קו לעובד | מוקד סיוע לעובדים זרים | האגודה לזכויות האזרח
30 בדצמבר 2010
לכבוד
חה"כ דוד אזולאי
יו"ר ועדת הפנים והגנת הסביבה
הכנסת
שלום רב,
הנדון: פרק ד' (תעסוקה), סעיפים 8(3) ו-9
(תיקון חוק הכניסה לישראל וחוק הכניסה לישראל – סייג לתחולה) להצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו-2012 (תיקוני חקיקה), התשע"א-2010
ועדת הכנסת החליטה לאמץ את חוות דעתו של היועץ המשפטי לכנסת ולפצל את סעיפים 8(3) ו-9 להצעת חוק ההסדרים לשנים 2011 ו-2012 מהצעת החוק. עוד הוחלט, כי הסעיפים שהופרדו יידונו בועדת הפנים והגנת הסביבה שבראשותך.
לקראת הדיון, שעתיד להתקיים בוועדה ביום 3.1.2011, אנו מבקשים להביא בפניך את עמדתנו ואת הסתייגויותינו מהצעת החוק.
מבוא
עניינה של הצעת החוק בהטלת מגבלות על הסדרת מעמדם של מי שאינם יהודים בישראל. הצעת החוק עתידה לפגוע בזכויות היסוד של רבים רבים, ואם תתקבל תחולל רפורמה מרחיקת לכת במדיניות ההגירה של מדינת ישראל.
תכלית החוק המוצע "למנוע תמריץ לשהייה בלתי חוקית בישראל", כך שעם כניסתו לתוקף לא תתאפשר רכישת מעמד בישראל על ידי מי ששהו בישראל שלא כדין, אלא לאחר "תקופות צינון" בנות מספר שנים מחוץ לישראל. האיסור על הסדרת מעמדו של שוהה שלא כדין יחול, על פי המוצע, גם על בני זוג של אזרחים ושל תושבים ישראלים; על הורים לקטינים ישראלים, תוך התעלמות מן הקשר המשפחתי ומטובתם של ילדים; על ילדים קטינים ועל הורים קשישים לאזרחים ולתושבים ישראלים; על מחוסרי אזרחות; על תושבים בדואים, ילידי הנגב, אשר מעמדם בישראל לא הוסדר מעולם; על מבקשי מקלט מדיני; על מהגרי עבודה; על קורבנות סחר בבני אדם; במקרים הומניטאריים; ועוד ועוד.
מטעמים אלה, שתי הצעות חוק ממשלתיות, שביקשו לחולל תיקון כאמור לחוק, לא קודמו על ידי הכנסת (הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 18), התשס"ו-2005 (הונחה בכנסת ה-16) והצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 19), התשס"ו-2006 (הונחה בכנסת ה-17)). משהונחו הצעות חוק אלה, והובאו לדיון, הן זכו לביקורת חריפה מאוד מצד רוב סיעות הבית.
בדיון שהתקיים בוועדת הפנים והגנת הסביבה בחודש נובמבר 2006 אמרה חה"כ מרינה סולודקין (קדימה): "החוק הזה משבש את החיים הנורמליים של קרובי המשפחה של אזרחים במדינת ישראל… אני לא אתמוך בחוק… יש משפחות מעורבות, ובין אלה שייזרקו מן הארץ בטח יהיו גם אמהות של חיילים, הורים קשישים של אזרחי מדינת ישראל… ילדים מנישואים ראשונים וכדומה… החוק יסבך הרבה אנשים… גם אם מדובר בכך שאנחנו לא רוצים שאנשים ינצלו לרעה את חוק הכניסה לישראל יש אמצעים אחרים כדי להתמודד עם המצב הזה…".
חה"כ אברהים צרצור (רע"ם-תע"ל) הוסיף: "מה בעצם אומר החוק הזה? מאות משפחות הולכות להתפרק, נישול זכויות יסוד של אנשים שכל פשעם הוא שאינם יהודים ושרוצים לחיות בשלווה ובשמחה בחיק המשפחה. החקיקה הזאת עומדת בסתירה מוחלטת גם עם החלטות בית המשפט העליון."
חה"כ יצחק אהרונוביץ (ישראל ביתנו) אמר: "התקבלה החלטה שטרם קבלת ההחלטה אנחנו מעבירים את זה לדיון נוסף עם משרד הפנים. משרד הפנים מתעלם מקיום דיאלוג כזה… מה הם מצפים, שאני אחזור בי? אני לא חוזר בי. מאחר שהם מסרבים לקיים דיון, אני לא חוזר בי. הצעת החוק איננה טובה… אני דורש שהחוק לא יחול על בני משפחה מדרגה ראשונה."
חה"כ יוסי ביילין (מרצ-יחד) אמר: "החוק הזה, שהוא חוק חצי מטורף… אין בג"ץ בעולם שיקבל כזה חוק… אני ממש מתבייש במשרד המשפטים, אני לא יכול להבין איך אתם מופיעים כאן, אתם יכולים להגן על דבר גזעני כזה? איך אתם יכולים להסביר את זה למישהו?.. זה בושה."
