בית המשפט העליון פסק, כי עניינה של העתירה נמצא בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים.
ראו קישורים לפסק הדין ולעתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
בג"צ 1497/02
בית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. ל` א` ג` ב`, מס` דרכון רומני ———-
2. ח` ג`, ת.ז. ———-
3. ט` ג`, קטין, על ידי הוריו, העותרים 1 ו-2
4. ר` ב`, על ידי אמו, העותרת 1
5. ס` ר`, ת.ז. ———
6. א` ס`, ת.ז. ———
7. ס` ס`, קטין, ת. ———, על ידי הוריו, העותרים 5 ו-6.
8. ס` ס`, קטין, ת.ז———, על ידי הוריו, העותרים 5 ו-6.
9. מ` ה` ר` ה`, ת.ז. ———
10. ה` מ`, דרכון ניגרי מס` ——–
11. האגודה לזכויות האזרח בישראל
כולם באמצעות באי כוחם עורכי הדין הדס תגרי ו/או
דן יקיר ו/או רחל בנזימן ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או לילה מרגלית ו/ או באנה שגרי בדארנה ו/או שרון אברהם ויס ו/או מנאל חזן
שמענם למסירת כתבי בית דין
האגודה לזכויות האזרח בישראל
רח` נחלת בנימין 75
תל-אביב 65154
טל` 5608185-03 פקס` 5608165-03
נגד
המשיב:
שר הפנים
משרד הפנים
רח` קפלן 2
ירושלים
עתירה למתן צו על תנאי, צו ביניים ובקשה לדיון דחוף
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי, המופנה למשיבים והמורה להם לבוא ולתן טעם כדלקמן:
א. מדוע לא תחודשנה אשרות העותרים 1, 4, 5, ו- 9 לישיבת ארעי בישראל (מסוג א/5) ומדוע לא תינתן אשרה כאמור לעותר 10, לפרק זמן של שנה, ומדוע לא יוארך תוקפן של אשרות אלה מדי שנה, וכחלוף פרק זמן שיקבע, תוקנה לעותרים אלה אזרחות ישראלית ולחלופין תושבות קבע בישראל.
ב. מדוע לא יחדל המשיב ממדיניותו, על פיה מופסק באופן אוטומטי ההליך המדורג לקבלת אזרחות על ידי בן זוג זר של אזרח ישראלי, וניטלת ממנו אשרת השהיה הארעית מסוג א/5, במקרה של פירוד בין בני הזוג; ומדוע לא ישקול באופן ענייני, על פי קריטריונים שיקבע ובהתאם לנסיבות העניין, המשך מתן מעמד זמני בישראל והקניית אזרחות או אשרות לישיבת קבע בישראל לבן הזוג הזר;
ג. מדוע לא יקבע, בכללם של קריטריונים אלה, כי בני זוג זרים של אזרחים ישראלים – אשר החלו בהליך לקבלת מעמד בישראל כדין ובתום לב אולם נישואיהם לא צלחו, ובמסגרת נישואין אלה נולדו ילדים הנמצאים בישראל וההורה הזר מקיים עימם בפועל קשר של הורות בהתאם לזכאותו החוקית – יהיו זכאים לכך שתוארך אשרתם לישיבת הארעי, וכחלוף פרק זמן מתאים, תוקנה להם אזרחות או תושבות קבע.
ד. מדוע לא תעוגן מדיניות זו בחקיקה, ולחלופין בתקנות, שיתקין המשיב.
בית המשפט מתבקש ליתן צווי ביניים המורים למשיב:
בעניינם של העותרים 1 ו- 4: ל` ב` ג` ו- ט` ב`
א. להימנע מגירושה של העותרת 1 מישראל – אשר יביא לגירושו הלכה למעשה של בנה הפעוט, העותר 3, שהוא אזרח ישראלי – ולהימנע מגירושו מהארץ של העותר 4, בנה הקטין של העותרת 1;
ב. לחדש את האשרות לשהיית ארעי מסוג א/5 של העותרת 1 והעותר 4, עד למתן הכרעה בעתירה זו.
ג. לחלופין, במידה שלא יוענק צו בינים כמבוקש בס"ק ב`, להורות למשיב להשיב לעותרת 1 את תעודת האשרה לישיבת ארעי בה החזיקה, שפג תוקפה, על מנת שתוכל לשמש בידיה מסמך מזהה הנושא את מספר הזיהוי הישראלי שלה;
בעניינו של העותר 5: ס` ר`
א. להימנע מגירושו של העותר 5 מישראל;
ב. לחדש את האשרה לשהיית ארעי מסוג א/5 של העותר 5 עד למתן הכרעה בעתירה זו;
בעניינו של העותר 9: ה` ה`
א. להימנע מגירושו של העותר 9 מישראל;
ב. לחדש את תוקף האשרה לישיבת ארעי מסוג א/5 של העותר 9 עד למתן הכרעה בעתירה זו;
בעניינו של העותר 10: ה` מ`
א. להימנע מגירושו של העותר 10 מישראל;
ב. לחדש את אשרת השהיה והעבודה מסוג ב/1 של העותר 10 עד למתן הכרעה בעתירה זו.
ואלה נימוקי הבקשה לצוי בינים:
בעניינם של העותרים 1 ו- 4: ל` ב` ג` ו- ט` ב`
העותרת 1 נישאה בשנת 1998 לעותר 2, שהוא אזרח ישראלי, והחלה בהליך לקבלת אזרחות ישראלית, במסגרתו קיבלה אשרה לישיבת ארעי בישראל מסוג א/5. לבני הזוג נולד בשנת 1998 בנם המשותף, העותר 3. נישואיהם של בני הזוג לא צלחו והם התגרשו בשנת 2001, כאשר במסגרת הסכם הגירושין נותר העותר 3 במשמורת העותרת 1, ולעותר 2 זכויות ביקור. בעקבות הגירושין, נטל המשיב את האשרה לישיבת ארעי של העותרת 1 ושל העותר 4, בנה בן השמונה שלא מנישואין אלה, ושניהם נותרו ללא מעמד חוקי בישראל. גירושה של העותרת מישראל יביא לפירודה מבנה בן השלוש, העותר 3, שהוא אזרח ישראלי, ונתון במשמורתה. מאידך, יציאתה של העותרת מישראל עם בנה הקטין, תפגע כמובן מאליו באפשרותו של אביו, העותר 2, להתראות עימו באופן סדיר, ואינה אפשרית מאחר שהוצא בעניין העותר 3 צו עיכוב יציאה מהארץ. שהייתה של העותרת 1 בישראל, ביחד עם בנה העותר 4, ללא מעמד חוקי, אינה מאפשרת לה לעבוד באופן חוקי, ואינה מזכה אותה ואת בנה בדין בזכויות סוציאליות, זכויות חינוך וכדומה.
בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב לחדש את ההליך המדורג למתן אזרחות לעותרת 1, ובמסגרת הליך זה לחדש את אשרתה לישיבת ארעי (מסוג א/5), ביחד עם העותר 4, מדי שנה, עד להקניית אזרחות. עד להכרעה בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב להשיב לעותרת 1 את האשרה לישיבת ארעי שניטלה ממנה, על מנת שתשהה כדין בישראל על כל המשתמע מכך. במידה ובית המשפט ימצא שלא להיענות לבקשה זו, מתבקש הוא לכל הפחות להורות למשיב להשיב לעותרת 1 את תעודת האשרה לישיבת ארעי, שפג תוקפה, על מנת שתוכל לשמש בידיה מסמך מזהה הנושא את מספר הזיהוי הישראלי שלה, דבר שיאפשר לה לכל הפחות לזהות עצמה מול גורמים שונים כגון בית הספר בו לומד ילדה, הבנק בו מנוהל חשבונה וכיוצא בזה.
