זכותם של תושבי הכפרים הבלתי מוכרים להשתתף בבחירות למועצה המקומית

בג"ץ 1990/99
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. י` א` ח`, מ"ז ——
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל

שניהם על-ידי ב"כ עוה"ד דנה אלכסנדר ו/או דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או הדס תגרי ו/או משה כהן ו/או רינת קיטאי ו/או ענת שקולניקוב ו/או גילה שטופלר ו/או יוסף ג`בארין ו/או נטע עמר
האגודה לזכויות האזרח בישראל, רח` ביאליק 12, תל אביב 63324
טלפון: 03-5254162, פקסימיליה: 03-5254726

נ ג ד

המשיבים:

1. שר הפנים
רח` קפלן 2, ירושלים

2. המועצה האזורית בני שמעון
ד"נ הנגב 85300

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי המופנה אל המשיבים והמורה להם לבוא וליתן טעם:

1. מדוע לא יוכן פנקס בוחרים לאזור התחום העודף במועצה האזורית בני שמעון, שבו יירשם העותר מס` 1 ויתר תושבי אזור התחום העודף במועצה, לשם הבטחת זכותם להשתתף בבחירות למועצה האזורית בני שמעון;

2. (א) מדוע לא יורה המשיב מס` 1 על דחיית המועדים הקבועים בפרק החמישה-עשר לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 – לענין הכנת פנקס הבוחרים, הצגתו, הגשת עררים על הרישום בפנקס הבוחרים, החלטה בעררים והגשת הצעות מועמדים – בכל הנוגע לאזור התחום העודף של המועצה האזורית בני שמעון, עד לאחר סיום הכנת פנקס הבוחרים לאזור האמור;

(ב) לחלופין, מדוע לא יורה המשיב מס` 1 על דחיית מועד הבחירות למועצה האזורית בני שמעון ויקבע להן מועד חדש, שיאפשר עמידה במועדים, הקבועים בצו הנ"ל, לאחר סיום הכנת פנקס בוחרים לאזור התחום העודף של המועצה.

3. (א) מדוע לא יימנע המשיב מס` 1 מלקבוע את המודד הכללי לבחירות במועצה האזורית בני שמעון, עד לאחר סיום הכנת פנקס הבוחרים לאזור התחום העודף של המועצה, ומדוע לא יקבע מודד כללי אשר יבטיח את זכותם של תושבי אזור התחום העודף לייצוג הולם במועצה.

(ב) לחלופין, אם המשיב כבר קבע מודד כללי לבחירות במועצה האזורית בני שמעון, מדוע לא יבטלו ויקבע מודד כללי חדש כאמור לעיל.

בקשה לדיון מוקדם

עתירה זו עניינה הבחירות למועצה האזורית בני שמעון, אשר אמורות להערך ביום 25.5.99. העתירה נסבה על אי-הכנת פנקס בוחרים לאזור התחום העודף במועצה. משמעות עריכת הבחירות ללא שהוכן פנקס בוחרים כאמור היא שתישלל זכותם של העותר ושל יתר תושבי אזור התחום העודף במועצה להשתתף בבחירות. לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד לדון בעתירה לפני מועד עריכת הבחירות.

ואלה נימוקי העתירה:

כללי

1. עניינה של עתירה זו בזכותם של בדואים, המתגוררים דרך קבע בתחומי המועצה האזורית בני שמעון, בישובים שאינם מוכרים על-ידי המדינה, להיות מוכרים כתושבי המועצה, להיכלל בפנקס הבוחרים של אזור התחום העודף של המועצה, ולהשתתף בבחירות למועצה ולראשות המועצה. העתירה מבוססת על זכות היסוד של התושבים הבדואים לבחור ולהיבחר לשלטון המקומי, וכן על זכותם לשוויון על רקע לאום.

רקע עובדתי

העותרים

2. העותר מס` 1 (להלן: העותר) הוא בדואי בן שבט אבו-קווידר, שמתגורר בישוב לא מוכר, המונה כ- 600 תושבים. הישוב ממוקם סמוך לכביש באר שבע-דימונה מצידו הדרומי, מול המושב נבטים, במקום המכונה "כתף אברהם". מקום מגוריו של העותר נמצא בתחום המועצה האזורית בני שמעון.

3. העותר מתגורר במקום מאז היוולדו, בשנת 1967, ואין לו מקום מגורים אחר מלבדו.

4. מענו הרשום של העותר, כמו של תושבים נוספים בישובו, הוא "שבט אבו קרינאת".

5. העותרת מס` 2 (להלן: העותרת) היא עמותה, הפועלת לקידום זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה.

המשיבים

6. המשיב מס` 1 (להלן: המשיב) הוא השר הממונה על השלטון המקומי, מכח פקודת המועצות המקומיות ]נוסח חדש[ (להלן: הפקודה), ומכח סמכותו לפי הפקודה, הוא הוציא את צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן: הצו), הקובע את הסדרי הבחירות במועצות האזוריות.

