תקופה ארוכה עלה בידי המשיב לבצע את כל הבדיקות הדרושות קודם ליציאה לצורך נישואין, שעה שבני הזוג שוהים בארץ יחדיו ולהימנע בכך מלפגוע פגיעה מיותרת בזוגות דוגמת העותרים דכאן. לא ברור מה הניע את המשיב לבטל את הנוהל. בדומה לזה, לא ברור אלה מקרים ואלו תופעות הביאו את המשיב לידי הכרה, כי קיים הכרח להטיל על הזוגות המבקשים להינשא את חובת ההפקדה המעיקה של ערבות בנקאית בשיעור גבוה.

המשיב לא טרח להצביע ולו גם על עובדה אחת שתסביר מה גרם לשינוי המדיניות? מה הניעו לפגוע בזכות לחיי משפחה? במה הופר האיזון, הנדרש שעה שפוגעים בזכויות יסוד, והצריך את המשיב לגזור את הגזירה החדשה.

33. גם בכך אין כל חדש. עוד בענין סטמקה מתח בית משפט נכבד זה ביקורת על המשיב, שמיאן להשתית את טיעוניו על תשתית עובדתית חרף בקשות חוזרות ונשנות שהפנה אליו בית המשפט:

"משרד הפנים מוסיף ומודיענו, כי המדיניות החדשה הוכיחה את עצמה… נעיר עם זאת, כי אמירות אלו של משרד הפנים אינן נשענות על נתונים סטטיסטיים, ומייסדות הן עצמן אך על `טביעת עין` ועל `השערה מושכלת` בלבד של העוסקים בנושא" (בעמודים 772ז-773א; וראו גם עמודים 778ז-779א).

גם היום עדיין נסמך המשיב על "השערות מושכלות", חלקן יותר חלקן פחות, ועל "טביעת עין" (צרה, יש לומר) שעה שהוא מסדיר את עניינם של ישראלים שנישאים לזרים.

34. בנסיבות אלו, וקביעת בית המשפט בענין פוסוחוב הנ"ל, מן הדין להורות למשיב לשוב אל הנוהל הקודם שבוטל, ולאפשר לזר היוצא את הארץ לשם עריכת נישואין עם בן זוגו הישראלי לשוב מיד לאחר הנישואין. הבדיקות שחפץ המשיב לעשות אינן מחייבות לגזור פרידה קשה מנשוא על בני הזוג.

ההשלכה של שימור המדיניות הקודמת – הענקת "אינטר ויזה"

35. המשיב, ליבו גס בזכות לחיי משפחה. לדידו, שימורו של נוהל ה"אינטר-ויזה" שלפיו נהג בעבר, יהיה "בבחינת פריצת גבולות המדינה ומתן כלי בידם של שוהים בלתי חוקיים החפצים לשהות בישראל" (סעיף 24 לתגובת המשיב). האמנם? האמנם מניח המשיב, כי זרים השוהים בישראל, יישאו בהוצאות הנסיעה לחו"ל (שלהם ושל בן זוגם הישראלי) ויטענו על דרך הסתם, כי בכוונתם להינשא שם, רק על מנת שינתן להם… להיכנס חזרה לישראל, שבה הם נמצאים ממילא? שהרי, העתירה דנן, והנוהל החדש של המשיב, מתמקדים רק בחזרה לישראל ולא בהקניית מעמד.

36. לא השהייה הבלתי חוקית מטרידה את המשיב אלא נישואיהם של ישראלים לזרים: ולראיה – הנוהל החדש מחייב בהמתנה כפויה בחו"ל גם מקום שבו בן הזוג הזר שוהה בארץ כחוק. (הנוהל חל גם על זרים השוהים בארץ כדין – ראו בפסקה השנייה לפרק "כללי" בראש העמוד הראשון לנוהל – נספח ג` לתגובת המשיב). גם במקרה של העותרים דנן, סורבה בקשתם הגם שהוגשה שעה שהעותרת עדיין החזיקה אשרת שהייה כדין. כך או כך, שיקול של שהייה שלא כדין גם אינו רלוונטי בהתאם להלכת סטמקה, שהתייחסה דווקא לעניינם של בני זוג זרים של ישראלים ששהו בארץ בלא היתר (ענין סטמקה, 768ו, וכן: שם, 772ה).