בעניינו של העותר 5: ס` ר`
העותר 5 נישא לעותרת 6 בשנת 1999, והחל בהליך המדורג לקבלת אזרחות, מכוחו קיבל אשרה לישיבת ארעי בישראל מסוג א/5. באותה השנה גם נולד בנם הראשון של העותרים, העותר 7. בשנת 2001 התערערו יחסי בני הזוג והם התגרשו, אשרת העותר 7 לישיבת ארעי ניטלה ממנו, והוא נדרש לעזוב את הארץ. בסוף שנה זו נולד בנם השני של בני הזוג, העותר 8. כיום שוהה העותר 5 ללא מעמד חוקי בישראל, הוא חשוף לסכנת גירוש, ואינו רשאי לעבוד ואינו זכאי לזכויות סוציאליות. עזיבתו של העותר 5 את הארץ תביא לפירוד בינו לבין ילדיו הקטינים, עימם הוא מקיים קשר קרוב ויומיומי, ובהם הוא תומך כלכלית.
בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב לחדש את ההליך המדורג למתן אזרחות לעותר 5, ובמסגרת הליך זה לחדש את האשרה לישיבת ארעי (מסוג א/5) של העותר 5 מדי שנה, עד להקניית אזרחות, במידה ולא יחול שינוי בנסיבותיו האישיות. עד להכרעה בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב להשיב לעותר 5 את האשרה לישיבת ארעי שניטלה ממנו, על מנת שישהה בישראל כדין, יוכל לעבוד בה באופן חוקי ותוך זכאות לזכויות סוציאליות.
בעניינו של העותר 9: ה` ה`
העותר 9 נישא בשנת 1996 לאזרחית ישראלית, ובאותה שנה נולדה בתם המשותפת. המשפחה התגוררה בחו"ל, בשל עבודת העותר, ועם שובה לארץ ב- 1999, החל העותר בהליך המדורג לקבלת אזרחות, במסגרתו קיבל אשרה לישיבת ארעי מסוג א/5. חיי הנישואין לא עלו יפה ובני הזוג נפרדו, ואשרת השהיה ניטלה מן העותר, השוהה בארץ כיום באופן בלתי חוקי. הבת נמצאת במשמורתה של האם, ולעותר 9 זכויות ראיה והוא נפגש עם בתו מספר פעמים בשבוע, ומשלם את מזונותיה. עזיבתו של העותר את הארץ תביא לניתוק הקשר בינו לילדתו, ותמנע ממנו לנהל בהצלחה את ההליכים המשפטיים הנמשכים עדיין בין בני הזוג, בין השאר בעניין היקף הסדרי הראיה.
בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב לחדש את ההליך המדורג למתן אזרחות לעותר 9, ובמסגרת הליך זה לחדש את האשרה לישיבת ארעי (מסוג א/5) מדי שנה, עד להקניית תושבות קבע (העותר 9 אינו מעונין בקבלת אזרחות ישראלית). עד להכרעה בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב להשיב לעותר 9 את האשרה לישיבת ארעי שניטלה ממנו, על מנת שישהה בישראל כדין, יוכל לעבוד באופן חוקי, ויהא זכאי לזכויות סוציאליות.
בעניינו של העותר 10: ה` מ`
העותר 10 נישא לאזרחית ישראלית בשנת 1997, והחל בהליך המדורג לקבלת אזרחות, מכוחו קיבל אשרת ישיבה ועבודה מסוג ב/1 אשר הוארכה מעת לעת עד יום 17.5.00. לבני הזוג נולדו שני ילדים, בשנים 1997 ו- 1999, אולם נישואיהם לא צלחו והם התגרשו ב- 2001. אשרתו של העותר לא הוארכה, והוא נדרש לעזוב את הארץ. כיום שוהה העותר 10 ללא מעמד חוקי בישראל, הוא חשוף לסכנת גירוש (לאחרונה כמעט שנעצר וגורש ב"מבצע" לגירוש עובדים זרים בלתי חוקיים במקום מגוריו), ואינו רשאי לעבוד או לקבל זכויות סוציאליות. עזיבתו של העותר 10 את הארץ תביא לפירוד בינו לבין ילדיו הקטינים הזקוקים לו, עימם הוא מקיים קשר יומיומי קרוב וחם.
בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב לחדש את ההליך המדורג למתן אזרחות לעותר 10, ובמסגרת הליך זה להעניק לו אשרה לישיבת ארעי (מסוג א/5) מדי שנה, עד להקניית אזרחות. עד להכרעה בעתירה זו מתבקש בית המשפט להורות למשיב לחדש את אשרת הישיבה והעבודה מסוג ב/1 בה החזיק העותר 10, על מנת שיוכל לשהות ולעבוד בישראל כדין.
בית המשפט מתבקש לקבוע מועד לדיון דחוף בעתירה זו. העותרים 1, 4, 5 9 ו- 10 שוהים כעת בישראל ללא מעמד חוקי, חשופים לסכנת גירוש, ללא רשיון עבודה וללא זכאות להטבות סוציאליות, כאשר האלטרנטיבה היחידה העומדת בפניהם – לנטוש את ילדיהם הקטינים בארץ ולצאת אותה, תוך גרימת נזק בלתי הפיך לילדים הקטינים, להורה הזר ולהורה הישראלי. כמו כן, כתוצאה ממדיניות המשיב נשוא עתירה זו – הפסקת מעמדם החוקי של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, אשר חיי נישואיהם לא עלו יפה, ולהם ילדים משותפים עם בני זוגם הישראליים – מצויים אנשים נוספים שנסיבותיהם דומות במצב דומה הכרוך במצוקה קשה ובפגיעה בזכויות יסוד בסיסיות. בשל כך חיונית הכרעת בית המשפט בסוגיה בה עוסקת עתירה זו במועד מוקדם ככל האפשר.
1. עניינה של עתירה זו מדיניותו של המשיב, על פיה מתבטלת אוטומטית זכאותו של אזרח זר, הנשוי לאזרח ישראלי, למעמד חוקי בישראל, על אף קיומם של ילדים משותפים אשר לאזרח הזר קשר הורי אינטנסיבי עמם. בן הזוג הזר נדרש לעזוב את הארץ, בנסיבות בהן יביא הדבר לניתוק לבין ילדו הקטין, מאחר שאין לו אפשרות חוקית להוציאו מן הארץ (בשל כך שהדבר יביא לניתוק הילד מהורהו הישראלי). ההורה הזר המסרב להתנתק מילדו נותר כאן ללא מעמד חוקי, תוך חשיפה לסכנת גירוש, פגיעה ביכולתו לנהל חיים תקינים ולפרנס את ילדיו.
מדיניות זו גורמת לנזק נפשי וכלכלי חמור ובלתי הפיך לילדים קטינים, הנעקרים מהוריהם בעל כורחם של אלה, ונזק חמור גם להורים הנדרשים לנטוש את ילדיהם. מדיניות זו מביאה לפגיעה קשה בזכותם של הילדים הקטינים ושל ההורה הזר להמשיך ולקיים קשר משפחתי קרוב, ובאפשרות של ההורה להעניק לילדו ביטחון רגשי וכלכלי. פגיעה זו מנוגדת לזכויות היסוד של הילדים הקטינים ושל ההורים.