7. המשיב אחראי למתן הוראות, שעל-פיהן יוכנו פנקסי בוחרים לבחירות למועצה אזורית (סעיף 143(א) לצו), ומנהל בחירות שמתמנה על ידי המשיב למועצה אזורית אחראי להכין את פנקסי הבוחרים של אותה מועצה, אם לא עשתה כן ועדת הבחירות של המועצה האזורית (סעיפים 142, 143(א) לצו).

8. המשיבה מס` 2 (להלן: המשיבה) היא מועצה אזורית, שכוננה על ידי המשיב בשנת 1951. המועצה ממוקמת בצפון הנגב, ושטחה כ- 450,000 דונם. אוכלוסייתה, לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה משנת 1996, עמדה על 4,800 נפשות. בשטח המשיבה שנים-עשר ישובים מוכרים, כולם קיבוצים ומושבים, שאוכלוסייתם הממוצעת היא כ- 400 תושבים.

9. בתחומי המשיבה מתגוררים ערבים בדואים בישובים שאינם מוכרים על ידי המדינה. לא ידוע לעותרים מספרם של התושבים הבדואים בתחום המשיבה, אולם על פי עלון מידע שפירסמה המשיבה בשנת 1993, מדובר בכ- 2,000 תושבים. כלשון העלון: "בשטח המועצה מתגוררת אוכלוסיה בדואית (כ- 2,000 נפש) בישובים לא מוסדרים". עוד יצוין, בדרך אגב, שהמשיבה אף מתייחסת לאוכלוסיה הבדואית שבתחומה כאחד מ"סימני ההיכר" שלה: על גבי שער העלון, המציג ומפרסם את המועצה האזורית, מתנוססת תמונתו של בדואי בלבוש מסורתי.

העלון שפירסמה המשיבה מצורף לעתירה ומסומן נספח ע1/.

10. ועדת בחירות, הנבחרת על ידי מועצת המשיבה, אחראית להכין פנקס בוחרים לכל אזור בתחום השיפוט של המשיבה ולדון בעררים על פנקסי הבוחרים (סעיפים 143(א) ו – 146 לצו).

הבחירות במועצה האזורית בני שמעון

11. ביום 25.5.99 עתידות להתקיים בחירות למועצה האזורית בני שמעון. מועד זה לבחירות נקבע בחוק המועצות האזוריות (מועד בחירות כלליות), התשנ"ד-1994 (סעיף 5(א) והתוספת). באותו מועד יתקיימו אף בחירות אישיות לראשות המועצה, לפי סעיף 3 לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), התשמ"ח-1988.

12. לקראת הבחירות הוכנו פנקסי בוחרים לכל אזורי המועצה, למעט לאזור התחום העודף, שלא הוכן לו פנקס בוחרים. (על משמעות אזור התחום העודף, ראו סעיפים 23-23 להלן.) כתוצאה מאי-הכנת פנקס בוחרים לאזור התחום העודף של המועצה, התושבים הבדואים של המועצה, שמתגוררים באזור התחום העודף, אינם רשומים בפנקס הבוחרים, דבר השולל מהם את האפשרות להשתתף כבוחרים או כמועמדים בבחירות למועצה.

13. העותר, וכן מספר תושבים בדואים נוספים, הגישו בתאריך 9.2.99 עררים לוועדת הבחירות של המשיבה, על אי-הכללתם בפנקס הבוחרים של התחום העודף, על אף שלא הוכן כלל פנקס בוחרים כזה. בתשובה הודיע להם מזכיר המשיבה, מר חיים לניאדו, כי ועדת הבחירות החליטה שלא לדון בעררים, משום שהוגשו באיחור של יומיים. מאחר שהתברר כי כלל לא הוכן פנקס בוחרים לאזור התחום העודף, הוא אזור מגוריו של העותר, וכי אין לפיכך פנקס בוחרים שיכול להוות נשוא לעררים אינדיבידואלים בדבר אי-הרישום בו, לא הוגש ערעור על דחיית הערר. המחדל של המשיבים לא היה באי-רישום תושב זה או אחר בפנקס הבוחרים, שהוא מחדל המתאים לתקיפה בערר, בהתאם להליך הקבוע בצו, אלא באי-הכנת פנקס בוחרים לאזור שלם של המועצה, מחדל שאינו יכול לבוא על פתרונו באמצעות הגשת עררים אינדיבידואליים.

העתקי הערר שהגיש העותר והתשובה לו מצורפים לעתירה ומסומנים, בהתאמה, נספחים ע2/ ו- ע3/.

