לאפשר את חזרתו לארץ של אדם שגורש כשאשתו היתה בחודש התשיעי להריונה

עת"מ 1442/03
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים

העותרות:
1. ח` ת`, תעודת זהות —–
2. ס` ת`, תעודת זהות—— (קטינה, באמצעות אמה, העותרת 1)

כולן ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או נטע עמר ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נ ג ד

המשיב:

שר הפנים
משרד הפנים, רח` קפלן 2, ירושלים

ע"י פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
רח` הנרייטה סולד 1, תל-אביב 64924
טל`: 6970222-03; פקס: 6918541-03

עתירה מינהלית

בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב ליתן לאלתר למר ס` ק` (דרכון מרוקאי ——), בעלה של העותרת 1 ואביה של העותרת 2, אשרה ורשיון ישיבה בישראל ולהאריכם מעת לעת, עד שיוחלט בבקשתו להתחיל בהליך התאזרחות מכוח נישואיו לעותרת 1.

בקשה לדיון דחוף

עניינה של עתירה זו בבקשת אזרחית ישראלית ובתה התינוקת לאפשר את חזרתו לישראל של אבי המשפחה, מר ס` ק`, אזרח מרוקו. מר ק` נישא לעותרת 1 (להלן – העותרת), אותה הכיר בישראל. זמן קצר לאחר נישואיהם הרתה העותרת. על אף שבני הזוג ניסו להסדיר את מעמדו של מר ק` בישראל באמצעות הליך התאזרחות מדורג, לא עלה הדבר בידם, משום שהלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב עמדה על דעתה שלא ניתן להתחיל בהליך עד שמר ק` ימציא דרכון מרוקאי בר-תוקף, דרישה בה לא יכול היה לעמוד. מר ק` נעצר על ידי משטרת ישראל בגין שהיה בלתי חוקית וגורש למרוקו בחודש התשיעי להריונה של אשתו. מאז, משך למעלה משבעה חודשים, עושה העותרת מאמצים להשיב את מר ק` לישראל, אך ללא הועיל. פקידי משרד הפנים משתהים ומתמהמהים ולעותרת לא ניתנה תשובה האם ומתי יוכל בן זוגה לשוב לישראל. בתם התינוקת של בני הזוג לא פגשה מעולם את אביה, והוא אינו זוכה לסייע בגידולה ובטיפול בה. העותרת ובתה התינוקת חיות במצוקה כלכלית נוראה, וידו של מר ק` קצרה מלהושיע. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.

ואלה נימוקי העתירה:

התשתית העובדתית

1. העותרת היא אזרחית מדינת ישראל, תושבת יפו. בן זוגה הוא מר ס` ק`, אזרח מרוקו (דרכון מרוקאי ——-, בעבר – ——).

2. מר ק` הגיע לישראל בשנת 1995 באשרת תייר, ונשאר בארץ לאחר שפג תוקף האשרה שבידיו. בעת שהותו בישראל הכיר את העותרת. ביום 4.2.2002 נישאו. סמוך לאחר נישואיהם הרתה העותרת.

העתקי תעודת הנישואין של בני הזוג ותרגומה מצ"ב ומסומנים ע/1.

3. לאחר נישואיהם פנו בני הזוג ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב אל הגב` פנינה עודד, ראש ענף אשרות וזרים, וביקשו כי מר ק` יתחיל בהליך מדורג להתאזרחות בישראל. לצורך כך אף הצהירו בפני עורך-דין על נסיבות היכרותם, על נישואיהם ועל חייהם המשותפים. כתנאי לטיפול בבקשה, דרשה גב` עודד תשלום קנס על שהייתו הבלתי חוקית של מר ק`, בסך 70 ש"ח בעבור כל חודש. גב` עודד מסרה לבני הזוג טפסים שעליהם למלא.

העתקי תצהיריהם של בני הזוג מצ"ב ומסומנים ע/2.