2. עתירה זו עוסקת במשפחות בהן אזרח זר נישא לאזרח ישראלי והחל בהליכי התאזרחות על פי הנוהל המדורג לקבלת אזרחות על ידי בני זוג שקבע המשיב. לבני הזוג נולדו ילדים, אולם טרם סיום הליכי ההתאזרחות הממושכים שקובע הנוהל (כ- 5 שנים לכל הפחות) התערערו הנישואין ובני הזוג נפרדו. על פי המדיניות הנהוגה כיום על ידי המשיב, בעקבות הגירושין מתבטלת אוטומטית זכאות האזרח הזר לאשרה לישיבת ארעי בישראל, והוא נדרש לעזוב את הארץ, כאשר העובדה כי יש לו ילדים קטינים עימם הוא מקיים קשר קרוב של אהבה, טיפול ותמיכה, אינה מהוה, לדעת המשיב, סיבה להארכת אשרת השהיה שלו בישראל.
העותרים 1-4: ל` ג`, ח` ג` וילדיהם
3. העותרת 1 (להלן בפרק זה – העותרת), גב` ל` א` ב` ג`, אזרחית רומניה, הגיעה לארץ בספטמבר 1997 כעובדת זרה, וקיבלה אשרת ישיבה ועבודה מסוג ב/1 למשך שנה. במהלך תקופה זו הכירה את העותר 2, מר ח` ג`, והשנים נישאו בתאריך 29.5.98. ביום 21.10.98 נולד בנם של העותרים, העותר 3, ט` ג`. לאחר נישואיי בני הזוג החלה העותרת 1 בהליך המדורג לקבלת אזרחות, מכוחו קיבלה בחודש פברואר 1999 אשרה לישיבת ארעי מסוג א/5 שמספרה ——–, אשר הוארכה בשנה נוספת, עד פברואר 2001. באשרתה נרשם גם העותר 4, ר` ב`, בנה בן השמונה של העותרת.
העתקי אשרות הארעי מסוג א/5, עבור העותרת והעותר 4, כפי שהוטבעו בדרכונה של העותרת, מצ"ב ומסומנים ע/1א-ג.
4. העותרת גם קיבלה תעודת זהות לתושב ארעי, אשר נלקחה ממנה, כפי שיפורט בהמשך, והעתקה אינו מצוי בידה.
5. בעקבות טרגדיה שפקדה את העותר 2, כאשר נקלע למצוקה קשה עקב פטירת בנו (מנישואין קודמים) ממחלת הסרטן, התערערו היחסים בין בני הזוג, ובני הזוג התגרשו ביום 15.7.01, על פי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. במסגרת ההסכם שנערך בין בני הזוג, שקיבל תוקף של פסק דין, נקבעה משמורת העותר 3 בידי העותרת, ולעותר 2 נקבעו הסדרי ראיה פעמיים בשבוע ובסופי שבוע לסירוגין, וכן נקבע כי העותר 2 ישלם מזונות הקטין לעותרת.
העתקי פסק הדין המאשר את הסכם המשמורת, ופסק הדין המתיר את הנישואין מצ"ב ומסומנים ע/2 ו-ע/3.
6. במסגרת הליכי הגירושין הוצא ביום 2.8.99 צו עיכוב יציאה מהארץ בעניין העותר 3, העומד בעינו.
העתק צו עיכוב היציאה מהארץ מצ"ב ומסומן ע/4.
7. בסמוך לאחר הגירושין, ניגשו העותרים ללשכת משרד הפנים בחולון, על מנת לרשום את הגירושין. גב` אתל מלר, מנהלת מדור אשרות בסניף, לקחה מהעותרת את תעודת תושב הארעי שלה, ואמרה לה כי תקבל מכתב בדואר בעניינה. לאחר שהעותרת לא קיבלה כל תשובה וניגשה לברר את העניין, נאמר לה על ידי גב` מלר כי עליה לעזוב את הארץ. העותרת חזרה וביקשה כי לכל הפחות תקבל תשובה בכתב בעניינה, אולם מעולם לא קיבלה כל תשובה שכזו. למרות בקשותיה, גם לא קיבלה העותרת מסמך מזהה כלשהו תחת תעודת תושב הארעי שנלקחה ממנה, או תמצית רישום ממרשם האוכלוסין, דבר שהקשה ומקשה מאד על חייה וחיי ילדיה.
העתק האישור על הגשת הבקשה לשינוי מעמד אישי מצ"ב ומסומן ע/5.
8. ביום 9.9.01 שלח נציג העותרת 11, האגודה לזכויות האזרח, מכתב בעניינה של משפחת ג` לגב` בתיה כרמון, הממונה על מחלקת אשרות וזרים במנהל האוכלוסין, ובו התבקשה הסדרת מעמדה בישראל.
העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/6.
בעקבות בירור טלפוני שנערך עם משרדה של גב` כרמון, נשלח מכתב נוסף בעניין, ביום 30.10.01, למנהלת הלשכה למנהל אוכלוסין בחולון. לא נתקבלה תשובה למכתב זה.
העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/7.
9. בפגישה שנערכה בסוף חודש נובמבר בין נציגת האגודה לזכויות האזרח, גב` דניאלה במברגר-אנוש, וגב` בתיה כרמון, הועלו בפני גב` כרמון עניינם של אנשים שונים שפנו לאגודה לזכויות האזרח, ובכללם העותרת 1. ביום 12.12.01 הודיעה גב` סימה פישר ממחלקת אשרות וזרים טלפונית לגב` במברגר-אנוש, כי בקשתם של העותרים 1-4 למתן מעמד לעותרת 1 נדחית, וכי אין שום סעיף בחוק המתיר את הישארותה בגין בנה.
10. כיום שוהים העותרת 1 והעותר 4 בישראל ללא מעמד חוקי וללא תעודה ישראלית מזהה, דבר הפוגע קשות ביכולתם לנהל חיים נורמלים, מול הבנק, קופת החולים, מול מעסיק פוטנציאלי, וכיוצ"ב. העותרת מנועה מלהוציא מהארץ את בנה הפעוט, העותר 3, בשל צו עיכוב היציאה מהארץ ובשל חוסר רצונה לנתק את בנה מאביו. מאליו מובן כי האפשרות כי תצא מהארץ ללא בנה בן ה- 3 איננה באה בחשבון ותביא לפגיעה חמורה ביותר בפעוט. מגוריה של העותרת ברומניה ימנעו כמעט לחלוטין אפשרות של התראות עם בנה, העותר 3. מסיבות כלכליות תוכל אולי העותרת לכל היותר לבקר בארץ אחת לשנה, מצב עניינים שמשמעותו בפועל ניתוקה מבנה, על כל המשתמע מכך. אולם, לו היתה בידה האפשרות לבקר ביקורים תכופים יותר, אין בכך מילוי הצרכים של ילד כה קטן, ובוודאי שאין בכך מימוש זכותה של העותרת 1 לקיום קשר עם בנה. העותרת לפיכך לכודה במצב בלתי אפשרי.
העותרים 5-8: ס` ר`, א` ס` וילדיהם
11. העותרת 6, גב` א` ס` והעותר 5, מר ס` ר`, הכירו באוקראינה בשנת 1994, והחל ביניהם קשר חברות, שהעמיק עם השנים. בדצמבר 1997 עלתה העותרת 6, שהנה יהודיה, לישראל, והתאזרחה בה. באותה תקופה לא ידעו בני הזוג כי לו היו נישאים עובר לעלייתה של העותרת 6, היו שניהם זכאים למעמד של עולה. על כן העותרת 6 עלתה לבד ואחרי מספר חודשים ניסתה להזמין את מר ר`. משלא עלה הדבר בידה, וכיוון שאביה, שנותר באוקראינה, חלה מאוד, שבה גב` ס` לאוקראינה.