14. ביום 28.2.99 החליטה מועצת המשיבה להציע למשיב מודד כללי של 1,500 בעלי זכות בחירה. משמעות מודד זה, אם יאושר על ידי המשיב, היא שכל אזור במועצה שהוא ישוב, יהא גודלו אשר יהא, יהיה זכאי לשלוח נציג אחד למועצה, אולם אזור התחום העודף, אם לא יהיו בו 1,500 בעלי זכות בחירה לפחות, לא יהיה זכאי לשלוח נציג מטעמו (סעיף 17(א), (ב) לצו). כפי שנמסר לב"כ העותרים על ידי מזכיר המשיבה, בשיחה מיום 10.3.99, הודעה על הצעת המשיבה בדבר המודד הכללי פורסמה בישובי המועצה, אך לא פורסמה באזור התחום העודף.

מכתבו של מזכיר המשיבה, מר חיים לניאדו, אל המשיב, בדבר החלטת מועצת המשיבה, מצורף לעתירה ומסומן נספח ע4/, והעתק של מודעת הפרסום של המשיבה בדבר הצעת המודד מצורף לעתירה ומסומן נספח ע5/.

פניות העותרים

15. בתאריך 21.1.99 פנתה ב"כ העותרים אל יושב-ראש ועדת הבחירות של המשיבה, מר צבי זמיר, ואל מנהלת הבחירות שמינה המשיב למועצה האזורית בני שמעון, גב` עטרה מרכוס, והביאה לתשומת לבם, כי תושבי המועצה הבדואים זכאים להירשם בפנקס הבוחרים של אזור התחום העודף של המועצה. בתשובה ענתה גב` מרכוס, כי המכתב הועבר לטיפול המפקח הארצי על הבחירות.

העתק המכתב של ב"כ העותרים מצורף לעתירה ומסומן נספח ע6/. מכתב התשובה של גב` מרכוס מצורף לעתירה ומסומן נספח ע7/.

16. על פי סעיף 145 לצו, העתקים של פנקסי הבוחרים של כל אזורי המועצה (הישובים והתחום העודף) היו צריכים להיות מוצגים, בין השאר במשרדי המועצה, ביום ה- 118 לפני הבחירות (28.1.99), ולהיות פתוחים לעיון הציבור. לאחר שנסיונו של העותר בתאריך 28.1.99 לעיין בפנקס הבוחרים במשרדי המשיבה לא עלה יפה, פנתה ב"כ העותרים טלפונית למזכיר המשיבה, מר חיים לניאדו, בתאריך 2.2.99, כדי לברר אם הוכן פנקס בוחרים לתחום העודף וכיצד ניתן לעיין בו. מר לניאדו מסר לב"כ העותרים, כי המשיבה כלל לא קיבלה ממשרד הפנים פנקס בוחרים לאזור התחום העודף.

17. ביום 2.2.99 פנתה ב"כ העותרים אל יושב-ראש ועדת הבחירות של המשיבה ואל המפקח הארצי על הבחירות, עו"ד אהוד שיל"ת. במכתב צוינה שוב זכותם של תושבי אזור התחום העודף במועצה להירשם בפנקס בוחרים של אזור זה, וצוינה חובתם של המשיבים לדאוג להכנת פנקס בוחרים לאזור. עוד נאמר במכתב, כי יש לעכב את חתימת פנקס הבוחרים של המועצה ולדחות את המועד האחרון להגשת עררים עליו, עד להסדרת רישום תושבי התחום העודף בפנקס. בתשובה למכתב זה ענה יושב-ראש ועדת הבחירות של המשיבה, מר צבי זמיר, כי הטיפול בנושא שהועלה במכתביה של ב"כ העותרים הועבר אל המפקח הארצי על הבחירות.

העתק המכתב של ב"כ העותרים מצורף לעתירה ומסומן נספח ע8/. העתק תשובת מר זמיר מצורף לעתירה ומסומן נספח ע9/.

18. בהעדר תשובה מהמפקח הארצי על הבחירות, התקשרה אליו ב"כ העותרים טלפונית בתאריך 17.2.99. סגניתו, עו"ד איילת פישמן, מסרה לב"כ העותרים בעל-פה, ולאחר מכן במכתב מיום 22.2.99, כי לפי "קביעה היסטורית של מקומות נ.צ." במשרד הפנים, מצויים בתחום המועצה האזורית בני שמעון כ- 25 שבטי בדואים, וכי משרד המפקח הארצי על הבחירות פנה לראש מינהלת הבדואים על מנת לברר אלו שבטים מתגוררים בפועל בתחום שיפוטה של המשיבה. הובטח לעדכן את ב"כ העותרים עם קבלת תשובת המינהלת. לא נמסרה עמדת המפקח הארצי על הבחירות בענין זכותם של תושבי המועצה הבדואים להירשם בפנקס בוחרים של אזור התחום העודף.

העתק מכתבה של עו"ד פישמן מצורף לעתירה ומסומן נספח ע10/.