חה"כ יורם מרציאנו (העבודה) אמר: "עצוב שבמדינה מתוקנת תצא הצעת חוק כזאת מבין ידינו… אני מציע בכלל לא לדון בהצעת החוק הזאת. שתלך הממשלה ותעשה שינויים מרחיקי לכת, כי כפי שזה בא, זה נורא, לא רק לציבור הערבי, אלא גם לציבור היהודי. יש בזה פגיעה בזכויות האדם. אני מציע להוריד את זה בכלל מסדר היום."
חה"כ שרה מרום-שלו (הגמלאים) אמרה: "לא תיארתי לעצמי שזה יגיע עד כדי כך. איזו מין מדינה? כשמגרשים את היהודים מאיזשהו מקום אנחנו מתחילים עם כל העולם. אנחנו יכולים להתייחס כך לבני אדם?"
חה"כ דב חנין (חד"ש) הוסיף: " נדיר שבוועדה של הכנסת יש אחדות מקיר לקיר: מישראל ביתנו ועד רע"ם-תע"ל… אני מנסה להיזכר בחוקים שאין בהם שום דבר טוב, וזה מקרה נדיר… בלי מעצורים פוגעים בשורה ארוכה של בני אדם שחלקם אינם אזרחי ישראל, חלקם ערבים, חלקם ממוצא חבר העמים, חלקם עובדים זרים וחלקם גם אזרחים ישראלים שנולדו בארץ – ערבים או יהודים – ונפגעים בכל מיני דרכים. גם אזרחים ערבים שנולדו בארץ נפגעים וגם אזרחים ישראלים יהודים שנולדו בארץ נפגעים, כאשר המשפחות שלהן נהרסות ובני הזוג שלהם יכולים להיפגע."
הדיון התחדש בחודש אוגוסט 2008. יו"ר ועדת הפנים, חה"כ אופיר פז-פינס (העבודה) אמר: "היה דיון אחד… היה קונצנזוס מקיר לקיר בקרב חברי הכנסת – מימין ומשמאל, עולים וותיקים, ערבים ויהודים כנגד הצעת החוק הזו… את בעיית השב"חים המדינה צריכה לפתור. נשאלת השאלה האם הדרך המוצעת בהצעת החוק היא הדרך שתיתן מענה אופטימלי לעניין, תוך לקיחה בחשבון של האיזונים שאנחנו רוצים שיהיו תמיד במשטר דמוקרטי, בהקשרים העדינים והרגישים האלה. צריך לקחת בחשבון שלמרבה הצער, למדינת ישראל אין עדיין מדיניות הגירה ולכן קשה לחוקק בעניין הזה. המדיניות צריכה להכתיב איזושהי חקיקה רחבה עם איזושהי תפיסת עולם, ועם איזשהו כיוון. ברגע שאין מדיניות הגירה קשה מאד להתקדם בחקיקה מהסוג הזה."
חרף דברים אלה מביאה כעת הממשלה את הצעת החוק בפני הכנסת בשלישית – וזו הפעם בניסיון שנבלם לחוקקה במסגרת חוק ההסדרים – ובנוסח שפגיעתו חריפה מן הנוסח שנדון עד כה.
פגיעתה האסורה של הצעת החוק בבני זוג
אין ספק, כי הנפגעים העיקריים מהצעת החוק, אם תתקבל, יהיו אזרחים ותושבים ישראלים, להם בני זוג שאינם ישראלים. בהעדר מדיניות הגירה ובהעדר אפשרות, ככלל, להסדרת מעמדם של מי שאינם יהודים בישראל (ועל כך בהמשך), הרי שאפשרות הסדרת מעמדם של בני זוג שאינם יהודים היא בבחינת יוצא מן הכלל. הצעת החוק מבקשת לחבל באפשרות זו.
בדברי ההסבר להצעת החוק לא טרחה הממשלה לציין, ולו ברמז, כי החקיקה עומדת בסתירה מוחלטת לקביעות של בית המשפט העליון בדבר הזכות לחיי משפחה, ובדבר חוסר המידתיות שגלום בדרישה, כי בן זוג זר של אזרח או תושב ישראלי, יעזוב את הארץ כתנאי להסדרת מעמדו. המדובר במדיניות שמשרד הפנים החיל זה מכבר, על פי נהליו, על בני זוג של אזרחים ושל תושבים ישראלים, ובית המשפט העליון קבע בשני פסקי דין – בשנת 1999 ובשנת 2006 – כי היא אינה חוקתית על רקע פגיעתה בזכות היסוד לחיי משפחה, וכי "אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728; עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (פסק דין מיום 16.3.2006)). התכלית למדיניות משרד הפנים היתה בדיוק זו העומדת ביסוד הצעת החוק, והאמצעי שנבחר לשרת את המדיניות – אותו אמצעי בדיוק. בית המשפט פסק, כי המדיניות אינה עומדת בשלושת מבחני המשנה של מבחן המידתיות: דרישת היציאה מן הארץ אינה משרתת בדבר את בחינת כנות הקשר בין בני הזוג, ואינה מסייעת לסכל אפשרות לרכישת מעמד במרמה; פגיעתה הרגשית והכלכלית בבני הזוג עולה על הנדרש, ודאי על רקע האפשרות לערוך בדיקה יסודית שעה שבני הזוג שוהים בישראל; והתועלת הספקולטיבית הצומחת ממנה מוטלת בספק, לעומת פגיעתה הודאית בזכויות בני הזוג.