12. ביום 9.1.99 נישאו בני הזוג באוקראינה וביום 16.2.99 שבה העותרת 6 ארצה והזמינה את העותר 5 לבוא עימה, אולם רק בחודש אוקטובר 1999, אחרי שביום 2.10.99 ילדה העותרת 6 את ס`, בנם המשותף (העותר 7), נאות משרד הפנים לאפשר לו להצטרף לאשתו ובנו, וניתנה לו אשרת תייר. באותו חודש הגיע ארצה ומאז התגוררו יחדיו שלושתם כמשפחה עד שנפרדו בני הזוג.
העתק אשרת התייר (שהוטבעה בדרכונו של העותר 5) מצורף ומסומן ע/8
13. לאחר 3 חודשי שהייה בישראל מתוקף אשרת תייר, ניתן לעותר 5 ביום 24.1.00 אישור שהייה ועבודה בישראל מסוג ב/1, והוא החל לעבוד בנגריה באשקלון. כעבור חצי שנה, ביום 26.6.00 קיבל אשרת תושב ארעי מסוג א/5 למשך שנה.
העתקי אשרות ב/1 ו- א/5, כפי שהוטבעו בדרכונו של העותר 5, מצורפים בזה ומסומנים ע/9 ו-ע/10 בהתאמה.
14. בתחילת 2001 הרתה העותרת 5 שוב. אולם בינתיים, יחסי בני הזוג כבר החלו להתערער, ולבסוף החליטו להיפרד. לפיכך ערכו הסכם המסדיר את יחסי הממון ביניהם, משמורת הילד ומזונותיו. בהסכם זה נקבע, בין השאר, כי הביקורים יערכו בהסכמה הדדית, ובהעדר הסכמה, פעמיים בשבוע בשעות אחר הצהריים, כל סוף שבוע שני לסירוגין, ובמחצית חופשות הגן או בית הספר.
15. ביום 29.3.01 הותרו נישואיי בני הזוג בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד ולהסכם ניתן תוקף של פסק דין.
העתק פסק הדין המאשר את הסכם המשמורת, בצירוף ההסכם, ופסק הדין של ביהמ"ש לענייני משפחה מצ"ב לתצהיר ומסומנים ע/11 ו-ע/12 בהתאמה.
16. ביום 23.5.01 זימן משרד הפנים את בני הזוג לשימוע, ולמרות בקשתם המשותפת כי תוארך אשרת השהייה של העותר 5 בישראל, נלקחה תעודת התושב הארעי, והודע לו כי תוקפה לא יוארך עוד, והוא נצטווה לעזוב את הארץ תוך חודש.
העתק הודעת משרד הפנים על נטילת אשרת א/5 והפסקת מעמד מצ"ב ומסומן ע/13.
17. יצוין כי ביום 6.10.01 נולד בנם השני של בני הזוג, ס`. העותר 5 מקיים עמו קשר הדוק וקרוב, בדומה לבן הגדול, ומשלם את מזונותיו.
18. בני הזוג נדהמו לגלות כי אין באפשרות העותר 5 להישאר בישראל במעמד חוקי, והם רואים בכך פגיעה קשה בקשר הקרוב והתומך של העותר 5 עם ילדיו, וביכולתו לסייע לרעייתו לשעבר בכל הכרוך בגידול ילדיהם המשותפים.
19. ביום 17.6.01 פנתה באת-כוחו של העותר 5, עו"ד שרון טל מהמרכז לפלורליזם יהודי, למשרד הפנים, בבקשה דחופה להארכת אשרת ה- א/5 שלו. לאחר כחודש, ביום 19.7.01, התקבלה תשובת משרד הפנים הדוחה את הבקשה והמורה לו לעזוב את הארץ.
העתקי הפנייה למשרד הפנים והתשובה שהתקבלה ממנו מצ"ב ומסומנים ע/14 ו-ע/15 בהתאמה.
20. במהלך אותו חודש שבין מועד פנייתה של באת-כוחו לבין מועד תשובת משרד הפנים, בתאריך 15.7.01, קיבל העותר 5 שיחת טלפון לביתו, ממי שהזדהתה כעובדת משרד הפנים בירושלים. היא החלה לחקור אותו בשאלות כגון: האם ידוע לו כי אשרתו פגה ומדוע טרם עזב את ישראל. כאשר השיב כי הוא ממתין לתשובה רשמית של משרד הפנים לבקשתו האחרונה באמצעות באת-כוחו, ענתה לו העובדת כי כבר קיבל ממנה תשובה רשמית ב- 23.5.01 ונדרש לעזוב את הארץ עד 23.6.01. כמו כן נאמר לו כי עורכת הדין לא מחליטה ולא מעניקה לו סטטוס אלא משרד הפנים. רק אז זיהה העותר 5 את בת-שיחתו כפקידה מסניף אשקלון בשם מילה, זו שלקחה ממנו את אשרת ה- א/5. בהמשך השיחה אמרה אותה מילה כי עליו לעזוב את ישראל עוד שבוע, כדי שלא יהיו לו בעיות, והיא תבדוק תוך שבוע אם אכן עזב את הארץ.
21. מאז גירושיו מקיים העותר 5 קשר רצוף וחם עם בניו, עימם הוא נפגש כמעט כל ערב, ומשלם כמובן את מזונותיהם.
22. העותרים נישאו במטרה להקים ביחד משפחה, ופתחו בהליכי קבלת אזרחות עבור העותר 5, מתוך כוונה כנה ליצור בית יציב לילדיהם ולבסס את חיי המשפחה. אמנם חיי הנישואין ביניהם לא עלו יפה, אך אין בכך, מבחינתם, כדי לפרק את התא המשפחתי. שניהם מעונינים לא רק בקשר רצוף וישיר עם ילדיהם, אלא גם בגידולם בצוותא תוך שיתוף פעולה חינוכי וכלכלי מלא. מבחינת העותר 5, באופן במיוחד, יהווה ניתוק הקשר עם בניו, גזירה קשה מנשוא.
23. במצב זה, ביטול מעמדו של העותר 5 בישראל יפגע פגיעה קשה בעותרים ובילדיהם, ויביא לניתוק הקשר הרצוף והחם ביניהם. כמו כן, יקשה על העותר 5 מאד להמשיך ולפרנס את ילדיו אם יאולץ לעזוב את מקום עבודתו, מקור פרנסת המשפחה, ויחויב לעזוב את הארץ. במקרה של פרידה כזו יוכל העותר לבקר את ילדיו לכל היותר פעם או פעמיים בשנה.
העותר 9 – מר ה` ה`
24. העותר 9, מר מ` ה` ר` ה`, הנו אזרח בריטי מאז שנת 1993, ומנהל בכיר ברשת מסעדות מקדונלדס. יצוין כי העותר, יליד איראן, התגורר בבריטניה מאז שנת 1979, בה קיבל מקלט מדיני עקב פעילותו כעיתונאי נגד המשטר האירני, בעטיה גם איבד את אזרחותו האירנית.
25. בשנת 1993 הגיע העותר 9 לישראל על מנת לסייע בפתיחת סניף מקדונלדס הראשון בישראל. בעת שהותו בישראל פגש העותר את גב` ת` י`, אזרחית ישראל. בין השניים נרקם קשר זוגיות, והם עברו להתגורר יחד בדירתו של העותר ברמת-גן, שם חיו למעלה משנה. בשנת 1995, משהסתיימה תקופת עבודתו של העותר בישראל, חזר העותר לבריטניה. גב` י` הצטרפה אליו, והשניים נישאו בבריטניה ביום 18.6.1996. וביום 1.12.1996 נולדה בתם של בני הזוג בישראל.