19. משבוששה להגיע תשובת המפקח הארצי על הבחירות, ועם התקרבות מועד הבחירות, פנתה ב"כ העותרים שוב אל המפקח, בבקשה לקבל ללא דיחוי נוסף את תשובתו לדרישה, שיוכן פנקס בוחרים לתחום העודף של המועצה, שבו יירשמו תושבי המועצה הבדואים המתגוררים באזור זה, ושהמועדים להגשת עררים ולחתימת הפנקס של אזור התחום העודף יידחו בהתאם למועד סיום הכנתו. עד להגשת העתירה לא נתקבלה כל תשובה לפניה זו.

העתק מכתבה של ב"כ העותרים מצורף לעתירה ומסומן נספח ע11/.

20. בתאריך 14.3.99 פנתה ב"כ העותרים אל המשיב, וביקשה לעכב את קביעת המודד הכללי לבחירות במועצה האזורית בני שמעון, עד אשר יוכן פנקס בוחרים לאזור התחום העודף, וניתן יהיה להביא בחשבון השיקולים לקביעת המודד את מספרם של בעלי זכות הבחירה בתחום העודף ואת השפעת המודד על זכותם לייצוג במועצה. למכתב זה לא נתקבלה תשובה.

העתק המכתב למשיב מצורף לעתירה ומסומן נספח ע12/.

טיעון משפטי

הזכות להשתתף בבחירות במועצה אזורית: המסגרת החוקית

21. הסדר הבחירות במועצה אזורית קבוע בצו המועצות האזוריות, כמפורט להלן.

22. הבחירות למועצה הן אזוריות, כאשר כל אזור של המועצה בוחר את נציגיו (סעיף 14 לצו). "אזור" מוגדר בסעיף 1 לצו: "כל אחד מאלה: (1) ישוב; (2) תחום עודף". "ישוב", כהגדרתו שם, הוא מקום ששמו נקוב בתוספת הראשונה של הצו. ואילו "תחום עודף" מוגדר: "תחום המועצה האזורית שאינו כלול בתחום ישוב".

23. דהיינו, מי שמתגורר בתחום המועצה, אך לא בתחומי אחד הישובים המוכרים, המנויים בתוספת לצו, הוא תושב של אזור התחום העודף.

24. הזכות לבחור ולהיבחר בבחירות למועצה אזורית מותנית בהיותו של אדם רשום בפנקס הבוחרים של אחד מאזורי המועצה (סעיפים 18 ו- 19 לצו).

25. הזכות להיכלל בפנקס הבוחרים של אזור קבועה בסעיף 144 לצו:

"הזכות להירשם בפנקס הבוחרים כבוחר של אזור ולהשתתף בבחירות, נתונה לכל מי שמתקיים בו שניים אלה:

(1) ביום הקובע ]היום ה- 150 שלפני יום הבחירות: 27.12.98 (סעיף 1 לצו)[ היה תושב של אותו אזור;

(2) ביום הבחירות היה בן 18 שנים לפחות.

לענין סעיף זה, `תושב` – מי שמקום מגוריו הקבוע ומענו הרשום במרשם האוכלוסין הוא בתחום האזור."

26. מהזכות לבחור למועצה נגזרת אף הזכות לבחור ולהיבחר לראשות המועצה, לפי סעיף 4 לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), התשמ"ח-1988:

"(א) מי שרשאי לבחור למועצה רשאי לבחור לראשות המועצה.

(ב) זכאי להיבחר לראשות המועצה אזרח ישראלי שביום הבחירות הוא בן 21 שנים ומעלה ושמקום מגוריו הקבוע הוא באותו יום ובתקופה של ששת החדשים שקדמו לאותו יום, בתחומי המועצה האזורית."

27. מהוראות אלה עולה, כי העותר ויתר התושבים הבדואים, המתגוררים בתחומי המועצה מחוץ לישובי המועצה המוכרים, הם בגדר "תושבים", הזכאים להיכלל בפנקס הבוחרים של אזור התחום העודף של המועצה, ולבחור ולהיבחר, הן לנציג של אזור זה והן לראשות המועצה, בתנאי שמקום מגוריהם הקבוע ומענם הרשום במרשם האוכלוסין הם בתחום האזור.

28. כמפורט בפרק העובדתי לעיל, התנאי בדבר מקום מגורים קבוע באזור התחום העודף של המועצה מתקיים, לגבי העותר ולגבי תושבים בדואים נוספים. אשר לתנאי בדבר המען הרשום: בהתאם לפרשנות הנכונה של משמעותו של תנאי זה, כמוסבר להלן, תנאי זה מתקיים לגבי העותר ויתר תושבי המועצה הבדואים, שמענם רשום לפי שם שבט או לפי המקום הקרוב ביותר למקום מגוריהם.

29. מענו הרשום של העותר, כמו של רבים מתושבי המועצה הבדואים, אינו מוגדר מבחינת מיקומו. זאת, מאחר שישובי הבדואים בתחום המועצה אינם מוכרים.