ואולם לא רק מפסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן מתעלמת הממשלה, ולא רק אותם מסתירה היא מן הכנסת. בשנת 2006 פסק בית המשפט הגבוה לצדק ברוב דעות של שמונה שופטים מול שלושה, כי מזכותם החוקתית של אזרחים ושל תושבים ישראלים לחיי משפחה, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נגזרת זכותם החוקתית להסדיר בישראל את מעמד בני זוגם הזרים (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (פסק דין מיום 14.5.2006); סעיפים 25, 27, 36-30 לפסק דינו של הנשיא ברק; סעיפים 7-6 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) ביניש; סעיפים 10-1 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; סעיף 4 לפסק דינה של השופטת חיות; סעיפים 1 ו-6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; סעיף 3 לפסק דינו של השופט עדיאל; סעיף 8 לפסק דינו של השופט ריבלין; וסעיף 7 לפסק דינו של השופט לוי). זאת ועוד, ברוב דעות של שבעה שופטים נגד ארבעה, נפסק כי פגיעה בזכותם של אזרחים ותושבים ישראלים לקיים תא משפחתי בישראל עם בני זוגם הזרים מתוך יחס מפלה לבני זוג ישראלים אחרים היא פגיעה בזכותם החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיפים 40 ו- 52-46 לפסק דינו של הנשיא ברק; סעיף 7 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) ביניש; סעיפים 18-16 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; סעיף 4 לפסק דינה של השופטת חיות; סעיף 1 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; סעיף 9 לפסק דינו של השופט ריבלין; וסעיף 7 לפסק דינו של השופט לוי).
פגיעה בזכויות יסוד אלה בחקיקה במידה שעולה על הנדרש עלולה להוביל להכרזה על בטלותו של חוק. יצויין, כי גם בית המשפט החוקתי בדרום אפריקה מצא, כי הוראה בחוק, המחייבת בני זוג זרים להגיש את בקשותיהם למעמד בעודם מחוץ למדינה – היא בלתי חוקתית, שכן היא מגבילה את זכותם של בני הזוג לחיות יחד, זכות המעוגנת בכבוד האדם (CCT 8/01 Booysen v. The Minister of Home Affairs, 2001).
הטעם הנטען שעמד ביסוד החקיקה שנדונה בעניין עדאלה היה בטחוני. הטעם שביסוד הצעת החוק עסקינן והאמצעי שנבחר לשרת אותו הם, כאמור, הטעם והאמצעי שעמדו למבחן בעניין סטמקה ובעניין אורן. בעניין סטמקה דובר על כפיית פרידה למספר חודשים. בעניין אורן דובר על כפיית פרידה לחודש בלבד. בשני המקרים דובר בחריגים למדיניות. אף על פי כן, נפסק שפגיעתה של הפרידה הכפויה בלתי חוקתית. הצעת החוק מדברת בפרידה כפויה של שנים, ללא חריגים כלל (למצער בכל הנוגע לבני זוג). ברי, כי היא אינה מכשירה את חוסר החוקתיות, בו דובר בעניין סטמקה ובעניין אורן, ואינה מרפאה אותו.
פגיעתה האסורה של הצעת החוק בילדים ובקשר בין הורים לילדיהם
הצעת החוק אינה נותנת דעתה לפגיעה החמורה שתיגרם לילדים. הצעת החוק תיפגע בילדים חסרי מעמד, המתקשים ממילא להסדיר את מעמדם בישראל (ועל כך בהמשך), ובילדים ישראלים, שלהם הורים זרים, שלא יוכלו להסדיר את מעמדם בישראל.
העדר יכולת להסדיר בישראל את מעמדם של הורים לילדים ישראלים עלול להביא לנטישת ילדים על ידי הוריהם, ולשלילת התמיכה הרגשית, הטיפולית והכלכלית, שילדים זקוקים וזכאים לה, תוך גרימת נזק נפשי בלתי הפיך לילדים רכים. תוצאה זו מנוגדת באופן בוטה להגנה שמשפטנו מעניק לקטינים. דומה, כי לא ניתן להפריז במשקל שמייחס משפטנו לטובתם של קטינים (ר', למשל, ע"א 549/75 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(1) 459, 465; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 119; ור' גם סעיף 3 לאמנה בדבר זכויות הילד (1989)). טובתו של הילד דורשת שיתחנך על ידי שני הוריו באופן שווה ולא יהיה מורחק מאביו או מאמו (ע"א 5532/93 גוזנבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט (3) 282, 291; סעיף 9 לאמנה בדבר זכויות הילד). ניתוק של ילד מאחד מהוריו, או צמצום דרסטי של הקשר עמו, עלול לפגוע קשות בהתפתחותו התקינה של הילד ולגרום לו לנזק בלתי הפיך (בשג"צ 488/88 דואר נ' דואר פ"ד מב(4) 453, 460). לצד זכות הילדים לקשר עם הוריהם עומדת זכותם העצמאית של הורים לקשר עם ילדיהם (ר', למשל, ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467; ע"א 2266/93 פלונים נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235; סעיף 16 לאמנה בדבר זכויות הילד).