26. בשל תפקידיו של העותר 9 ברשת מסעדות מקדונלדס, התגוררה המשפחה לאחר לידת הבת ביוון ולאחר מכן באיטליה ובאנגליה. בשנת 1999 חזרה המשפחה לישראל במטרה להשתקע בה, ולהעניק לבתם בית יציב וקבוע. לפיכך, פנו בני הזוג למשיב במאי 1999, בבקשה למתן מעמד של קבע לעותר 9. העותר 9 קיבל ביום 23.6.00 אשרה לשהיית ארעי מסוג א/5, וביום 19.7.99 קיבל תעודת זהות לתושב ארעי שמספרה ———-.
העתק תעודת הזהות מצ"ב ומסומן ע/16.
27. ברם, לאחר חמש שנות חיים משותפים נקלעו חיי הנישואין למשבר, ובני הזוג החלו בהליכי פירוד, וביום 22.12.99 ניתן תוקף של פסק דין להסכם גירושין אליו הגיעו בני הזוג. על פי ההסכם נותרת הבת במשמורת האם, ולעותר 9 מוקנית הזכות להיפגש עם בתו בביתו שלוש פעמים בשבוע בשעות אחר-הצהריים, וכן ובכל סוף שבוע שני. עוד קובע ההסכם כי במידה שהאב לא יתגורר בישראל, הוא יהיה זכאי לראות את הבת אך פעם בשנה למשך שבעה ימים רצופים לפחות. יצוין, כי עת שחתם על ההסכם לא העלה העותר 9 בדעתו כי לא יתאפשר לו לחיות בישראל לצידה של בתו.
פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב והסכם הגירושין מצ"ב ומסומנים ע/17 ו-ע/18 בהתאמה.
28. בחודש יוני 2000, בסמוך למועד פקיעת אשרת השהיה שלו, פנה העותר 9 ללשכת משרד הפנים בבאר שבע לשם הארכת תוקף האשרה. העותר ציין בפנייתו בכתב ללשכה, אשר נמסרה לגב` שולמית חיימי, כי הוא מצוי בהליכי גירושין, מאחר שביקש להיות כן וגלוי. גב` חיימי אמרה לו מיידית, כי עליו לעזוב את הארץ. העותר 9 אמר לה כי יש לו כאן בת קטנה והוא אינו יכול לעזוב את ישראל, ומבקש כי מעמדו החוקי בישראל יוארך. גב` חיימי אמרה לו כי יגיש בקשה בכתב להארכת מעמד, וכי יקבל תשובה לבקשתו בדואר. העותר 9 עשה כן, וקיבל קיבל תשובה בכתב כי "מהמשרד הראשי הוחלט לא לאשר את בקשתך. אין אפשרות לבצע הארכה עקב הליכי גירושין".
העתק בקשת העותר 9 להארכת מעמדו מצ"ב ומסומן ע/19.
העתק תשובת המשיב מצורף ומסומן ע/20.
29. ביום 9.8.00 פנתה נציגת האגודה לזכויות האזרח למשיב, בבקשה למצוא פתרון למצוקה האנושית הברורה המתעוררת במקרה זה. כמו כן הועלתה במכתב השאלה העקרונית בדבר מדיניותו של המשיב בנוגע לזכות הורים וילדים לקיים קשר ישיר ורציף ביניהם גם במצב של פירוד וגירושין.
העתק פניית האגודה לזכויות האזרח מצורף ומסומן ע/21.
30. בתשובת גב` בתיה כרמון, הממונה על אשרות וזרים במשרדי המשיב, נאמר כי היות אדם גרוש אב לאזרח של מדינה אחרת אינה מקנה לו מעמד באותה מדינה, וכי "ההורים והילדים יכולים להיפגש בביקורים הדדיים".
העתק תשובת המשיב מצורף ומסומן ע/22.
31. יצוין, כי בני הזוג טרם התגרשו כדין, בשל קשיים הנוגעים להגדרת דתו של העותר, וכן כי קיימות מחלוקות שונות בין בני הזוג בעניינים שונים, ובהם היקף זכויות הביקור של העותר ביחס לבתו. במסגרת הדיונים בבית המשפט לענייני משפחה הוגש תסקיר פקידת סעד, אשר מציינת את חשיבות הקשר בין האב לבתו, וממליצה להעמיד את זכויות הביקור על פעמיים בשבוע וכן בסוף שבוע לסירוגין. עוד מציינת פקידת הסעד את הקשר הטוב שבין העותר 9להורי רעייתו, התומכים בהמשך הקשר שלו עם בתו.
העתק תסקיר פקידת הסעד מצ"ב ומסומן ע/23.
32. העותר 9 מצוי בקשר הדוק וקבוע עם בתו ד` בת ה- 5, והוא נפגש עמה פעמיים בשבוע ווכן סופי שבוע לסירוגין, וזאת בעקבות המלצת פקידת הסעד. כמו כן משלם העותר 9, כמובן מאליו, את מזונותיה לאמה. הקשר בינו לבתו חשוב לו יותר מכל, והנו חשוב ונחוץ גם לבת, כפי שעולה מתצהיר פקידת הסעד.
33. יצוין כי כיום מצוי העותר 9 בקשר זוגי עם אזרחית ישראלית ובדעתם להינשא, כאשר יהיה העותר חופשי לעשות כן. כמו כן, שוקל העותר, שסבו יהודי, להתגייר. אולם, הליכים אלה לא בשלו לפי שעה והעותר 9 אינו מבקש מעמד בישראל מכוחם.
34. כיום שוהה העותר 9 בישראל באופן בלתי חוקי, מאחר שהברירה היחידה העומדת בפניו היא לעזוב את הארץ, דבר שיהיה כרוך בניתוק הקשר ההדוק והאוהב עם בתו. העותר 9 אינו מעוניין באזרחות ישראלית, ואין לו כל אינטרס כלכלי או אחר בתושבות במדינה, לבד מהגשמת זכותו הטבעית והראשונית ביותר להיות אב לבתו בכל המובנים ולהיות נוכח בחייה. העדר מעמד חוקי בישראל יוצר עבורו קשיים יומיומיים, ומובן כי אין הוא מצב שיכול להמשך זמן רב. הוא מעוניין כי אשרת השהיה לו תוארך על מנת שיוכל לשהות בישראל לצידה של בתו עד גיל 18 שנה.
העותר 10: מר ה` מ`
35. העותר 10, מר ה` מ`, אזרח ניגרי, הגיע לארץ באוגוסט 1995. זמן קצר לאחר מכן הכיר העותר את א` א`, אזרחית ישראלית, והם נישאו ב-25.9.97. לאחר נישואיהם הגישו בני הזוג בקשה למתן מעמד לעותר 10, והעותר נדרש לעזוב את הארץ על מנת שבקשתו תיבדק, וכך עשה. ביום 10.6.98 קיבל העותר אשרת שהיה מסוג ב/2 למשך 6 חודשים, ולאחר מכן אשרת שהיה ועבודה מסוג ב/1 למשך 6 חודשים, אשר הוארכה מעת לעת עד ליום 17.5.00. העותר 10, שהינו טבח מקצועי, עובד ברשת מלונות כטבח.
העתקי אשרות העותר כפי שהוטבעו בדרכונו, מצ"ב ומסומנים ע/24.
36. ביום 21.3.97 נולדה ר`, בתם של העותר 1 ובת זוגו, וביום 17.5.99 נולד בנם של בני הזוג, א`. ברם, היחסים בין בני הזוג התערערו, והם פתחו בהליכי גירושין. נישואיהם הותרו ביום 10.1.01 על פי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. פסק דין זה קבע כי משמורת הילדים תהא בידי אמם, הסדרי הראיה יהיו כפי שיוסכמו בין הצדדים, וכי העותר ישלם את מזונות הילדים.
העתק פסק הדין מצ"ב ע/25.
37. כפי שמוסכם בין העותר 10 ובת זוגו לשעבר, העותר נפגש עם ילדיו מדי יום, מקיים קשר הדוק וחם עימם והם מרכז חייו.