30. תקנות מרשם האוכלוסין (רישום מען), התשל"ד-1974 (להלן: תקנות רישום מען) קובעות, לגבי מי שאינו מתגורר בישוב מוכר, שני אופנים של רישום מען, שאינם מגדירים באופן מדויק את מיקום המען: רישום לפי שם המקום הקרוב ביותר בצירוף המלה "ליד" (תקנה 5), ורישום של שם שבט בתור מען (תקנה 6 – כשמדובר ב"שבט בדוי המשתרע על שטח רחב").

31. נוכח צורות רישום אלה, הקבועות בתקנות רישום מען, לא ניתן לפרש את תנאי המען בסעיף 144 לצו, כאילו הוא מחייב שהמען הרשום יהיה בעל מיקום מוגדר, המצוי בתחום האזור. זאת, מאחר שפרשנות זו היתה שוללת מכל מי שמענו, הרשום כדין לפי תקנות רישום מען, אינו בעל מיקום מדויק, את האפשרות לבחור ולהיבחר לשלטון המקומי. המשמעות של קבלת פרשנות כזו היתה, כי מחוקק המשנה עצמו, שקבע את שיטת רישום המען בתקנות רישום מען, קבע סוגי מען, אשר מראש מונעים ממי שרשום לפיהם להיחשב ל"תושב" של מועצה אזורית כלשהי, לפי סעיף 144 לצו, ולהשתתף בבחירות לשלטון המקומי. פרשנות זו של הצו היתה מובילה בהכרח למסקנה, כי מחוקק המשנה חרג מסמכותו, בקובעו הסדר, השולל את הזכות לבחור ולהיבחר והפוגע בשוויון, ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק.

32. לפיכך, על-פי פרשנות נכונה של סעיף 144 לצו, העותר ובדואים נוספים המתגוררים דרך קבע בתחומי המועצה, שמענם רשום כדין בהתאם לשיטת רישום המען הקבועה בתקנות רישום מען, והוא אינו מחוץ לתחום המועצה ואינו סותר את מקום מגוריהם בפועל, הם בגדר "תושבים" לפי סעיף 144 לצו, וזכותם להירשם בפנקס הבוחרים של אזור התחום העודף של המועצה.

33. לחלופין, אם יטענו המשיבים, ואם יקבל בית המשפט הנכבד את טענתם, כי מי שמענו רשום כדין כשם שבט או לפי שם המקום הקרוב ביותר אינו זכאי להירשם בפנקס הבוחרים של מועצה אזורית, אף אם הוא מתגורר בה דרך קבע, שכן אינו מקיים את התנאי בסעיף 144 בדבר היות המען הרשום בתחום המועצה, יטענו העותרים, כי תנאי זה שבסעיף 144 לצו הוא בטל. זאת, לאור מעמדן של הזכות לבחור ולהיבחר ושל הזכות לשוויון, כמפורט להלן.

הזכות לבחור ולהיבחר לשלטון המקומי: זכות יסוד

34. הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות יסוד; בלעדיה לא ניתן לקיים משטר דמוקרטי, ולהבטיח את יתר זכויות היסוד של הפרט.

רע"א 7504/95, 7793 יאסין ואח` נ` רשם המפלגות ואח`, פ"ד נ (2) 45, 59;
בג"צ 2757/96 אלראי נ` שר הפנים ואח`, פ"ד נ (2) 18, 26-25;
ופסקי הדין הנוספים המוזכרים שם.

35. הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות יסוד הן במישור השלטון הארצי, והן במישור השלטון המקומי:

"זכות זו ]לבחור ולהיבחר – ד` א`[ אינה מוגבלת אך לבחירות הלאומיות. זכות היסוד של אדם בחברה דמוקרטית משתרעת גם על זכות התושב לבחור ולהיבחר למוסדות הממשל המקומי." בג"צ 753/87 בורשטיין ואח` נ` שר הפנים ואח`, פ"ד מב (4) 462, 473.

"הזכות לבחור ולהיבחר היא נשמת אפה של מדינה דמוקרטית. זכות זו, שהיא זכות יסוד, כוללת בחובה גם את זכות התושבים לבחור ולהיבחר לרשות המקומית … התושבים מנהלים את חיי היום-יום שלהם במקום מגוריהם, ועניינם בנעשה במוסדות השלטון המקומי אינו פחות מעניינם במערכות השלטון המרכזי."
בג"צ 3791/93 משלב ואח` נ` שר הפנים ואח`, פ"ד מז (4) 126, 130.