אכן, "לכיבוד התא המשפחתי יש, איפוא, שני היבטים. ההיבט האחד הוא זכותו של ההורה הישראלי לגדל את ילדו במדינתו. זוהי זכותו של ההורה הישראלי לממש את הורותו בשלמות, הזכות להינות מהקשר עם ילדו ולא להינתק ממנו. זוהי זכותו לגדל את ילדו בביתו, במדינתו. זוהי זכותו של ההורה שלא תיכפה עליו הגירה מישראל, כתנאי למימוש הורותו. היא מבוססת על האוטונומיה והפרטיות של התא המשפחתי. זכות זו נפגעת אם אין מאפשרים לילדו הקטין של ההורה ישראלי לחיות עימו בישראל. ההיבט השני הוא הזכות של הילד לחיי משפחה. הוא מתבסס על ההכרה העצמאית בזכויות האדם של ילדים. זכויות אלה מוענקות בעיקרן לכל אדם באשר הוא אדם, לאדם הבגיר ולאדם הקטין… לילד הזכות לגדול בתא משפחתי שלם ויציב. טובתו מחייבת כי לא יופרד מהוריו וכי יגדל בחיק שניהם. אכן, קשה להפריז בחשיבות הקשר בין הילד לבין כל אחד מהוריו. ההמשכיות וההתמדה בקשר עם הוריו הם יסוד חשוב בהתפתחותם התקינה של ילדים. מנקודת ראותו של הילד, ניתוקו מאחד מהוריו אף עלול להיתפס כנטישה ולהשליך על התפתחותו הרגשית." (סעיף 28 לפסק דינו של הנשיא ברק בעניין עדאלה).
זכויות אלה של הילדים ושל ההורים תיפגענה אנושות אם תתקבל חקיקה, הכופה על ההורים הזרים לעזוב את הארץ ולהתנתק מילדיהם הקטינים, ואגב כך שוללת את זכותם למלא את חובותיהם כלפי ילדיהם.
העדר נתונים באשר לניצול לרעה של הליכי רכישת מעמד על ידי שוהים שלא כדין
על תכליתה של הצעת החוק – "למנוע תמריץ לשהייה בלתי חוקית" – אין צורך להרחיב. איש אינו כופר בצורך לערוך בדיקות מדוקדקות של המבקשים לרכוש מעמד בישראל. אדרבה, בדיוק לשם כך נקבע בעניינם של בני זוג הליך מדורג להסדרת מעמדם של בני זוג לאזרחים ולתושבים ישראלים. המעמד מוקנה לבני הזוג הזרים בתום הליך מדורג בן מספר שנים (להליך לבני זוג הנשואים לאזרחים ישראלים ולהליך לבני זוג הנשואים לתושבי קבע ר' בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950, 955-953; להליך לבני זוג ידועים בציבור ר' עניין אורן בסעיף 6 לפסק הדין). אם יימצא, כי המבקשים אינם בני זוג לקשר של אמת, רשאי משרד הפנים לקטוע את ההליך. יתרה מזו, אם יתגלה, חלילה, כי המבקשים אינם דוברי אמת, וכי יסודה של הבקשה במעשה מרמה – רשאית המדינה לנקוט נגד המבקשים הליכים פליליים. כל תכליתו של ההליך המדורג לאפשר בחינה חוזרת ונשנית של הבקשה, ולסכל אפשרות של רכישת מעמד במרמה. הליך מדורג שכזה מן הראוי להחיל בכל מקרה ומקרה של בקשה לרכוש בישראל מעמד של קבע. עם זאת, נזכור, דרישה לצאת מן הארץ לחוד ובדיקות דקדקניות לסיכול מתן מעמד למי שמבקש לרוכשו במרמה לחוד.
יצויין בהקשר זה, כי אין בידי ממשלת ישראל נתונים של ממש, שיש בהם להצביע על ניצול של הליכי רכישת מעמד בישראל על ידי שוהים שלא כדין, שהוא התכלית לפגיעה החמורה כל כך, שמבקשת הממשלה לפגוע בזכויות היסוד של רבים כל כך. נתונים שכאלה לא היו בידי הממשלה לפני פסק הדין בעניין סטמקה, לא היו בעת הדיון בעניין אורן, ואין בידיה נתונים שכאלה גם כיום.
טענות כלליות בדבר ניצול לרעה של הליכי רכישת מעמד בישראל על ידי שוהים שלא כדין הוצגו זה מכבר – ובהרחבה – בפני בית המשפט בעניין סטמקה (שם, בעמ' 772-771). נמצא, שהן אינן תומכות עצמן בנתונים, ועל כן אינן יכולות לשמש יסוד למדיניות גורפת כמו גם להחלטות בעניינים אינדיבידואליים: "… אמירות אלו של משרד הפנים אינן נשענות על נתונים סטטיסטיים, ומייסדות הן עצמן אך על 'טביעת עין' ועל 'השערה מושכלת' בלבד של העוסקים בנושא…" (עניין סטמקה, בעמ' 773-772). ועוד – "אכן, משנתבקשו המשיבים להמציא לבית-המשפט נתונים עליהם מושתתת המדיניות, נתקשו במלאכת האיסוף. רק לאחר בדיקות ובירורים זכינו לקבל נתונים כלשהם, וגם אלה לא היו אלא נתונים חלקיים ובעיקרם נתוני-מידגם… בהיעדר נתונים-של-ממש על שיעור הנישואין הפיקטיביים, עולה ממילא השאלה אם יש צידוק למדיניות הנחרצת הנוהגת כיום." (שם, בעמ' 775).