38. במאי 2000, בסמוך למועד בו אמורה היתה לפקוע אשרת ב/1, ניגש העותר 10 ללשכת משרד הפנים באילת, שם התגורר אותה שעה לשם לימודי בישול, בבקשה כי תוענק לו אשרה מסוג א/5, לאור העובדה כי שהה 27 חודשים באשרה מסוג ב/1 או ב/2. בהקשר זה יצוין, כי על פי המדיניות עליה הצהיר משרד הפנים בהודעתו לבית משפט זה בספטמבר 1999, היה העותר 10 זכאי זה מכבר לקבל אשרה מסוג א/5, מאחר שעל פיה מדיניות זו היה עליו לקבל אשרה זו כ-6 חודשים לאחר קבלת אשרה מסוג ב/1. פקידת הלשכה אמרה לעותר 10 כי אין הוא זכאי עוד לקבלת אשרת שהיה מכל סוג, מאחר שהוא נתון בהליכי גירושין. העותר 10 ניגש לדבר עם מנהל הלשכה ואמר לו כי יש לו בישראל ילדים קטנים הזקוקים לו, והוא זקוק למעמד. המנהל אמר לו כי קיימת הוראה מגב` שולמית חיימי מבאר שבע כי אין להאריך את מעמדו.
39. לאחר מכן פנה העותר 10 פעם או פעמיים במכתבים למשרד הפנים בירושלים בבקשה כי מעמדו יוארך, בשל ילדיו, אולם לא נענה.
40. ביום 21.1.01 ניגש העותר 10 יחד עם בת זוגו למשרד הפנים בבאר שבע. הם שוחחו עם גב` שולמית חיימי וביקשו יחדיו כי מעמדו של העותר 10 יוארך, על מנת שלא יתנתק הקשר בינו לבין ילדיו. גב` חיימי סירבה לבקשתו. לאחר התעקשות חוזרת ונשנית מצד העותר 10 אמרה לו גב` חיימי כי על אף שאין לבקשתו סיכוי, אם זה גורם לו להרגיש טוב הוא יכול למלא טופס בקשה להארכת מעמד, ולשם כך עליו לשלם קנס בגין 8 חודשי שהות בלתי חוקית, וכך עשה העותר 10.
העתק אישור הגשת הבקשה ואישור על תשלום הקנס, והעתק הבקשה, מצ"ב ומסומנים ע/26 ו-ע/27.
41. תשובת משרד הפנים הנושאת את התאריך 15.4.01 התקבלה בחתימת גב` חיימי. על פיה:
"בקשתך נידונה בועדה הבינמשרדית והוחלט לסרב לבקשתך תוכל להגיע לביקורים בארץ".
העתק תשובת משרד הפנים מצ"ב ומסומן ע/28.
העותר 10 לא ראה עוד כל תקוה או מוצא, ובלית ברירה נותר בארץ באופן בלתי חוקי, מאחר שהאפשרות להתנתק מילדיו הקטנים איננה באה בחשבון מבחינתו.
42. במחצית חודש ינואר הגיעו שוטר ואנשי משרד הפנים למלון בו עובד העותר 10, על מנת לעצור עובדים השוהים בישראל באופן בלתי חוקי במטרה לגרשם. השוטרים ביקשו לעצור גם את העותר 10 במטרה לגרשו, אולם העותר הפציר בפניהם שלא לעצור אותו מאחר שיש לו ילדים קטינים הזקוקים לו, ובסופו של דבר נעתרו לתחנוניו ולא עצרו אותו. בעקבות אירוע זה חידש העותר 10 מאמציו לקבל עזרה, ובעקבות זאת פנתה ביום 16.1.02 עמותת הורות שווה לשר הפנים בפקס דחוף להעניק לעותר מעמד בישראל, על מנת שלא יתנתק הקשר בינו לבין ילדיו, הזקוקים לו. יצוין כי בעקבות זאת פורסם עניינו של העותר בכלי התקשורת.
העתק הפקס מצ"ב ומסומן ע/29.
מכתב זה נותר ללא תשובה.
43. ביום 28.1.02 ניגש העותר 10 פעם נוספת ללשכת משרד הפנים בבאר שבע ושוחח עם פקידה בשם ענת ממחלקת האשרות בעניין מעמדו. הפקידה בדקה במחשב ואמרה לו כי אין היא יכולה לפעול בעניינו היא ביקשה כי ישאיר את מספר הטלפון שלו ולאחר בדיקה עם גב` חיימי תשוב אליו. הוא עשה כן, אולם היא לא התקשרה אליו. ענת אמרה לו עוד כי אם רצונו בכך הוא יכול לכתוב פעם נוספת למשרד בירושלים, אולם אין לבקשה סיכוי. לאור אמירה זאת, ופניותיו הרבות בעניין זה בעבר, אמר העותר 10 נואש.
44. כאמור, העותר 10 מצוי בקשר קרוב ויומיומי עם ילדיו הרכים, החשובים לו מכל. אם יאלץ לעזוב את הארץ יתנתק קשר זה ותוצאה זו הנה קשה מנשוא עבור העותר 10. אם יעזוב את העותר 10 את הארץ, לא תהיה לו אפשרות כלכלית לבקר את ילדיו יותר מפעם בשנה, ואף זאת בדוחק רב.
העותרת 11
45. העותרת 11, האגודה לזכויות האזרח בישראל, היא עמותה שמטרתה הגנה על זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים בשליטתה. בין השאר עוסקת העותרת בזכות להגנה על התא המשפחתי ובזכויות ילדים.
פתח דבר: הזיקה המשפחתית בהחלטות על מתן מעמד בישראל בשיטתנו המשפטית
46. אחד החריגים הבולטים ביותר לכלל הידוע, על פיו זכאית כל מדינה לאמץ לעצמה מדיניות הגירה כרצונה, הוא החובה לאפשר את איחודו של התא המשפחתי – לכל הפחות התא המשפחתי הגרעיני – זכות שעוגנה באמנות בינלאומיות, כפי שיפורט בהמשך. מדיניות ההגירה הנהוגה במדינות המערביות רואה לעצמה חובה לאפשר את הגירתם של בני משפחה בדרגת קרבה ראשונה – ולכל הפחות בני זוג, הורים וילדים. חובה זו מעולם לא עוגנה כהלכה בחקיקה הישראלית, ובפועל לעתים קרובות אין היא מכובדת על ידי המשיב. מדיניות המשיב, בכל הנוגע למשקל שהוא מעניק לצורך להגן על התא המשפחתי, עת הוא מפעיל שיקול דעתו בעניין מתן מעמד בישראל, עשויה טלאים טלאים, ואינה מעניקה לזכות זו את ההגנה העקבית וההולמת, לה היא ראויה.
47. העותרים טוענים, כי מדיניות המשיב בנוגע לקבלת מעמד בישראל, אינה מעניקה משקל ראוי, ולמעשה אינה מעניקה משקל כלל, לזכות היסוד להגנה על המשפחה, אשר המדינה מחויבת לכבד. לענייננו, זכות זו כוללת הגנה על זכויות ילדים קטינים לתמיכה רגשית, טיפולית וכלכלית מצד הוריהם, זכויות ההורים לקשר עם ילדיהם הקטינים, וזכות הורה אחד לסיוע מצד ההורה השני בטיפול בילדיהם. המשיב טועה לחשוב כי מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל כמעט בעניין מתן מעמד בישראל, וזאת, יש להניח, מהטעם שהחקיקה הקונקרטית הקובעת את מסגרת שיקול דעתו מיעטה להגדיר גדרי שיקול דעת זה. בכך מתעלם המשיב מכללי היסוד של המשפט המנהלי, המכתיבים את האופן בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו, כפי שנקבעו בחקיקה.