37. ומעבר לשורת ההגיון: האם הצביע המשיב ולו על מקרה אחד שבו שימש הנוהל נשוא הסעד המבוקש, שעה שהמשיב נהג על פיו, ל"פריצת גבולות המדינה"? שוב אנו נתקלים בטענות סתמיות, שאינן נתמכות בנתונים – ולא בכדי. ואפילו – כמאמר כב` השופט חשין בענין סטמקה (בעמודים 778ז-779א) נניח שהיו מקרים כאמור "בשיעור של אחד לעשרה. הניתן למצוא קשר רציונלי בין האמצעי לבין המטרה? האם קשר רציונלי ראוי הוא שהתשעה יסבלו בעבור האחד?".

38. לבסוף – לא רק את בן הזוג הזר צריכים אנו להעמיד אל מול עינינו: "שעה שמדברים אנו בזכותו של בן הזוג הזר …, בראש ובראשונה מדברים אנו גם בזכותו של היחיד הישראלי" (ענין סטמקה, בעמוד 767ג) …מדברים אנו … בזכותו של בן הזוג הישראלי, בשאיפתו כי בן זוגו החי בארץ לצידו ולצד ילדיהם יהא שווה זכויות לו, שווה זכויות לכל הסובבים אותם" (שם, בעמ` 794ד-ה).

הצורך בסעד כללי ועיתוי העלאת תקיפת הנוהל החדש

39. טוען המשיב בתגובתו, כי מאחר ועניינם של העותרים נפתר, וכי מועד תקיפת הנוהל לא היה המועד הרלוונטי, היינו בטרם נסעו בני הזוג להינשא בחו"ל, אין ליתן סעד כללי בעתירה. המשיב מנסה להמשיך במדיניות ההתעמרות בזוגות דוגמת העותרים, אך בשל כך שהעותרים לא הגישו נגדו עתירה בטרם יצאו את הארץ לשם נישואין. העותרים אכן הסתמכו על מצג השווא של המשיב, לפיו תארך פרידתם ימים ספורים בלבד, ומנגד חששו להתעמת עם המשיב בבית המשפט (ראו סעיפים 7 ו-29 לעתירה). החשש הטבעי של האזרח מפני הרשות, מובן במיוחד לנוכח התלאות הרבות שעוברים כל הבאים בשערי לשכות האוכלוסין – במיוחד אם מדובר בנישואים לזר.

40. יתר על כן, אין זו הפעם הראשונה בה מבקש המשיב למנוע דיון עקרוני במדיניותו הקלוקלת על דרך של מתן פתרון פרטני בעניינם של עותרים – כמובן רק לאחר שהגישו את עתירתם. באם ימנע בית המשפט מהתייחסות לסוגיה העקרונית, יאלצו זוגות רבים לפנות לערכאות, דבר שיהווה נטל כבד עליהם כמו גם על בית המשפט לעניינים מנהליים. מצב זה יעודד את הרשות להמשיך ולפעול על פי נהלים נפסדים מתוך ידיעה, כי רק מעטי המעטים, אשר יש באפשרותם לגשת לערכאות, יזכו ל"פטור פרטי", ואין כלל צורך להרחיב את הדיבור על ההשלכה שיש לכך על עקרון השוויון.

41. מתן סעד כללי יגשים את מטרתו של בית המשפט הנכבד, במיוחד ביושבו כבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט מופקד על שמירת החוק ועל שמירת פעילותה התקינה של הרשות. ערך זה הוא אשר הביא להרחבת זכות העמידה ולגישה המאפשרת לבית המשפט להכריע לא רק בסכסוך הקונקרטי שבין הצדדים. האגודה לזכויות האזרח בישראל הצטרפה כצד לעתירה כעותרת ציבורית בדיוק בשל כך שעניינם הפרטי של בני הזוג העותרים מעורר סוגיה חוקתית ועקרונית הנוגעת לזכויות היסוד. אין בעובדה שעניינם הפרטני של העותרים נפתר כדי להגן על זכויות היסוד ועל שלטון החוק במובנו הרחב (לענין זה ראו: בג"צ 1635/90 ז`רז`בסקי נ` רה"מ פ"ד מה(1) 749, 763. בג"צ 428/86 ברזילי נ` ממשלת ישראל פ"ד מ(3) 505, 508).