4. מר ק` עמל קשה להשיג את הסכום, אותו התבקש לשלם, וכשעלה הדבר בידו הגיע בשנית, ביחד עם העותרת אל הלשכה בת"א. בני הזוג ביקשו לשלם את הקנס ולמסור את הטפסים. גב` נעמי מרון, אשר החליפה את גב` פנינה עודד בתפקיד ראש ענף אשרות וזרים בלשכה, מסרה לבני הזוג, כי אין בכוונתה לקחת את הכסף או הטפסים אשר ביקשו בני הזוג למסור, משום שלצורך פתיחת ההליך על מר ק` להציג דרכון בר תוקף. דא עקא, שתוקף דרכונו של מר ק` פקע זה מכבר, ולא היה באפשרותו לחדשו, משום שלמרוקו אין נציגות דיפלומטית בישראל. בני הזוג הסבירו זאת לגב` מרון, אך זו מסרה להם כי ללא דרכון בר תוקף אין באפשרותה לטפל בבקשתם. הבקשה לא נרשמה ולא תועדה.

5. העותרת ובן זוגה מצאו עצמם במצב בלתי אפשרי; למר ק` לא היתה אפשרות לצאת את ישראל כדי להאריך את תוקף דרכונו מחשש שלא יותר לו לשוב. בני הזוג לא יכלו להרשות זאת לעצמם במיוחד שעה שהעותרת היתה בהריון. מאידך – לא היתה כל דרך להסדיר את מעמדו של מר ק` בישראל.

6. בצר לו החליט מר ק` להסתייע בשירותיו של מר כמאל אל-אעראג`, מבעליה של חברת "פתרון כ.צ בע"מ". מר אל-אעראג` מקבל לידיו תמורת תשלום דרכונים של אזרחים מרוקאים שפג תוקפם, נוסע לירדן, מאריך את תוקפם בנציגות הדיפלומטית שם, ושב עם הדרכונים התקפים לישראל. כך עשה אף עם דרכונו של מר ק`. אלא שבעת שחזר מר אל-אעראג` לישראל בחודש נובמבר 2002, הוא נעצר במעבר הגבול וכל הדרכונים שהחזיק הוחרמו.

7. ביום 4.11.2002 פנו בני הזוג למשרדי חברת "פתרון כ.צ בע"מ" כדי לקבל את דרכונו של מר ק`, וגילו, כי הדרכון מצוי כעת בתחנת המשטרה בנמל חיפה. מר אל-עאראג` הפציר במר ק` לגשת לתחנת המשטרה ולקבל את דרכונו, תוך שהוא מבטיחו כי לא יאונה לו כל רע. מר ק`, בתמימותו הרבה, ניגש עוד באותו היום לתחנת המשטרה מלווה בעותרת ובמר אל-אעראג`, ונעצר בגין שהייה בלתי חוקית.

8. שוטרי התחנה בחיפה פגשו בעותרת ונוכחו לדעת שהיא בהריון. גם בעת חקירתו על ידי אנשי המשטרה ומשרד הפנים סיפר מר ק` את סיפורו והתחנן שישוחרר על מנת שישוב לאשתו, העומדת לפני לידה. כל זאת ללא הועיל; נגד מר ק` הוצא צו הרחקה מישראל.

9. למר ק` לא נמסר צו ההרחקה שהוצא נגדו ולא נמסר לו, כי הוא זכאי לערער על הרחקתו.

10. מר ק` הוחזק עשרה ימים במשמורת בתחנת המשטרה בנמל חיפה.

11. ביום 13.11.2002 נמסר לעותרת, כי עומדים לגרש את בן זוגה מישראל באותו הלילה, וכי עליה להגיע לנמל התעופה בן-גוריון כדי להביא לו את חפציו האישיים ולהיפרד ממנו.

12. עוד באותו היום פנתה גב` סיגל רוזן, מנהלת מוקד סיוע לעובדים זרים, לגב` מיכל יוספוב ממטה מינהל האוכלוסין בערעור על צו ההרחקה. העתק ממכתב הערעור הועבר גם לעו"ד אורנה נחמני, יועמ"ש מינהלת ההגירה במשטרת ישראל. גב` רוזן ציינה כי בני הזוג נשואים וכי העותרת בחודש האחרון להריונה, והלינה על הליקויים שבהליך הרחקתו של מר ק`. גב` רוזן ביקשה שמר ק` לא יורחק למרוקו בניגוד לרצונו. מכתבה של גב` רוזן לא נענה עד לאחר הרחקתו של מר ק` מישראל.

העתק מכתבה של גב` רוזן מצ"ב ומסומן ע/3.