48. התשתית המשפטית הקובעת את זכאותם של העותרים, ואנשים דומים המצויים במצבם, לקבלת מעמד בישראל, מורכבת ממספר נדבכים, עליהם נמנים: החוקים הרלוונטיים; המדיניות שגובשה בפועל במהלך השנים על ידי המשיב, ומשתנה מעת לעת; פסקי דין שונים של בית משפט זה העוסקים במדיניותו של המשיב, אשר הנחו אותו כיצד עליו להפעיל את שיקול דעתו; העקרונות המחייבים רשות מנהלית בהפעלת שיקול דעתה וזכויות היסוד של שיטתנו המשפטית. לאור כל אלה יש לפרש את היקף שיקול דעתו וסמכותו של המשיב.
49. ראשית, נבקש לבחון את המסגרת המשפטית הקונקרטית, מכוחה מפעיל שר הפנים את סמכותו בעניין מתן מעמד בישראל במקרים דנן, ואת המדיניות שגיבש ועל פיה הוא מנחה עצמו. בהמשך נבחן את עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המשליכים על ענייננו, ובכללם זכויות היסוד המוכרות בשיטתנו המשפטית ובמשפט הבינלאומי. נטען כי מדיניות המשיב אינה עומדת במבחנם של עקרונות היסוד וכללי המשפט המנהלי ואינה, לפיכך, חוקית. נבקש מבית משפט נכבד זה להורות למשיב לגבש מדיניות חוקית המכבדת את זכויות היסוד.
מקור סמכותו של שר הפנים: חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל
50. חוק האזרחות, תשי"ב-1952 (להלן – חוק האזרחות), וחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל) קובעים את המסגרת המשפטית הקונקרטית מכוחה מוענק מעמד בישראל למי שאינו זכאי לאזרחות על פי הוראות חוק השבות, תש"י-1950 (להלן – חוק השבות). חוקים אלה – המסגרת המשפטית הקונקרטית – קובעים מסמרות מועטים בלבד לשיקול דעתו של המשיב בכל הנוגע למתן מעמד ישראל. לכאורה, לפיכך, אולם אך ורק לכאורה, נותר שיקול דעתו של שר הפנים חופשי כמעט ממגבלות כלשהן.
51. חוק האזרחות קובע שתי קטגוריות בלבד מכוחן מחויב המשיב במפורש ליתן אזרחות בישראל בשל קירבה משפחתית. האחת: מתן מעמד לקטינים שהם ילדים לאזרחים ישראלים. בעניין זה קובע החוק ככלל את זכותו של הקטין לקבל אזרחות ומעמד בישראל. השניה: מתן מעמד לבני זוג של אזרחים ישראלים. בעניין זה החוק אינו מפרש את זכותו של בן הזוג הזר לקבל מעמד, אולם בית משפט זה אימץ את הפרשנות כי יש לקרוא זכות זו לתוך הוראותיו של סעיף 7 לחוק האזרחות (כפי שיפורט להלן). אין החוק עוסק באופן מפורש בקשרי משפחה אחרים, כגון הורים לאזרחים ישראלים או אחים.
52. חוק הכניסה לישראל אינו מטיל, לכאורה, כל מגבלות על שיקול דעתו של שר הפנים למתן אשרות לישיבה בישראל, כגון אשרות מעבר, ביקור, וישיבת ארעי או קבע (למעט אורך התקופה הקצובה לכל אשרה). החוק אינו קובע קריטריונים למתן רשיונות אלה או לסירוב ליתן אותם.
53. יצוין, כי הקשר שבין הוראות חוק הכניסה לישראל לחוק האזרחות אינו מפורש בחוקים אלה. מאחר שמימושה של הזכות לאזרחות על פי הוראות חוק האזרחות הינה לעתים קרובות תהליך ממושך, עושה שר הפנים שימוש בסמכותו על פי הוראות חוק הכניסה לישראל ליתן אשרות לישיבה זמנית מסוג זה או אחר למי שמצוי בהליך לקבלת אזרחות (קשר זה מפורש בתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 אך ורק לגבי מי שזכאי לאזרחות מכוח חוק השבות). מכאן עולה, כי מי שהוא זכאי או עשוי להיות זכאי לקבל אזרחות על פי הוראות חוק האזרחות, זכאי לקבל אשרה לישיבה זמנית מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל, כשלב בהליך לקבלת אזרחות. אולם, סמכותו של המשיב ליתן אשרות על פי הוראות חוק הכניסה לישראל – וזכותו של מאן דהוא לקבל אשרה כאמור – אינה מוגבלת רק למי שזכאי או עשוי להיות זכאי לאזרחות.
54. מהוראות אלה עולה, לכאורה, כי שיקול דעתו של המשיב לעניין מתן מעמד בישראל – אזרחות או אשרת ישיבה – למי שאינו נופל בגדר הקטגוריות שצוינו בחוק האזרחות במפורש (ילדים קטינים, בני זוג) הנו בלתי מוגבל, בבחינת ירצה – ייתן, לא ירצה – לא ייתן. ברם, העובדה כי סמכויותיו בעניין זה אינן סמכויות חובה אלא סמכויות רשות אין משמעה כי אין גדרות לשיקול דעתו של המשיב ואין משמעה כי אין מקרים בהם ימצא כי היה עליו לעשות שימוש בסמכות להעניק מעמד. הרשות המנהלית חייבת לשקול באופן ענייני בקשה להפעיל סמכות שברשות הנתונה לה, ולעשות בה שימוש בסבירות, במידתיות, בתום לב, ללא שרירות ומבלי שנשקלים שיקולים זרים, ותוך מתן משקל ראוי לזכויות היסוד ולעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית (ר` למשל, רענן הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז-1996), בעמ` 103-109, 435-440, והאסמכתאות המובאות שם).
הפעלת הסמכות: מדיניות משרד הפנים לעניין מתן מעמד בישראל בשל זיקה משפחתית
55. בהעדר הנחיה חקיקתית ברורה לגבי התנאים והנסיבות המקנים זכות לקבלת מעמד בישראל (למעט קבלת מעמד מכוח שבות), מפעיל המשיב שיקול דעתו בעניין מתן מעמד כפי שהוא מוצא לנכון. מעת לעת נותן בית משפט נכבד זה דעתו לשאלה, האם הופעל שיקול דעת זה באופן העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית ועם הכללים המחייבים את המשיב כרשות מנהלית. ככלל, מדיניות המשיב היא "שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים בהם קיימים שיקולים מיוחדים", כפי שמפורט במסמך שנשלח לעותרת 11, לבקשתה, על ידי המשיב, ואשר למיטב ידיעת העותרים לא פורסם מעולם במתכונת רשמית כלשהי.
56. בהתאם למדיניות זו, המקרים היחידים בהם יינתן רשיון לישיבת קבע כאמור הם:
א. בן או בת זוג מנישואין של אזרח או תושב קבע, כפי שיפורט להלן.
ב. הורה קשיש ובודד של אזרח או תושב קבע, אשר אין לו ילדים אחרים או בן זוג מחוץ לישראל.
ג. ילד קטין הנלווה להורה, הזכאי לאזרחות או ישיבת קבע, בתנאים מסוימים.
ד. מקרים חריגים מיוחדים מסיבות הומניטריות.
העתק המסמך מצורף ומסומן ע/30.