הוצאות

42. העותרים 1 ו-2 נזקקו לעתירה זו, לאחר שהמשיב הפר את הבטחתו, וכפה על בני הזוג פרידה ממושכת. העותר חיזר על פתחיו של המשיב וכתב מכתבים ותחינות להשיב אליו את רעייתו ואולם המשיב אפילו לא הגיב. רק עם הגשת העתירה הואיל המשיב לאפשר את כניסתה המיידית של העותרת 2. בנסיבות אלו, היה צידוק להגשת העתירה, הסעד המבוקש ניתן לעותרים רק בעקבות הגשת העתירה, ובעטייה ובכך התקיימו התנאים המזכים את העותרים בהוצאות (ראו: בג"צ 842/93 נסאסרה נ` שר הבינוי והשיכון, פ"ד מח(4) 217. גם אם לא היה המשיב נעתר לבקשת העותרים בעקבות העתירה, עדיין – די בהתעלמות מן הפניות החוזרות ונשנות על מנת לחייבו בהוצאות העותרים (ראו בג"צ 4941/02 ישראל נ` שר הפנים, לא פורסם, מיום 25.9.2002 ).

סוף דבר

43. מחיר כבד נדרש מן הישראלים, המבקשים לממש את זכותם לחיי משפחה יחד עם בן זוגם הזר. שנים של ישיבת ארעי ושל חוסר וודאות; קשיי פרנסה הנובעים מהמעמד הנחות והזמני; תלאות המסע בקרביו של המנגנון הבירוקרטי; ימים של אובדן פרנסה ושעות מורטות עצבים בלשכות מינהל האוכלוסין – זוהי מנת חלקם של "החוטאים" באהבתם לזר. וכאילו לא די במשא הכבד המוטל על כתפיהם של המדדים במעלות ההליך המדורג, בא עתה המשיב, ביטל את נוהל ה"אינטר ויזה" והוסיף גם את חובת הפרידה הכפויה. שינוי המדיניות פוגע פגיעה חמורה בזכות לחיי משפחה, הוא אינו סביר, אינו מידתי, מנוגד להלכה הפסוקה ואינו מבוסס על נתונים עובדתיים שיצביעו על הצורך להכביד את ההתעמרות בישראלים ובני זוגם הזרים. די בכך כדי לדון את מדיניותו החדשה של המשיב לכף חובה ולבטלה.

44. כפי שנאמר בענין סטמקה, אחת ההשלכות שיש למעמדה הרם של הזכות לחיי משפחה היא חובתו של המשיב לעשות כל שלאל ידו על מנת לקיים את הזכות ולא לפגוע בה, ואפילו אם יש לדעתו שיקולים וצרכים המחייבים להצרה:

"עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה מחייבות היו, כמו מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יבור לו יהיה רך ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין – או ייחסו אך משקל זעיר – לזכויות יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה. אם אלה דברים אמורים בזר, כל שכן ייאמרו הם על האזרח הישראלי השותף לנישואין" (ענין סטמקה, בעמוד 782 ב-ג).

45. ביטול נוהל ה"אינטר ויזה", מצטרף לכל יתר התלאות המצפות למי שמבקש להקנות מעמד של קבע לבן זוגו הזר, וביחד הם משמשים כתמרור אזהרה לכל מי שיעלה על דעתו לממש את אהבתו לזר להינשא לו ולהקים עמו בית בישראל. לעיל ראינו, כי כל הנימוקים שמעלה המשיב לשינוי המדיניות מופרכים על פניהם. קשה להשתחרר מן הרושם, כי הרתעתם של ישראלים מלהקים משפחה עם זר, אינה רק תוצאה של המדיניות נשוא העתירה אלא גם כוונתה. בית המשפט מתבקש לבטלה.

31 ביולי, 2003

_____________
אבנר פינצ`וק, עו"ד
ב"כ העותרים