36. הזכות לבחור ולהיבחר לשלטון המקומי לא זו בלבד שאינה נופלת מאותה זכות לגבי השלטון הארצי, היא אף עשויה להיות חשובה יותר עבור האזרח, ברמה המעשית, בשל קרבתו ונגישותו היתרה של האזרח אל השלטון המקומי:

"הגדלת סמכויותיהן של הרשויות המקומיות מאפשרת לאזרחים הבוחרים את נציגיהם ליטול חלק של ממש בניהול ענייניהם, ומעניקה להם תחושה של שותפות בקביעת גורלם. הנגישות של השלטון המקומי רבה יותר ועל כן השפעת האזרחים גוברת … כיום מתפקדת הרשות המקומית כמעין קהילה מדינית, הנוטלת על עצמה מגוון תפקידים רחב, הרחוקים מהתפקידים המוניציפליים המסורתיים של השלטון המקומי והפיקוח של השלטון המרכזי חלש משנוטים לחשוב."
בג"צ 2838/95 גרינברג ואח` נ` המועצה המקומית קצרין ואח`, תקדין עליון 97 (2) 604, 5-4.

37. בשל מעמדה האמור של הזכות לבחור ולהיבחר לשלטון המקומי, בית המשפט יפרש חקיקה באופן שהיא מקיימת את הזכות, ולא תוכר סמכותו של מחוקק המשנה לגרוע מזכות זו, ללא הסמכה מפורשת לכך בחקיקה ראשית:

"הזכות לבחור ולהיבחר לממשל המקומי הינה חלק מזכויות היסוד שאינן כתובות עלי ספר, ואשר כל דבר חקיקה מתפרש על פיהן. בהעדר הוראות בעניין זה בחקיקה ההנחה הינה, כי זכות היסוד קמה ועומדת, וכי כל רשות שלטונית צריכה להפעיל את סמכותה כדי לקדם זכויות יסוד אלו ולא לפגוע בהן … על כן, בהעדר הוראה בפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש], על שר הפנים לקבוע במועצות אזוריות הסדרי ממשל מקומי, שיעלו בקנה אחד עם זכות היסוד של התושב לבחור ולהיבחר למוסדות הממשל המקומי."
פסק דין בורשטיין לעיל, בעמ` 474.

וכן ראו: בג"צ 230/78, 96/79 שהם ואח` נ` שר הפנים ואח`, פ"ד לד (3) 209, 217; פסק דין אלראי לעיל, בעמ` 26.

38. פרשנות של צו המועצות האזוריות, כאילו מי שמענו רשום כדין לפי שם שבט או לפי שם המקום הקרוב ביותר, ואינו בעל מיקום מדויק בתחום המועצה, נשללת ממנו זכות היסוד לבחור ולהיבחר למועצה האזורית שבה הוא מתגורר דרך קבע, דינה להיפסל, איפוא, בהיותה מנוגדת לשני הכללים לעיל: (1) חקיקה תתפרש באופן שמקיים את הזכות לבחור ולהיבחר ולא באופן השולל אותה; (2) מחוקק המשנה, שהוציא את צו המועצות האזוריות, אינו מוסמך לפגוע בזכות לבחור ולהיבחר בהעדר הסמכה מפורשת לכך בפקודת המועצות המקומיות.

הזכות לשוויון

39. שלילת הזכות לבחור ולהיבחר מתושבי המועצה הבדואים, המתגוררים בישובים בלתי-מוכרים, אף פוגעת בזכותם לשוויון:

"כידוע, עקרון השוויון הינו אחד מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית … לענייננו, משמעות העיקרון הינה, כי לכל אחד מהתושבים במועצה האזורית תהא זכות שווה לבחור ולהיבחר למוסדות הממשל העצמי בתחומי המועצה."
פסק דין בורשטיין לעיל, בעמ` 475.

40. לענין הבחירות לראשות המועצה, עקרון השוויון אף קבוע מפורשות בחוק: חוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), התשמ"ח-1988 קובע בסעיף 2: "ראש המועצה ייבחר בבחירות אישיות, ישירות, שוות וחשאיות." (ההדגשה לא במקור – ד` א`)

41. לא זו אף זו: תוצאת ההפליה בין תושבי המועצה, לענין רישומם בפנקס הבוחרים והבטחת המימוש של זכותם לבחור ולהיבחר, אינה אקראית. ההפליה פוגעת רק בערבים (לא ידוע לעותרים על יהודים תושבי התחום העודף של המועצה). מלבד מיעוט מתוך הבדואים במועצה, שרשומים כתושבי ישובים מוכרים, קיימת חפיפה מלאה בין החלוקה הלאומית של תושבי המועצה – בין יהודים לערבים – לחלוקה בין מי שרשום ומי שאינו רשום בפנקס הבוחרים. זאת, מאחר שכל ישובי הבדואים במועצה אינם מוכרים ומהווים חלק מאזור התחום העודף, שלא הוכן לו פנקס בוחרים, ואילו כל הישובים היהודיים במועצה הם ישובים מוכרים, שהוכנו להם פנקסי בוחרים, ותושביהם רשאים להשתתף בבחירות.