57. מדיניות המשיב בנוגע להליך מתן מעמד לבן או בת זוג נשוא סעיף ב` לנוהל נספח ע/30, נפסלה על ידי בית משפט נכבד זה בבג"צ 3648/97 ישראל סטמקה ואח` נ` שר הפנים ואח`, פ"ד נג (2) 728 (להלן – בג"צ סטמקה). בית המשפט קבע כי ההליך לקבלת מעמד של בן זוג, כפי שנקבע על ידי המשיב, הנו ממושך מדי ומקשה יתר על המידה על התאזרחותו של בן זוג זר. לפיכך, גיבש המשיב נוהל חדש להליך זה, אשר הוגש לבית משפט נכבד זה במסגרת ההליכים בבג"צ 338/99 סברי עיסא ואח` נ` שר הפנים (תלוי ועומד) (להלן – בג"צ סברי עיסא), וטרם הועמד במבחן שיפוטי. בשל הרלוונטיות של הליכים לקבלת מעמד בישראל בשל היות אדם בן זוגו של אזרח ישראלי, בהם החלו העותרים בעתירה זו טרם התערערות נישואיהם לענייננו, נעמוד על עיקריו של נוהל זה (להלן – נוהל סברי עיסא).
58. בהתאם לנוהל סברי עיסא, אזרח ישראלי רשאי להגיש בקשה "לאיחוד משפחות ולהתאזרחות בישראל" עבור בן זוגו מנישואין. בתוך פרק זמן, שאינו נקוב בנוהל, ובכפוף לבדיקה ראשונית בדבר כנות הנישואין והעדר מניעה פלילית או ביטחונית, אמור בן הזוג הזר לקבל אשרת שהייה ועבודה בישראל (אשרה מסוג ב/1 או אשרה האמורה להיות מקבילה לכך למי שהינו תושב השטחים), למשך חצי שנה. בתוך פרק זמן זה אמורה להתקבל החלטה אם לקבל את הבקשה, שמשמעה קבלת אשרה לישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה. החלטה זו מתקבלת על יסוד הוכחת קיום התנאים הבאים: כנות קשר הנישואין בין בני הזוג והמשך קיומו; היות מרכז חיים בישראל; העדר מניעה ביטחונית או פלילית לאישור הבקשה. אשרה זו אמורה להיות מוארכת מדי שנה, בכפוף להוכחת המשך התקיימות התנאים. לאחר 4 שנים במעמד של תושב ארעי, אמור בן הזוג הזר להיות זכאי לאזרחות בישראל, בהינתן תנאים מסוימים.
העתק הנוהל שהוגש בעניין סברי עיסא (אשר אף הוא לא פורסם רשמית) מצ"ב ומסומן ע/31.
59. כפי שעולה מנוהל סברי עיסא, ומהשתלשלות העניינים בעניינו של העותר, הארכת האשרה של בן הזוג הזר במסגרת ההליך המדורג מותנית בהמשך קיומו של קשר הנישואין. מכאן, שבמקרה של פרידה בין בני הזוג מתבטלת, על פי מדיניות המשיב, זכאותו של בן הזוג הזר לאשרת שהיה בישראל. מאחר שבן זוג כזה אינו נכנס בגדר אחת הקטגוריות האחרות האמורות במסמך נספח ע/30, עליו לעזוב את הארץ. כפי שעולה מהשתלשלות העניינים בעניין העותרים, מדיניות המשיב איננה רואה בקיומם של ילדים משותפים, אשר עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תביא לניתוק הקשר עימם, שיקול המצדיק המשך מתן אשרת שהיה ישראל.
60. מדיניותו של המשיב אינה מעניקה משקל כלשהו לעובדת קיומו של קשר הורות בפועל בין ההורה הזר לבין הקטין, ולכך שבנסיבות של פרידה בין בני הזוג, ביטול אשרת השהיה של ההורה הזר בישראל מביאה לניתוק בפועל של קשר ההורות בין הקטין לבין ההורה הזר. מדיניות המשיב גורמת לפגיעה בזכותו של הילד ליהנות מהקשר ההורי, על כל התמיכה והסיוע הרגשיים והחומריים שאלו מספקים, לפגיעה בזכותו של ההורה הזר להמשיך ולשמור על הקשר ההורי עם ילדיו, ולפגיעה בזכותו של ההורה הישראלי ליהנות מתמיכת ההורה הזר, הטיפולית, הרגשית והכלכלית, המסייעת לו בגידול ילדיו. בכך, פוגעת מדיניות זו בזכות היסוד להגנה על המשפחה ובפרט על הקשר שבין קטינים להוריהם, במידה שאינה סבירה ואיננה מידתית, ודינה להתבטל מטעמים אלה.
העקרונות הכלליים לאורם יש לפרש את הסמכויות שהוענקו לשר הפנים בחקיקה
61. חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל אינם קובעים הוראות המחייבות במפורש ובאופן ספציפי את שר הפנים להעניק מעמד בישראל, על בסיס קירבה משפחתית, זו או אחרת. אולם, הוראות חוקים אלה, לרבות הדרך שבה נדרש שר הפנים להפעיל את סמכותו, ליתן מעמד או לסרב ליתן אותו, יש לפרש לאור עקרונות החקיקה הכלליים.
"בצד המטרות המיוחדות והאינדיווידואליות לכל דבר חקיקה ספציפי קיימות מטרות נוספות, המשותפות לכל דברי החקיקה. אלה הן המטרות, שהמחוקק מוחזק כשואף להשיגן…. (השופט ח` כהן בע"פ 290/63 נאשף נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(2) 579, בעמ` 579)… ביסודן של "החזקות בעלות התחולה הכללית" עומדות הנחות חוקתיות באשר למהות המשטר הדמוקרטי, הפרדת הרשויות, שלטון החוק וזכויות האדם…. כך, למשל, אנו מניחים כי חוק לא בא לפגוע בסטנדרטים מינימליים של שמירה על זכויות האדם… שאין חוק בא לסתור כללים של משפט בינלאומי, וכיוצא בזה הנחות שאנו מניחים לעניין תכליתה של החקיקה"
(בג"צ 953/87, 1/88 פורז נ` ראש עירית תל-אביב ואח` פ"ד מב(2) 309 בעמ` 329).
62. זאת ועוד, מאז חקיקתו, מקרין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, את הוראותיו ורוחו על הוראותיהם של חוקים שקדמו לו, שיש לפרשן לאור הוראות חוק היסוד:
"אכן, כל שיקול דעת מינהלי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול דעת שיפוטי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד." (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653).
63. יצוין עוד כי בנוסף לחובה המוטלת על שר הפנים, לפרש ולהפעיל את הסמכויות שהוקנו לו בחוק האזרחות ובחוק הכניסה לישראל בהתאם למטרות החקיקה הכלליות ולזכויות היסוד, כפוף שיקול דעתו של משרד הפנים כמובן מאליו, לכל עילות הביקורת של המשפט המינהלי, לרבות החובה ליתן משקל ראוי לזכויות היסוד של הפרט, ולכללי המידתיות והסבירות (ר` למשל בג"צ סטמקה בעמ` 770).
64. ההלכה שקבע בית המשפט בעניין סטמקה מבססת את טענת העותרים, כי בהפעילו את שיקול דעתו בעניין מתן בישראל, חייב המשיב ליתן משקל הולם לחובה ליתן הגנה לתא המשפחתי, בשים לב לזכויות היסוד ולדין החל במישור הבינלאומי, גם כאשר הוראות חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל אינן קובעות זאת במפורש. באותו עניין דובר בזכותם של בני זוג להתגורר יחדיו, ובענייננו, בזכות לקיום קשר קרוב שבין הורה לילדו.
בעניין סטמקה נדונה מדיניותו של המשיב בעניין מתן מעמד בישראל לבני זוגם של אזרחים ישראלים, על פיה נדרשו בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, אשר שהו בישראל שלא כחוק ערב נישואיהם, לעזוב את הארץ, כתנאי לדיון ב