במהלך שנת 2004 הגישה מבקרת הפנים של משרד הפנים, גב' ברכה פלאוט, לשר דו"ח חמור במיוחד על תפקודו של מינהל האוכלוסין (לימים – רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול). בדו"ח צויין, כי "אין במינהל האוכלוסין נתונים לגבי מספר הבקשות לקבלת מעמד בכל נושא, ועל מגמות של עליה או ירידה במספר הבקשות. היעדר מידע זה פוגם בקביעת המדיניות". גם הוועדה הציבורית בראשות פרופ' אמנון רובינשטיין, שמונתה לבחון את מדיניות ההגירה של מדינת ישראל, עמדה על כך בדו"ח הביניים, שהגישה בחודש פברואר 2006. הוועדה מציינת, כי נאלצה לגבש את מסקנותיה חרף "מחסור, שבפניו הוועדה עמדה, בנתונים מהימנים ואחידים על היקף הבקשות של הגירה לצורכי נישואין ואיחודי משפחות ולצרכים אחרים. בפני הוועדה הוצגו אומדנים שונים על-ידי אישים וגופים שונים. הפער בין האומדנים היה רב ביותר." (עמ' 5 לדו"ח הביניים). צוות בין-משרדי בראשות מר יהודה שגב, שמונה להמליץ על דרכים לייעול השירות במינהל האוכלוסין, שב גם הוא על מסקנות אלה בדו"ח, שהגיש בעיצומה של שנת 2006. מינהל האוכלוסין, על פי וועדת שגב, סובל מ"העדר של שיתוף מידע ארגוני… אין במינהל האוכלוסין מערכת… המאפשרת ע"י הקלדת הנושא, לקבל באמצעי ממוכן כל שהוא את ההחלטות שנתקבלו… לא מתבצע ניתוח של הפניות ברמת מהות הפנייה על מנת לאתר מהן הבעיות העולות בפניות…" (עמ' 10-9 לדו"ח). כך פועלת הרשות.
העדר מדיניות הגירה, הליכים ביורוקרטים סבוכים והסדר הכבילה מעצימים את תופעת השהייה שלא כדין
הרפורמה המוצעת אסור לה שתתרחש בטרם קבעה לעצמה מדינת ישראל מדיניות הגירה ברורה ופומבית, הנותנת דעתה להיבטים הרבים והשונים של ההגירה לישראל, לחובותיה של המדינה ביחס לאזרחיה ולתושביה ולהתחייבויותיה הבינלאומיות. חשוב להדגיש: אין למדינת ישראל כיום מדיניות הגירה מוסדרת ביחס למי שאינם יהודים. מדיניות הסדרת מעמדם של בני משפחה בישראל – בני זוג, הורים וילדים – משתנה חדשות לבקרים ומעוגנת בנהלים פנימיים, אשר רובם אינם מפורסמים. עניינים מהותיים – כהענקת מעמד בישראל למי שקבעו בה את מרכז חייהם או הענקת מעמד למבקשי מקלט ובמקרים הומניטריים – מוסדרים בישראל ללא קריטריונים מנחים, אלא בהיוועצות בין פקידים ועל פי שיקול דעתם.
מדיניות משרד הפנים היא שלא להעניק למי שאינם יהודים רישיונות לישיבה ממושכת או לישיבת קבע, כל שכן – אזרחות, אלא "במקרים חריגים מסיבות הומניטריות בהם קיימים שיקולים מיוחדים" וכשיש למדינת ישראל "אינטרס מיוחד במתן הרישיון לישיבת הקבע" (ר' בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 19). מדובר בקריטריונים כלליים, עמומים ומצומצמים. משרד הפנים מעולם לא באר מהן הנסיבות ההומניטריות ומהם השיקולים המיוחדים, שבגינם יוענק למי שאינו יהודי מעמד בישראל. למעשה, חוץ מהקניית מעמד לבן זוג של אזרח או תושב ישראלי, להורה קשיש של אזרח, או לילד קטין להורה ישראלי – אין קריטריונים אחרים להקניית מעמד. אדם שאינו יהודי, שאינו משתייך לאחת הקבוצות הללו (ואף מי שמשתייך לאחת הקבוצות אך עניינו שונה ולו במעט מן הקריטריונים הקשוחים שנקבעו בנהלים) אינו יכול לרכוש מעמד של קבע בישראל ללא אישורה של "הוועדה הבין-משרדית לעניינים חריגים", המתכנסת במשרד הפנים מעת לעת, ואשר רישיונות הישיבה הניתנים על ידה – נער יספרם. "הבקשות החריגות" הן לא פעם עניינים שכיחים למדי, שראוי לקבוע לגביהם מדיניות (כגון, מעמד להורים לקטינים ישראלים; מעמד להורים לאזרחים ישראלים; מעמד לצאצאים בגירים של אזרחים ישראלים; מעמד לבני אדם השוהים בישראל שנים ארוכות, וכו').
כך, בין היתר, אין למשרד הפנים כל מדיניות הנוגעת להסדרת מעמדם בישראל של מחוסרי אזרחות, השוהים בה. העדר אזרחות והעדר אפשרות לגרש מישראל אדם, ששוהה בה שלא כדין, אינם מהווים כשלעצמם קריטריון להענקת מעמד בישראל. בין מחוסרי האזרחות אפשר למצוא עשרות בדואים חסרי מעמד, ילדי ישראל המתגוררים בנגב. קבלת הצעת החוק תגזור עליהם מעגל שוטה; על מנת להסדיר את מעמדם בישראל יהיה עליהם לצאת ממנה, ואולם בהעדר מעמד בכל מקום אחר – לא יוכלו לצאת, ולכן לא יוכלו להסדיר את מעמדם.