13. בלילה שבין ה-13.11.2002 ל-14.11.2002 התייצבו העותרת, אמה וגב` רוזן בנמל התעופה. מר ק` הובל לנמל כשהוא מלווה בארבעה שוטרים. בכיה וזעקותיה של העותרת, והיא בחודש התשיעי להריונה, לא הועילו. בן זוגה גורש למרוקו.

14. עו"ד נחמני, יועמ"ש מינהלת ההגירה, השיבה לגב` רוזן רק ביום 24.11.2002 וטענה, בדיעבד, כי לא נפל פגם בהליך ההרחקה. גב` רוזן השיבה לעו"ד נחמני ביום 6.12.2002, והדגישה, כי למר ק` לא נמסר שביכולתו לערער על צו ההרחקה, וכי רק 10 שעות לפני מועד הרחקתו ניתן בידיו צו ההרחקה.

העתק תשובתה של גב` רוזן לעו"ד נחמני מצ"ב ומסומן ע/4.

15. ביום 27.11.2002, בסיועה של הגב` רוזן, פגשה העותרת את גב` בתיה כרמון, ממונה אשרות וזרים במינהל האוכלוסין במשרד הפנים, במשרדה שבמטה מינהל האוכלוסין. גב` כרמון ציידה את העותרת במכתב המופנה אל הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב לצורך טיפול בהשבתו של מר ק` לישראל (המכתב נמסר ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב ולעותרת אין העתק ממנו).

16. למחרת, 28.11.2002, התייצבה העותרת, כרסה בין שיניה, בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב והציגה בפני הגב` מרון את מכתבה של גב` כרמון. הגב` מרון סירבה לסייע לעותרת, והורתה לה להתקשר ללשכה ולתאם תור רק באמצעות הטלפון.

17. ביום 29.11.2002 פנתה גב` סיגל רוזן לגב` בתיה כרמון במכתב דחוף וביקשה, כי תסייע לעותרת להתקבל בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב. ביום 2.12.2002 השיבה גב` כרמון בכתב ידה על גבי מכתבה של גב` רוזן, תוך שהיא מפנה את תשובתה לגב` אירית רם, מנהלת הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב. גב` כרמון כתבה, כי מדובר במקרה קשה ודחוף והורתה ללשכה לדאוג לזמן את העותרת באופן מיידי.

העתק מכתבה של גב` רוזן מצ"ב ומסומן ע/5.
העתק תשובתה של גב` כרמון מצ"ב ומסומן ע/6.

18. ביום 5.12.2002, נולדה בתם של בני הזוג, ס`, העותרת 2.

19. לאחר שהתאוששה מהלידה החלה העותרת לפעול במרץ להחזרתו של בן זוגה לישראל. ביום 21.1.2003 נמסר לפקידה ויקי מן הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב מכתב, שערך עבור העותרת עו"ד נסים שקר, אשר סייע לעותרת בהתנדבות, בו מתבקש מינהל האוכלוסין להיענות לבקשתה של העותרת ל"איחוד משפחות".

העתק מכתבו של עו"ד שקר מצ"ב ומסומן ע/7.

20. בין החודשים ינואר – מרץ 2003 הגיעה העותרת מספר פעמים ללשכה למינהל אוכלוסין. גב` נעמי מרון, ראש ענף אשרות וזרים, מסרה לעותרת שהלשכה למינהל אוכלוסין אינה עונה לעורכי דין. לפיכך, המשיכה להתנהל בלשכה בכוחות עצמה. העותרת התבקשה להביא תעודת נישואין, תעודת גירושין, תעודת יושר, תעודת רווקות, צילום דרכון של בן זוגה, תמונות של בני הזוג, מכתב מההורים שיודעים שנישאו, חשבונות, אישור מהמלון בו התגוררו וכמה זמן שהו שם ועוד. העותרת המציאה ללשכה את המסמכים, אולם בקשתה לא נרשמה, והמסמכים הוחזרו לעותרת, בטענה שחסרים לה מסמכים.

העתק רשימת מסמכים מצ"ב ומסומן ע/8.
העתק רשימה נוספת של מסמכים בכתב ידה של גב` נעמי מרון מצ"ב ומסומן ע/9.