42. מדיניות של רשות, שתוצאתה הפליה על בסיס לאום, היא בלתי-חוקית, בהיותה פוגעת בזכות היסוד לשוויון ובזכות היסוד לכבוד, המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת, אף אם לא התקיימה כוונה להפלות על בסיס לאום.

בג"צ 114/79 בורקאן נ` שר האוצר ואח`, פ"ד לב (2) 800, 806.
בג"צ 200/83 וותאד ואח` נ` שר האוצר ואח`, פ"ד לח (3) 113, 119.
בג"צ 1/88, 953/87 פורז נ` ראש עירית תל אביב-יפו ואח`, פ"ד מב (2) 309, 332-331, 334-333.
בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ` דנילוביץ ואח`, פ"ד מח (5) 749, 760.
בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון ואח`, פ"ד מט (4) 94, 133-132.

43. ולענייננו יפים דבריה של השופטת דורנר בבג"צ 4513/97, 8236/96 אבו ערער ואח` נ` יו"ר הכנסת ואח` (טרם פורסם): "בפגיעה בזכות הבחירה ברשויות המקומיות מחמת השתייכות קבוצתית, ובכללה הפליה מחמת גזע, לאום, דת או מין, יש משום השפלה חמורה של קורבן ההפליה, וממילא פוגעת היא בכבוד האדם." (פסקה 5 לפסק דינה של השופטת דורנר)

המודד הכללי

44. לפי צו המועצות האזוריות, לקראת כל בחירות למועצה קובע המשיב מודד כללי, שהוא "מספר התושבים המקנה לאזור זכות לבחור נציג אחד למועצה" (סעיף 17(א) לצו). על המשיב לקבוע את המודד, לא יאוחר מהיום ה- 63 שלפני יום הבחירות, לאחר ששקל את הצעת המועצה בדבר המודד הכללי, ואת ההערות וההשגות שהגישו תושבים לגבי הצעה זו, לאחר שהצעת המועצה פורסמה בכל אזורי המועצה (סעיף 17(ג) לצו). אם המועצה אינה מעבירה למשיב הצעה בדבר המודד הכללי, כי אז זכאי כל אזור לבחור נציג אחד למועצה, ואזור שבו מספר הבוחרים עולה על 750 זכאי לבחור שני נציגים (סעיף 17(ד)).

45. במצב דברים שבו נקבע מודד כללי על ידי המשיב (לפי סעיף 17(ג) לצו), השפעת המודד, במועצה שבה הישובים הם קטנים ומספר בוחריהם קטן בהרבה מהמודד (כמו במקרה של המשיבה), היא בראש ובראשונה על זכות הייצוג של אזור התחום העודף. זאת, מאחר שהישובים זכאים ממילא לשלוח נציג אחד למועצה, אף אם מספר תושביהם אינו מגיע כדי המודד הכללי (סעיף 17(ב) לצו). אזור התחום העודף הוא היחיד, איפוא, שזכותו לשלוח נציג למועצה תלויה במודד הכללי. (זאת להבדיל מהמצב לפי סעיף 17(ד) לצו, שבו המועצה אינה מעבירה למשיב הצעה בדבר המודד הכללי, שאז כל אזור במועצה, לרבות אזור התחום העודף, זכאי לשלוח לפחות נציג אחד למועצה, ללא קשר למספר בוחריו.)

46. עקרון הייצוג במועצה אזורית, שאומץ בצו, הוא שילוב של "ייצוג גיאוגרפי עם הקצאה יחסית של נציגים, בהתאם לגודל אוכלוסיית הבוחרים שבמקום" (בג"צ 189/88 ועד מקומי נאות-הככר ואח` נ` שר הפנים ואח`, פ"ד מג (2) 519, 524). המפתח ליישום עקרון זה, בהתחשב באופיה ובהרכב אוכלוסייתה של כל מועצה ומועצה, הוא המודד הכללי, הנקבע על ידי שר הפנים. מודד זה חייב להיקבע תוך שקילת נתוניה הספציפיים של כל מועצה ומועצה: "קביעת המודד הכללי צריכה שיקול-דעת חוזר ונשנה בערבן של כל בחירות, ולשם הפעלתו של שיקול-דעת זה על שר הפנים ליתן את דעתו לנסיבות של אותה מועצה אזורית כולן." (שם, שם)

47. ברור כי נסיבה רלבנטית ביותר, במסגרת השיקולים לקביעת המודד למועצה אזורית, היא מספר בעלי זכות הבחירה בתחום העודף של המועצה, והיחס בינו לבין מספר בעלי זכות הבחירה ביישובי המועצה השונים, הזכאים לייצוג ללא קשר לגודלם. מודד כללי, שמשמעותו כי כל ישוב במועצה, ולו הקטן ביותר, יוכל לשלוח נציג למועצה, ואילו התחום העודף, שבו מספר בוחרים השווה או העולה על מספר הבוחרים בישובים השונים, לא יהיה זכאי לשלוח ולו נציג אחד, הוא בלתי-סביר ופוגע שלא כדין בזכות לבחור ולהיבחר ובזכות לשוויון של תושבי התחום העודף. אל למשיב, אפוא, לקבוע מודד כללי, לפני שייוודע מספר בעלי זכות הבחירה באזור התחום העודף, וניתן יהיה לתת ביטוי, בקביעת המודד, לזכותם של תושבים אלה לייצוג במועצה, ביחס למספרם.

48. מכאן עולה, שהמשיב אינו רשאי לקבוע את המודד הכללי לבחירות במועצה אזורית בני שמעון, כאשר לא הוכן כלל פנקס בוחרים לאזור התחום העודף של המועצה, ואף הצעת המשיבה בדבר המודד הכללי נקבעה תוך התעלמות מתושבי אזור התחום העודף ולא פורסמה באזור זה. ראשית, לא ניתנה לתושבי התחום העודף אפשרות לממש את זכותם להגיש הערות והשגות על המודד המוצע על ידי המשיבה, והמשיב אינו יכול אפוא לשקול את עמדת תושבי התחום העודף בעת קבלת החלטתו בדבר המודד הכללי. שנית, בהעדר מידע על מספר בעלי זכות הבחירה בתחום העודף, חסר למשיב נתון חיוני לקביעת מודד כללי, שיבטיח את זכותם של תושבי התחום העודף לייצוג הולם במועצה.

הסעד של דחיית מועדים

49. צו המועצות האזוריות קובע מועדים קצובים, לפי מועד הבחירות, להכנת פנקס בוחרים, להצגתו, להגשת עררים עליו ולהכרעה בעררים, וכן להגשת הצעות מועמדים (סעיפים 143, 145, 146 ו- 150 לצו). בשל אי-הכנת פנקס בוחרים לאזור התחום העודף של המועצה, המשיבים לא עמדו במועדים שקובע הצו, ואף נמנע מן העותר ומיתר תושבי התחום העודף במועצה האזורית בני שמעון מלעמוד במועדים אלה. כך גם לענין המודד הכללי, שהליך קביעתו אף הוא צמוד למועדים קצובים לפי מועד הבחירות (סעיף 17 לצו). לפי מועדים אלה, על המשיב לקבוע את המודד הכללי לא יאוחר מהיום ה- 63 שלפני יום הבחירות, דהיינו עד ליום 23.3.99, כאשר לפני מועד זה אמור היה פנקס הבוחרים של המועצה להיות גמור וחתום.

50. המשיב מוסמך לדחות הן מועדים אלה והן את מועד הבחירות, כפי שהתבקש לחלופין בעתירה:

(1) דחיית המועדים הנוגעים לפנקס הבוחרים, להגשת הצעות מועמדים ולמודד הכללי –
מאחר שמועדים קבועים בצו של שר הפנים, המשיב מוסמך להוציא צו, אשר יקבע מועדים מיוחדים לענין הבחירות במועצה האזורית בני-שמעון, לפחות בכל הנוגע לפנקס הבוחרים של אזור התחום העודף. יש לקבוע מועדים חדשים, שיאפשרו הכנת פנקס בוחרים לתחום העודף, מיצוי ההליכים הקבועים בצו בנוגע לאותו פנקס, והגשת מועמדים מטעם אזור התחום העודף, לפני מועד הבחירות. כמו כן, יש לקבוע מועדים חדשים להליך קביעת המודד, שיחולו לאחר חתימת פנקס הבוחרים של אזור התחום העודף.

(2) דחיית מועד הבחירות למועצה האזורית בני שמעון, על מנת לאפשר השלמה של ההליכים הכרוכים בהכנת פנקס בוחרים לאזור התחום העודף של המועצה –
אם יתברר כי לא ניתן, אף בדחיית מועדים כאמור לעיל, לסיים את ההליכים הנדרשים עד למועד הבחירות הקבוע ל- 25.5.99, מוסמך המשיב לדחות מועד זה, שנקבע לפי חוק המועצות האזוריות (מועד בחירות כלליות), התשנ"ד-1994, מכח סעיף 4(א) לאותו חוק:

"נוכח השר כי אי אפשר לקיים בחירות במועדן במועצה אזורית פלונית, או היו נסיבות מיוחדות אשר לדעת השר מצדיקות דחייתן, … יקבע השר, בהתייעצות עם הועדה ]ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת – ד` א`[, מועד חדש לבחירות שיהיה קרוב ככל האפשר לאחר שחלפה הסיבה לאי קיום הבחירות במועדן ולא יאוחר ממועד הבחירות הבאות לכל המועצות האזוריות לפי סעיף 3 ]27 בנובמבר 2007 – ד` א`[."

אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש, ולאחר קבלת תגובת המשיבים להופכו להחלטי. כן מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיבים בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עו"ד.

_______________
דנה אלכסנדר, עו"ד
ב"כ העותרים