הצעת החוק תסכל את האפשרות להסדיר את מעמדם של פליטים ושל מבקשי מקלט מדיני, וזאת חרף התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל (ר' האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים (1951) והפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים (1967)). היא אף תסכל את האפשרות להסדיר את מעמדם של קורבנות סחר בבני אדם, הנחוצה לא פעם לשיקומם, להבטחת טיפול רפואי ונפשי ולהגנה עליהם.
יודגש, במצב החוקי כיום מי שמעמדו אינו מוסדר אינו זכאי לזכויות סוציאליות ולביטוח בריאות ממלכתי (ר' סעיפים 2א ו-324ב לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 וסעיפים 2, 3 ו-3א לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ה-1995). הצעת החוק, אם תתקבל, כובלת את שיקול הדעת של שר הפנים, ולא תאפשר מתן זכויות סוציאליות וביטוח בריאות ממלכתי למי שהפכו שוהים שלא כדין, אף במקרים בהם מדובר בצורך חיוני.
סדר הדברים מחייב, כי מדינת ישראל תגבש מדיניות הגירה, ובמסגרתה ייקבעו קריטריונים לרכישת מעמד בישראל על ידי מי שאינם יהודים, וזאת קודם שיינקטו צעדים קיצוניים, המגבילים את אפשרות רכישת המעמד.
בהקשר זה ראוי לחדד אבסורד, הטמון במדיניות משרד הפנים. חרף מלחמת החורמה, שמקדש משרד הפנים (בין היתר באמצעות הצעת חוק זו) על שהייה שלא כדין, הרי שבהעדר מדיניות הגירה ובהליכים הביורוקרטיים הסבוכים להם הוא אחראי מעודד משרד הפנים לא פעם שהייה שלא כדין. כך ודאי בכל הנוגע להליך הסדרת מעמדם של בני זוג, שם בשל תנאים שכפה משרד הפנים הפכה שהייה שלא כדין עניין אינהרנטי להליך, וכך גם במקרים אחרים. נבהיר זאת.
בצד העדר מדיניות הגירה מדינת ישראל עושה כל אשר לאל ידה להציב חסמים ביורוקרטיים בפני מבקשי מעמד, בהם בני זוג זרים, ובראש ובראשונה בפני מבקשי מעמד ערבים. כדברי בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים: "לא יעברו שנים רבות ונשפשף את עינינו סביב השאלה איך השלמנו עם מה שברור כבר עתה. הערמת המכשולים הבירוקרטים היא דרך נוספת לומר את מה שברור מאליו, והוא שבקשות אלה אינן רצויות למשיב. לא ניתן שלא לתמוה בכמה 'כלפי חוץ' בירוקרטי ובכמה 'טיעונים' לגליסטיים אנו מוכנים להתעטף ואלו להטים מינהליים ניתן לעשות – כדי למנוע טיפול ענייני בבקשות מסוג זה – החל מהתור הפיזי מול הלשכות, וכלה במסמכים אותם יש להערים אצל המשיב." (עת"ם (י-ם) 411/05 דוייק נ' שר הפנים – מדינת ישראל (פסק דינו של השופט אוקון מיום 15.12.2005)).
הטיפול בבקשות הסדרת מעמדם של בני זוג הוא סיזיפי וממושך (ר' בג"ץ 7139/02 עבאס-בצה נ' שר הפנים, פ"ד נז(3) 481, 493) וכולל סחבת בלתי סבירה, הנדמית לא פעם ל"מסע התשה ללא תוחלת" (שם, בעמ' 489). פעמים רבות נמנעת מן המבקש "מבחינה מעשית אפשרות הגישה למשרד הפנים, על מנת להמציא את המסמכים הנדרשים להמשך הטיפול בבקשתו", ומשרד הפנים, מצידו, מתעכב "באופן בלתי סביר במתן הכרעתו בבקשה." (עע"ם 1883/05 מדינת ישראל נ' רגבי (פסק דין מיום 9.4.2006), סעיף 7 לפסק הדין). ההמתנה להכרעה עלולה להימשך שנים ארוכות.
עם זאת, הגשת בקשה להסדרת מעמדם של בני זוג זרים כרוכה בהקמת תא משפחתי וביסוסו בישראל (ר' בג"ץ 2028/05 אמארה נ' שר הפנים (פסק דין מיום 10.7.2006), סעיף 9 לפסק דינו של הנשיא ברק). עד שבני הזוג לא יוכלו להוכיח, כי הקימו תא משפחתי וכי מרכז חייו בישראל – לא תאושר בקשתם להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר. אף על פי כן, משרד הפנים, הדורש מן המבקשים להוכיח שמרכז חייהם בישראל, אינו נאות ליתן לבני זוג מעמד בישראל ולו מעמד זמני בראשית ההליך. כלומר, הדרך היחידה לאישור הבקשה היא על ידי הפרת החוק: על מנת שהבקשה תאושר על בני הזוג לחיות בישראל, לעתים משך שנים, ללא היתר. כאמור, הליכי בחינת הבקשות להסדרת מעמדם של בני הזוג, במיוחד בכל הנוגע לבני זוג שמוצאם ערבי, נמשכים פרק זמן ממושך מאוד אף עד לאישור ראשוני של הבקשה. אם בן הזוג הזר אינו יושב בישראל במהלך תקופה זו – בקשת בני הזוג לא תאושר.