21. העותרת פנתה לאגודה לזכויות האזרח בישראל, וביום 5.3.2003 הגיעה אל הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, מלווה במר גיל גן-מור, נציג האגודה לזכויות האזרח. לראשונה, נרשמה בקשתה לקבלת אשרת כניסה למר ק`. העותרת התבקשה לשוב עם מסמכים נוספים, והיא עשתה כמבוקש, וביום 9.3.2003 מסרה את כל המסמכים שהתבקשה להביא.

22. ביום 31.3.2003, משבוששה להגיע תשובת מינהל האוכלוסין, ולאחר שנאמר לעותרת על ידי גב` נעמי מרון, כי תשובה לבקשתה יכול שתתקבל רק לאחר 3 חודשים, פנתה עו"ד שרון אברהם-ויס מן האגודה לזכויות האזרח בישראל אל גב` בתיה כרמון, הממונה על אשרות וזרים במינהל האוכלוסין במשרד הפנים, בדרישה לסיים את הטיפול בבקשה ולהעניק למר ק` אשרת כניסה לישראל.

העתק מכתבה של עו"ד אברהם-ויס מצ"ב ומסומן ע/10.

23. ביום 14.4.2003 שבה העותרת אל הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, שם נאמר לה בעל פה על ידי הפקידה ויקי, כי בקשתה תידחה.

24. עקב כך, נשלח על ידי עו"ד אברהם-ויס בו ביום מכתב נוסף לגב` כרמון, בו נדרש מינהל האוכלוסין לקבל החלטה בעניין בקשתה של העותרת ולהודיע לה לאלתר על החלטה זו.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/11.

25. ביום 15.4.2003 שלחה גב` כרמון מכתב אל מנהלת הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, הגב` אירית רם, עם העתק לעו"ד אברהם-ויס. נוסחו כדלקמן: "אנא בדיקתכם הבהולה מדוע מתעכבת כניסתו של הנ"ל לארץ ומדוע גורש כאשר אישתו הייתה ערב לידה" (ההדגשה במקור).

העתק מכתבה של גב` כרמון מצ"ב ומסומן ע/12.

26. ביום 28.4.2003, משלא התקבלה תשובת מינהל האוכלוסין, פנתה עו"ד אברהם-ויס לגב` רם, מנהלת הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, ודרשה לבדוק מדוע מתעכבת התשובה לבקשתה של העותרת.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/13.

27. ביום 20.5.2003 עדיין לא קיבלה העותרת תשובה לבקשתה. על כן, שבה והתייצבה בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, מלווה במר גן-מור, נציג האגודה לזכויות האזרח בישראל. יחדיו פנו אל מנהלת הלשכה, גב` אירית רם. גב` רם קבלה על כך שרק לאחר הגירוש באים להסדיר את המעמד. מר גן-מור סיפר לגב` רם, כי בני הזוג דווקא ניסו להסדיר את מעמדם זמן רב לפני שמר ק` גורש, אך בקשתם לא נרשמה ואף לא דבר הגעתם ללשכה. גב` רם הבטיחה לבדוק את עניינם של בני הזוג.

28. יצוין, כי גב` רם הוסיפה וטענה, כי העותרת הייתה נשואה בעבר לאזרח מרוקאי אחר שנמצא בישראל. העותרת אכן היתה נשואה בעבר לאזרח מרוקאי אחר, ברם נישואיהם לא הצליחו. בשל נישואין אלה לא זכה בן זוגה לשעבר של העותרת לכל מעמד בישראל, ולאחר הגירושין נותקו היחסים ביניהם.

29. באותו יום, 20.5.2003, נשלחה לעו"ד אברהם-ויס תשובתה של גב` כרמון על גבי מכתבה אליה מיום 14.4.2003 כדלקמן: "ע"פ תשובת הלשכה בת"א, שהגיעה אלי עתה, טרם התקבלו אישורים מגורמי הביטחון לגבי הבקשה".

העתק תשובתה של גב` כרמון מצ"ב ומסומן ע/14.

30. עד כה טרם התקבלה תשובה נוספת.