כך, למשל, בעע"ם 9018/04 סאלם נ' משרד הפנים (פסק דין מיום 12.9.2005) נדחה ערעורם של תושבת ישראל ובן זוגה אזרח ירדן על סירוב משרד הפנים להקנות מעמד לבן הזוג מן הטעם שלא הוכיחו שמרכז חייהם בישראל. גם בבג"ץ 2836/05 אבו סניני נ' שר הפנים (פסק דין מיום 5.1.2006) נדחתה עתירתם של אזרח ישראלי וזוגתו הפלסטינית מן הטעם שכשלו משך שנים שוב ושוב להוכיח, כי מרכז חייהם בישראל. בקשתם של בני הזוג בשני ההליכים לא אושרה אף לא באופן ראשוני. באופן דומה צויין בפסקי דין אחרים, כי בקשותיהם של העותרים נדחו על רקע אי הוכחת מרכז חיים בישראל (ר', למשל, בג"ץ 10191/03 תמדאר נ' שר הפנים (פסק דין מיום 17.2.2005); בג"ץ 5911/05 נובה נ' ראש הממשלה (פסק דין מיום 12.9.2005); בג"ץ 7149/04 עומר (מסרי) נ' שר הפנים (פסק דין מיום 26.6.2006); עע"ם 2513/09 לאפי סלמאן נ' שר הפנים (פסק דין מיום 1.11.2010)). בית המשפט העליון מעולם לא דן בשאלה הכיצד על בני המשפחה לכונן מרכז חיים בישראל כתנאי לאישור הבקשה ללא שהבקשה אושרה מעולם ולו באופן ראשוני. ברי, כי הנחת המוצא היא, שבן הזוג שוהה בישראל באופן בלתי חוקי. אם לא יעשה כן – אין כל אפשרות שהבקשה תאושר.
עניין דומה נדון בפני בית המשפט החוקתי של דרום אפריקה. בענין Dawood נדונה חוקתיות הוראת חוק הקובעת, כי תתאפשר הקלה בהליכי התאזרחות של בני זוג זרים, רק אם בני הזוג הזרים שוהים במדינה בהיתר ארעי. בפועל לא הקנו רשויות ההגירה היתרים שכאלה, ובכך רוקנו את ההקלה מתוכן. בפסק הדין שניתן בשנת 2000 פסק בית המשפט, כי החקיקה בטלה משום שהיא מפרה את הזכות לחיי משפחה ואת הזכות לכבוד (CCT 35/99 Dawood v. The Minister of Home Affairs, 2000).
כאמור, לא רק על בני זוג נכפית שהייה שלא כדין. בהעדר מדיניות הגירה, אותה מחליפה ביורוקרטיה בלתי נסבלת, גם אחרים, המבקשים להסדיר את מעמדם בישראל, נאלצים להמתין בישראל ללא מעמד עד להכרעה בבקשתם.
כך, למשל, ילדיהם של תושבי ירושלים המזרחית אינם רוכשים מעמדם אוטומטי בישראל מיד עם לידתם, וזאת בשל מכלול גורמים: שינוי תכוף במדיניות משרד הפנים ופרשנות משרד הפנים להוראות החוק והתקנות, שתכליתה למנוע את רישום הילדים והסדרת מעמדם, התנאים הפיזיים בלשכה למינהל אוכלוסין בירושלים המזרחית, ריבוי טפסים והליכים ביורוקרטים מתישים ועלותם הגבוהה של הליכי הרישום. ילדים רבים של תושבים שוהים בישראל משך שנים ללא מעמד, ולמעשה – שוהים שלא כדין.
כך עוד, משרד הפנים מתמהמה להסדיר את מעמדם בישראל של ילדים, הנלווים להורים שרכשו או רוכשים מעמד בישראל (למשל, ילדים לעולים חדשים או ילדים לבני זוג זרים של אזרחים ותושבים ישראלים). בשל התמשכות ההליכים והדרישות הביורוקרטיות (למשל, להמציא מסמך מאת ההורה הביולוגי האחר של הילדים, לפיו הוא מסכים להתאזרחות ילדיו בישראל, או פסק דין, לפיו הוענקה להורה המבקש אפוטרופסות בלעדית), נותרים לעתים קרובות הילדים ללא מעמד, כלומר – שוהים שלא כדין.
כך גם הורים לקטינים ישראלים, המבקשים להסדיר את מעמדם בישראל על מנת שיוכלו לחיות בקרבת ילדיהם. בעקבות התדיינות משפטית בעע"ם 8569/02 גרים-בורנאה נ' שר הפנים הוחלט, כי הוועדה הבין-משרדית תדון בבקשות לרכוש מעמד בישראל של הורים שאינם יהודים לילדים ישראלים. מדובר, על פי רוב, באזרחים זרים, שהחלו בהליך להסדרת מעמדם בישראל מכוח נישואין לאזרחים או לתושבים ישראלים, ונפרדו מעל בני זוגם הישראלים בטרם סיימו את ההליך. עם היוודע על פירוק הקשר הזוגי ממהר משרד הפנים לשלול מן ההורים את מעמדם, והופכם על כורחם שוהים שלא כדין. הורים, אשר מגלים כי באפשרותם לפנות לוועדה הבין-משרדית, ממתינים חודשים ארוכים מעת הגשת הבקשה ועד הדיון בה בוועדה, וזאת ללא מעמד בישראל וללא זכויות סוציאליות, ללא אפשרות לעבוד בישראל כדין, להתפרנס ולפרנס את ילדיהם. משרד הפנים, המחייב אותם להגיש בקשה אל הוועדה הבין-משרדית, אינו נאות ליתן להם ולו מעמד ארעי עד להכרעה בעניינם. הצעת החוק, אם תתקבל, תימנע מהורים אלה להסדיר את מעמדם.
נדבך נוסף לאחריות המדינה לתופעת השהייה שלא כדין בישראל הוא הסדר העסקת מהגרי עבודה ("עובדים זרים") בישראל. "הסדר הכבילה", המתנה את מעמדו של כל מהגר עבודה בישראל בעבודה אצל מעסיק ספציפי, הגדיל מאוד את מספר מהגרי העבודה ששוהים בישראל ללא היתר. די שמהגר עבודה יפוטר או יתפטר, על מנת שיאבד את מעמדו בישראל ויהפוך שוהה שלא כדין. בשנת 2006 פסק בג"ץ, כי הסדר הכבילה – "מעין עבדות בגרסה מודרנית" – פוגע בזכויות היסוד של מהגרי העבודה, ועל כן בטל. בית המשפט עמד על כך, שהסדר הכבילה התפיח את מספרם של השוהים שלא כדין בישראל (בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (פסק דין מיום 30.3.2006), סעיף 50 לפסק דינו של השופט לוי), והורה למדינה לגבש בתוך שישה חודשים הסדר העסקה אחר, "אשר לא ייסד עצמו על כבילת העובד המגיע לישראל למעסיק יחידי, ויימנע מכריכת פעולת ההתפטרות בסנקציה כלשהי, ובכלל זה אבדן המעמד בישראל." (סעיף 62 לפסק דינו של השופט לוי).
הצעת החוק מבקשת להשיב את הסדר הכבילה על כנו (ר' סעיף קטן (ד) להצעת החוק, וכן סעיף 9 להצעת חוק ההסדרים). היא מאפשרת, אמנם, להסדיר את מעמדם של מהגרי עבודה באופן מסוים – כמהגרי עבודה – ואולם אם מהגרי עבודה הפכו שוהים שלא כדין בשל הסדר הכבילה, והם מבקשים להסדיר את מעמדם מטעם אחר שאינו עבודה בישראל, הצעת החוק מסכלת אפשרות זאת, אף שיסודה של השהייה שלא כדין במדיניות אסורה ופוגענית. כך, למשל, הצעת החוק, אם תתקבל, תסכל אפשרות להסדיר את מעמדם של מהגרי העבודה שאיבדו את רישיונות הישיבה בישראל, גם אם הסדרת המעמד נחוצה לצורך קבלת טיפול רפואי וגמלאות מן המוסד לביטוח לאומי עקב פגיעה בתאונת עבודה (ר' בג"ץ 1911/03 האגודה לזכויות האזרח נ' המוסד לביטוח לאומי (פסק דין מיום 12.11.2003 ותיקון לפסק הדין מיום 1.12.2003); ור' גם התחייבות מדינת ישראל להבטחת זכויותיהם של עובדים שנפגעו בתאונות עבודה באמנה 19 של ארגון העבודה העולמי, Equality of Treatment (Accident Compensation) Convention, 1925, אשר אושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1958).
כל עוד נעדרת מדינת ישראל מדיניות הגירה של ממש, ואת מקומה של זו תופסות התשה ביורוקרטית וכבילה אסורה של מהגרי עבודה למעסיקיהם – המעודדות שתיהן שהייה שלא כדין – אין המדינה רשאית לבוא בדרישות אל מי שהפכו שוהים שלא כדין בשל מדיניות, שהיא עצמה אסרה עליהם.
סוף דבר
במה שונה עניינה של הצעת החוק מן המדיניות שעמדה לבחינה בעניין סטמקה ובעניין אורן? בדבר לא. המדיניות – אותה מדיניות; התכלית – אותה תכלית; התשתית העובדתית הרעועה שביסוד המדיניות – אותה תשתית; האמצעי שנבחר לשרת את התכלית – אותו אמצעי; הזכויות הנפגעות – אותן זכויות; ועוצמת הפגיעה – אותה עוצמה.
הצעת חוק זו, אם כן, בלתי חוקתית על רקע פגיעתה בזכות לחיי משפחה, בזכות לשוויון ובזכויותיהם של ילדים ושל הוריהם. היא אינה חוקתית גם על רקע הפגיעות החמורות שתיגרמנה במקרים רבים בזכות לבריאות ולקיום בכבוד.
נשמח לעמוד לרשותך ולהשיב לכל שאלה.
בכבוד רב,
| חני בן ישראל, עו"ד
קו לעובד |
אסנת כהן-ליפשיץ, עו"ד
מוקד סיוע לעובדים זרים |
עודד פלר, עו"ד
האגודה לזכויות האזרח בישראל |