31. השיהוי הקיצוני במתן תשובה גורם לעותרות מצוקה נוראה. העותרת התדרדרה לחיי עוני ומצוקה, דווקא בתקופה בה נולדה בתם של בני הזוג. העותרת התגוררה עם בן זוגה בבית המלון "אמבסדור" בתל אביב, שם עבד מר ק`, ואולם לאחר שגורש מישראל נאלצה לשוב עם בתה להתגורר בבית הוריה ביפו. היא אינה יכולה לעבוד, ולכן היא ובתה נאלצות להתקיים מקצבת הבטחת הכנסה וקצבת ילדים בסכום שאינו עולה על 2000 ש"ח לחודש. אף הוריה אינם יכולים לסייע; אביה נכה ברגליו ובידו, ונתמך בעצמו על ידי המוסד לביטוח לאומי. אמה אינה עובדת, ומטפלת באביה של העותרת. מר ק` שוהה במרוקו בבית הוריו, מובטל, וקצרה ידו מלסייע למשפחתו.

הטיעון המשפטי

הרחקת מר ק` מישראל פוגעת בזכות לחיי משפחה ומנוגדת לדין

32. הזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי. זכות זו פועלת במישורים שונים, וכוללת בין השאר את הזכות לנישואין, את הזכות להורות ואת זכותם של ילדים לתמיכה ולקשר אינטנסיבי עם שני הוריהם. היא נובעת הן מזכותו של כל אדם לכבוד, והן מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.

33. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ר`, למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט העליון קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175).

34. הגנה ראויה על הקשר המשפחתי מגשימה אף זכות יסוד נוספת, ראשונה במעלה, והיא טובתם של קטינים. טובתם של קטינים היא לגדול בחיק הוריהם (בשג"צ 488/88 דואר נ` דואר, פ"ד מב(4) 453, 460; ע"א 5532/93 גוזנבורג נ` גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 291). זכותם של הורים לגדל את ילדיהם (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ` פלונית, פ"ד לח(1), 461, 467; בג"צ 2266/93 פלוני ואח` נ` פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235). עוצמתן של זכויות אלה מחייבות, כי רשויות השלטון ייחסו להן משקל רב (ע"א 549/75 פלונים נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(1) 459, 465).

35. כפועל יוצא של זכות היסוד לחיי משפחה, קבע בית המשפט את זכותו של כל ישראלי להקנות לבן זוגו מעמד של קבע במדינה. סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 קובע, כי בן זוג של אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא מתקיימים בו התנאים הנקובים בחוק לקבלת אזרחות, וזאת מתוך הכרה בחשיבותה של המשפחה (בג"צ 754/83 רנקין נ` שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117). בעניין סטמקה הוסיף כב` השופט חשין:

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל… המשיבים מכירים בזכותם של בני זוג – אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל – שנישאו בנישואין אמת לחיות בצוותא חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות." (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787) (להלן – עניין סטמקה).

36. בענין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג זרים, ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. המשיב התנה את תחילת תהליך התאזרחותם של בני הזוג הזרים בכך שתחילה יצאו את הארץ, ויחיו במשך מספר חודשים רחוק מבחירי ליבם הישראלים. משמעות הדרישה למעשה היתה גירוש של בני הזוג הזרים מישראל. בג"צ קבע, כי אף שסמכותו של המשיב להורות על גירושו של זר הינה סמכות רחבה מאוד, הרי שהיא אינה "מוחלטת" ואינה פטורה מביקורתו של בית המשפט (שם, עמ` 770). בג"צ פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם הזכות לחיי משפחה:

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים… הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש… ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג… אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם… ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה… המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה." (שם, עמ` 780-783).

37. האיסור על הפרדה כפויה בין בני הזוג, שנקבע בעניין סטמקה, פורש על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע לחומרה, בשעה שמדובר בהפרדה בין בני זוג, המצפים לילדם המשותף. באותו עניין ביקשו בני זוג שאינם נשואים לצאת מישראל, להינשא ולשוב. המשיב סרב לתת לבת הזוג הזרה אשרה שתאפשר את שובה המיידי לישראל יחד עם בן זוגה הישראלי, אף שהיתה בהריון. סגנית הנשיא, כב` השופטת רות אבידע קבעה, כי ההפרדה שנכפית על בני הזוג מנוגדת לאיסור שנקבע בעניין סטמקה:

"כשם שנקבע בבג"ץ סטמקה כי הדרישה של המשיב מבן הזוג הזר לעזוב את המדינה, עד יתברר עניינו, אינה עומדת במבחן המידתיות, כך גם בענייננו החלטת המשיב לדחות את בקשת העותרים, לאור מכלול נסיבותיהם, אינה עומדת במבחן המידתיות. בשעה שהעותרים פנו למשיב היתה העותרת בהריון מהעותר, עימו חיה. מניעת שובה של העותרת עם העותר ארצה לאחר נישואיהם היתה פוגעת קשות בשניהם" ]עת"מ (באר-שבע) 286/02 פוסוחוב נ` משרד הפנים (פסק דין מיום 13.10.2002), סעיף 10 לפסק הדין[.

38. הנה כי כן, העותרת ובן זוגה זכאים לחיות יחדיו ולהיות מוגנים מפני פרידה כפויה, וזאת מכוח זכותם לחיי משפחה. כמו בענין סטמקה, כך גם כאן – אין המשיב רשאי להפריד בין בני הזוג.

39. חרף זאת, נעצר מר ק` והורחק מישראל; על אף נישואיו לעותרת, על אף הריונה המתקדם.

40. כפי שפורט בהרחבה, דבר נישואיהם של העותרת ובן זוגה היה ידוע לפקידי המשיב טרם הורחק מר ק` מישראל. דבר הריונה של העותרת היה גלוי לכל עין; מר ק` נעצר שעה שהעותרת היתה בחודש התשיעי להריונה. כשכרסה בין שיניה, עשתה הכל על מנת לשחרר את בן זוגה ממעצר ולמנוע את הרחקתו, אך ללא הועיל. פקידי המשיב, ליבם גס באיסור שהטיל עליהם בית המשפט הגבוה לצדק, החזיקו את מר ק` עשרה ימים תמימים במעצר, ובאחריתם הרחיקוהו מישראל, קורעים אותו מעל זרועות רעייתו הכורעת ללדת.

חובת המשיב לפעול ביעילות ובמהירות להשבת מר ק` לישראל

41. את הנזק הנורא, שגרמה החלטתו האסורה של המשיב, ניתן היה לצמצם על ידי השבתו התכופה של מר ק` ארצה. ברם, המשיב טועה לחשוב, כי כשם שמוענק לו שיקול דעת רחב להרחיק זרים מישראל כך מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל כמעט בעניין כניסת זרים לישראל. המשיב מתעלם מכללי היסוד של המשפט המנהלי, המכתיבים את האופן בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו.

42. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 אינו מעניק למשיב שיקול דעת מוחלט כלל ועיקר (ר` בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים פ"ד נא(4) 522, 525). המשיב כפוף לכללים שקבע בית המשפט בעניין הפעלת שיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, הפליה או שרירות (ר` לעניין זה: רענן הר- זהב "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז), עמ` 106-109, והאסמכתאות שם).

43. זאת ועוד, המשיב מחוייב להביא בחשבון את זכויות היסוד של העותרות ושל מר ק` (ר` אהרן ברק "פרשנות במשפט", כרך שני – פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג), עמ` 417 ואילך). נשוב ונזכיר: עסקינן בשלוש זכויות יסוד – של העותרת לחיי משפחה (הן במישור הזוגיות והן במישור ההורות המשותפת); של הבת הפעוטה לקשר יומיומי, להגנה ולטיפול על ידי שני הוריה; ושל מר ק` לחיי נישואין ולהורות. האופן בו נוהג המשיב בעותרות ובמר ק` פוגע קשות בשלוש זכויות יסוד אלה.

44. קרוב לשמונה חודשים חיים העותרת ובן זוגה מנותקים זה מעל זו, קרועים איש מעל רעייתו. העותרת 2, כיום בת שבעה חודשים, גדלה ללא אב, אותו לא פגשה מעולם. השתהות המשיב מביאה לפגיעה קשה בבני הזוג ובבתם, אזרחית ישראל, פעוטה רכה בשנים, הנשללת תמיכה טיפולית, רגשית וכלכלית לה היא זקוקה וזכאית. מר ק` אינו יכול לתמוך בה ובאמה, ולהשתתף בפרנסתן ובמזונותיהן.

45. משעמדו פקידיו הבכירים של המשיב על הפרת זכותם של העותרות ושל מר ק` לחיי משפחה, שומה היה עליהם לפעול ביעילות ובמהירות להשבת מר ק` לישראל:

"אפשר לומר כי החובה הראשונית של הרשות היא להפעיל את הסמכות כך שהשירות לאזרח, ובסך הכל לציבור כולו יינתן במהירות הראויה, ללא טרחה יתירה, ברמה גבוהה ובהוצאות נמוכות, ככל שניתן. זוהי חובת היעילות. חובת היעילות, אף היא, כמו חובת ההגינות, נובעת מן המעמד של הרשות המינהלית כנאמן הציבור". (יצחק זמיר, הסמכות המנהלית (ב), עמ` 675).

ועוד:

"על רשות מוסמכת לפעול בסבירות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר." (בג"צ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ` השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451).

46. גם סעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 קובע, כי "הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות". ובפסיקה נקבע:

"גם ללא חוק הפרשנות… קיים תנאי מכללא, שפעולות הרשות צריכות להיעשות בזמן ראוי או מתקבל על הדעת בנסיבות העניין." (ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה נ` עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817, 841).

47. ואולם המשיב מתמהמה כבר קרוב לשמונה חודשים ומקשה על השבתו של מר ק` לישראל. פקידי הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב התעמרו בעותרת חודשים ארוכים וביקשו ממנה להמציא שוב ושוב רשימת מסמכים אינסופית, משתנה ולא אחידה, ובמשך תקופה ארוכה אף לא הואילו לרשום את בקשתה. אך לאחרונה פסק בית המשפט הגבוה לצדק, כי על דרישת מסמכים מן המבקש שירות ממשרד הפנים להיות ברורה ואחידה "ולא מסע התשה ללא תוחלת" (בג"צ 7139/02 עבאס-בצה נ` שר הפנים (פסק דין מיום 1.4.2003), סעיף 7 לפסק הדין).

48. יצוין, כי כל אותם מסמכים, אותם נדרשה להמציא העותרת, אינם נוגעים כלל לכניסתו של בן זוגה לישראל. לאחר שיגיע מר ק` לישראל, ולאחר שתאושר בקשת בני הזוג להתחיל בהליך מדורג להסדרת מעמדו, ממילא ידרשו בני הזוג לשוב ולהמציא ללשכה למינהל אוכלוסין ראיות שונות המעידות על חיי נישואין, שיתוף ומגורים בצוותא. ההליך המדורג הוא הליך ארוך הנמשך למצער ארבע שנים וחצי, ואין כל רבותא בהצגת כל המסמכים כולם רק כדי לאפשר את כניסתו של מר ק` לישראל, עוד בטרם החל הליך הסדרת מעמדו בישראל.

49. ואף על פי כן, העותרת עשתה כמיטב יכולתה לעמוד בדרישות פקידי המשיב, ולהמציא את כל המסמכים שנדרשה להמציא. כל זאת ללא הועיל. הטיפול בבקשתה אינו מתקדם, ומצוקתה גוברת. בכך יש משום הפרת חובת המשיב לפעול במהירות וביעילות. יפים לענייננו דברי ביהמ"ש כי:

"סחבת בלתי נסבלת זו אבק של שרירות עולה ממנה, והכבדה… משיקולים זרים ומפלים" (בג"צ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ` השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441 ,עמ` 451-452).

50. למעלה מן הדרוש יצוין, כי בית המשפט העליון הכיר בזכותו של אזרח לקבל פיצויים, בשל הנזק שנגרם לו כתוצאה מהשיהוי, שננקט על ידי הרשות (ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ` קהתי, פ"ד מח(2) 190, 219; ע"א 457/64 מנטל לבית ויסנשטיין נ` עירית פתח-תקוה, פ"ד יט(1) 540; יצחק זמיר, הסמכות המנהלית (ב), עמ` 731).

סוף דבר

51. מר ס` ק`, בן זוגה של אזרחית ישראלית, גורש מישראל בניגוד גמור לדין, ערב לידת בתו. קרוב לשמונה חודשים חיה העותרת לבדה, מנסה בכוחותיה הדלים לגדל בגפה את בתה התינוקת. הפעוטה לא זכתה להכיר את אביה, והוא לא זכה לתמוך בה ולגדלה. פקידי משרד הפנים אינם עושים דבר כדי לכפר על העוול שנגרם לעותרות ולמר ק`, והטיפול בבקשת המשפחה משתרך לאיטו חודשים ארוכים, בניגוד גמור לחובתו של המשיב לפעול בסבירות, במהירות וביעילות.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיב כמבוקש בראש עתירה זו.

10 ביולי 2003

עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרות