13 במאי 2010
לכבוד
גב' רחל גוטליב
המשנה ליועץ המשפטי (פלילי)
שלום רב,
הנדון: תזכיר חוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) (הוראת שעה) (תיקון), התש"ע-2010
אנו מתכבדים להגיש את תמצית הערותינו ביחס להצעת החוק שבנדון:
1. ייאמר מיד, כי תזכיר החוק, המציע לחזור ולאפשר דיוני מעצרים שלא בנוכחות החשוד – אם כי במתכונת מעט מצומצמת יותר – סותר את פסק דינו של בית המשפט העליון בבש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (11.2.210). קריאה זהירה של פסק הדין מעלה, כי רק ארבעה מתוך תשעת שופטי ההרכב הכירו בחוות דעתם באפשרות קביעתו של הסדר חלופי מסוג זה, ומתוך אלה, שניים ציינו מפורשות, שספק רב אם הדבר ראוי.
2. פסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין קובע באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הסדר המאפשר הארכת מעצרו של אדם שלא בנוכחותו, הוא הסדר פסול מבחינה חוקתית.
3. בפסק דינו מבהיר המשנה לנשיאה ריבלין, כי גם אם עצור החשוד בעבירות ביטחון "עשוי להישאל שאלות הצופות בפני פעילות טרור עתידית… אין משמעות הדבר כי מדובר ב'מעצר סיכולי' בלבד שכן החקירה והמעצר נשענים על עילות הנוגעות למעורבותו בעבירות ביטחון. לעניין זה העצור הוא בגדר חשוד. יש לפיכך לשמור על זכויותיו כחשוד בפלילים" (פיסקה 25 לפסק הדין). לאור הפגיעה הקשה בגרעין הקשה של הזכות להליך פלילי הוגן, הטמונה בהדרת עצור מדיון העוסק בהארכת מעצרו, מדובר באמצעי הסותר כשלעצמו הן את דרישת ה"פגיעה הפחותה" של עקרון המידתיות, והן את דרישת ה"מידתיות במובן הצר".
4. עוד מדגיש המשנה לנשיאה ריבלין, כי דווקא כאשר מדובר בחשוד בעבירת ביטחון, "אשר יכולתו להתגונן בהליכי המעצר מוגבלת מכוח אמצעים אחרים שניתן להפעיל כלפיו" (פיסקה 28 לפסק הדין) – ובכלל זה מניעת מפגש עם עורך דין – יש להקפיד ביתר שאת בשמירה על זכותו להיות נוכח, לכל הפחות, בדיוני המעצר הנוגעים לעניינו. היעדרות העצור מבית המשפט עלולה, בנסיבות אלה, לאיין – לא פחות – את הוגנות ההליך המתקיים נגדו: "אכן, הפגיעה במי שאינו יכול להתגונן מפני מעצרו הן באמצעות נוכחות אישית והן באמצעות 'נוכחות ייצוגית מושכלת' היא פגיעה קשה ביותר בזכויות האדם. היא עלולה לאיין את תקינותו ולרוקן את תוכנו של ההליך המשפטי" (פיסקה 29 לפסק הדין). ועוד:
"המשמעות של מכלול ההוראות הנוגעות לשלבי החקירה הראשוניים של חשודים בעבירות ביטחון עלולה להיות איון האפשרות לקיים ביקורת אפקטיבית מינימאלית על שמירת זכויותיו של העצור במסגרת הליכי המעצר והחקירה. למעשה, הן שמות רטייה על עינו הפקוחה של בית המשפט – זו המבקשת לפרוץ מבעד לעיניה העצומות של אלת הצדק – וכך נפגם חלק בלתי נפרד וחיוני מחוקתיותו של מעצר לצורך חקירה…. יודגש: העובדה כי הוראת סעיף 5 לחוק מאפשרת למנוע את הבאתו של העצור לדיוני מעצרו רק לאחר שהתקיים דיון ראשון בנוכחותו, יש בה אמנם כדי למתן את הפגיעה אך לא יותר מכך. הביקורת הרציפה על הליך המעצר לצורך חקירה חשובה לשמירת זכויות האדם, לפחות כפי שהחקירה הרציפה חשובה לצורך הגשמת מטרות החקירה" (פיסקה 31 לפסק הדין – הדגש אינו במקור).
5. פסק הדין עוד מבהיר מפורשות, כי בהתמודדות עם הצורך למצוא דרך מידתית יותר להשיג את התכליות הרלוונטיות, יש לחפש אמצעי, אשר אינו כרוך בהדרת העצור מבית המשפט: "ככל שמבקשים לצמצם את הפגיעה בחקירה עקב הפסקתה לצורך קיום הליך שיפוטי, יש לבחון את האפשרות לעשות זאת בדרכים שפגיעתן בזכויות העצור פחותה. כך גם, אם קיים קושי להפסיק את החקירה כדי להביא את העצור לבית המשפט, יש לבחון דרכים לצמצום הקושי הזה, דרכים שהן מידתיות יותר מאשר מניעת נוכחותו של העצור בהליך" (פיסקה 32 לפסק הדין – הדגש אינו במקור).
6. את הגישה העקרונית והערכית שהדריכה את רוב שופטי ההרכב, גישה השוללת מכל וכל קיום דיונים בהעדר העצור, הטיבה לתאר גם השופטת פרוקצ'יה:
"חרף המורכבות המיוחדת באיזון הערכי הנדרש בענין זה, הפגיעה בזכות העצור להליך הוגן, הכרוכה באי הבאתו לדיון שיפוטי המתנהל בעניינו, היא כה עמוקה וכה שורשית, עד כי אין להתירה גם בהינתן ההכבדה הניכרת על גורמי הבטחון בניהול פעולותיהם לאכיפת החוק והבטחון במדינה. עשיית משפט צדק עם הפרט, המותנית, בן היתר, בנוכחותו בדיון ובזכותו להתגונן כראוי כנגד החשדות וההאשמות נגדו, היא מסימני ההיכר של שיטת משפט חוקתית, ובלעדיה נפגע ערך ההליך ההוגן פגיעה אנושה. ערך זה של עשיית משפט צדק, שאינו יכול להתממש במלואו אגב מניעת נוכחות עצור מהדיון עצמו, גובר בהקשר זה אף על שיקולי אכיפה ובטחון כלליים, חשובים ומהותיים ככל שיהיו….. בדילמה העולה בסוגיה זו, ערך עשיית משפט צדק וניהול הליך הוגן בעניינו של הפרט גובר אף על שיקולי האינטרס הציבורי במיצוי יעילותם המירבית של אמצעי החקירה והאכיפה, גם כאשר מדובר במצבים קיצוניים הכרוכים בסיכון חיים, שבהם הבאתו של עצור לבית המשפט עלולה להכביד באופן ניכר על פעולות הרשות החוקרת…. אני מצטרפת, אפוא, לעמדתו של חברי, המישנה לנשיאה ריבלין, לפיה דין סעיף 5 להוראת השעה להתבטל כולו, בלא הותרת מירווח כלשהו המאפשר ניהול דיון שיפוטי בהליך פלילי בלא נוכחותו של העצור, אלא בכפוף להוראות הכלליות של חוק המעצרים" (הדגש אינו במקור).
כן ראו בהקשר זה את דברי השופט ג'ובראן:
"שלילת זכותם של עצורים אלו לבוא בפני שופט ולטעון כנגד מעצרם, בשעה שכנגדם מצויות ראיות לכאוריות בלבד, שאף טרם התגבשו לכדי כתב אישום, עומדת בסתירה לעקרונות בסיסיים ביותר של המשפט הפלילי, ולא ניתן להסכים לה."
7. תזכיר החוק מאמץ, הלכה למעשה, את עמדתה העקרונית של השופטת נאור, אשר שלא כרוב השופטים שדנו בעניין, סברה כי ניתן לרפא את הפגמים החוקתיים, הטמונים בסעיף 5, על ידי קביעת עילות ומבחני זמן הדוקים יותר.
8. ודוקו: המחלוקת בין השופטת נאור לבין רוב שופטי ההרכב לא נגעה אך ורק לשאלה ה"טכנית", אם ראוי להשעות את תוקף פסק הדין כדי לאפשר למחוקק לשקול קביעתו של הסדר חלופי (והשופטת נאור היתה היחידה אשר תמכה בהשעיה זו), אלא לשאלה המהותית, אם קביעתם של עילה או תנאים מחמירים יותר עשויה להפוך את ההסדר לחוקתי. בהקשר זה אף הדגישה השופטת נאור, כי עמדתה המהותית אינה מקובלת על המשנה לנשיאה ריבלין בפסק הדין:
"עמדתי שונה, על דרך העקרון, לגבי נוסחת האיזון המחמירה יותר המופיעה בסעיף 5(1) הדורשת שכנוע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם. דרישה כזו עשויה להיות מידתית אם יוטלו מגבלות נוספות… (פיסקה 4 לחוות דעתה; הדגש אינה במקור).
9. עוד יובהר, כי גם השופט רובינשטיין והנשיאה ביניש, אשר הכירו בחוות דעתם באפשרות, כי מקרים חריגים וקיצוניים במיוחד עשויים להצדיק סטייה מהנורמה החוקתית המחייבת דיון בנוכחות העצור, הביעו ספק רב, אם ראוי לחוקק הסדר מעין זה. כך, לפי השופט רובינשטיין:
"כאמור כתבתי גם אנכי… כי יתכן מאד שניתן היה לראות כחוקתית צמצום סעיף 5(1) לעניין 'פצצה מתקתקת'. חברתי אף מטעימה כי הדבר כרוך בודאות קרובה. גם אם מהלך חקיקתי כזה אפשרי, מסופקני אם במישור המעשי תהא בכך תועלת רבה, אלא במקרים נדירים, והשאלה היא אם לשמם כדאית חקיקה כזאת" (פיסקה כ"ו לחוות דעתו).
ולפי הנשיאה ביניש:
"אכן מתעוררת תהייה האם קיימת הצדקה להסדיר מצבים נדירים אלה בחקיקה ייחודית כדוגמת הוראת השעה בעתירה שלפנינו, והאם חקיקה שכזו לא תפתח פתח ל"מדרון חלקלק". שאלות אלה אינן לפנינו ואינני רואה לנקוט עמדה בהן".
10. מן המקובץ עולה, כי הליכה מדוקדקת אחרי פסיקת בית המשפט מחייבת מציאתו של פתרון אחר לצרכים החקירתיים, אשר אינו כרוך בהדרתו של החשוד מבית המשפט. קיבעתם של עילה וסד זמנים מחמירים יותר אין בהם כדי להתגבר על אי החוקתיות, אשר הביאה את בית המשפט לפסול את סעיף 5 המקורי.
11. בנוסף על כל האמור לעיל, ומן הטעמים שפירטנו בהרחבה בעתירתנו לבג"צ בעניין זה, אנו סבורים כי גם מהותית, כל הסדר המאפשר הארכת מעצרו של חשוד שלא בנוכחותו, ומבסס הצלחתה של חקירה על "מניעת מפגש עם שופט" הוא פסול. הוא נוגד הן את המשפט החוקתי הישראלי והן את עקרונות המשפט הבינלאומי, אליהם מחוייבת מדינת ישראל. הוא פוגע באופן אנוש בזכויות האדם להליך הוגן ולכבוד, וגורר פגיעה בלתי מידתית בזכות האדם לחירות. הוא מבטא התייחסות אל החשוד כאל "חפץ" וזלזול בתפקיד החיוני של בית המשפט בפיקוח על מעצרים ועל התנהלותם של חקירות. לאור העובדה, כי במקרים אלה מוטלת בדרך כלל, אם לא תמיד, גם מניעת מפגש עם עורך דין, הוא מעמיק באופן מסוכן את בידודו של העצור מהעולם החיצון ופותח פתח חמור לשימוש באמצעי חקירה פוסלים ובעינויים. בסופו של יום, הוא מטיל כתם על ההליך הפלילי כולו, שכן הוא מסיר משלב החקירה – השלב הקריטי ביותר בקביעת עתיד התיק הפלילי – את הערובות המינימאליות, הדרושות כדי להבטיח התנהלות הוגנת. אותה מערכת משפט, אשר הניבה את הלכת ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.2006) אינה יכולה לחיות, פשוטו כמשמעו, עם הסדר פגום מעין זה. כך קבע בית המשפט העליון בעניין פלוני.
12. דברים אלו יפים הם גם לעניין ההצעה להותיר על כנו את הסעיף הקפקאי, המאפשר להסתיר מהחשוד את החלטת בית המשפט להאריך את מעצרו. מדובר בהסדר הפוגע עמוקות בעקרון שלטון החוק, והמשלים את תהליך הפיכת החשוד לחפץ בידי חוקריו. מדינת חוק איננה יכולה להרשות לעצמה להאריך מעצרו של אדם במחשכים, מבלי שהוא יודע על ההחלטה שניתנה בעניינו ומכוח איזו סמכות חוקית נשללת חירותו. ההסדר אף שולל מהאדם כל אפשרות לערר על מעצרו. אין צריך לומר, כי פסיקת בית המשפט העליון בעניין פלוני חלה כמובן גם על סעיף פוגעני זה, ויש לכבדה.
13. בהקשר זה יוער בשולי הדברים, כי תמוהה הקביעה שבסעיף 5(5) המוצע, לפיה בית המשפט יוכל להורות על הסתרת ההחלטה "אם שוכנע כי הדבר עלול למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם". כלל לא ברור, מדוע העילה כאן צריכה להיות רחבה יותר מהעילה, המאפשרת קיום הדיון בהעדר החשוד מלכתחילה.
14. אמנם כידוע, בשל משיכת עתירתנו לבג"צ בעניין זה, בית המשפט לא נדרש לשאלת חוקתיותו של ההסדר, המאפשר מעצרו של חשוד בעבירת ביטחון עד 96 שעות ללא ביקורת שיפוטית. שוב, מהטעמים המפורטים שהבאנו בפניותינו הרבות בעבר בעניין זה, וכן בעתירתנו, אנו סבורים כי גם השהיית הביקורת השיפוטית הראשונית על המעצר איננה חוקתית ואיננה ראויה.
בית המשפט העליון עמד לא אחת על חשיבות הביקורת השיפוטית המיידית כאמצעי חיוני להגנה על זכויות אדם ולמניעת מעצרים שרירותיים (ראו בהקשר זה: בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999); בג"צ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, פ"ד נד(2) 349 (2003). הביקורת השיפוטית היא תנאי מוקדם למידתיותו של מעצר וערובה מרכזית להבטחת חקירה הוגנת. שוב – הסדר ההשהייה, בצירוף מניעת מפגש עם עורך דין, יוצר מעצר "אינקומוניקאדו" פסול, המבודד את העצור מהעולם החיצון בשלב הבעייתי ביותר של החקירה. הוא הופך את המעצר עצמו לכלי לחץ ופותח פתח לאמצעי חקירה פסולים, העלולים אף להביא את החשוד להודות במעשים שלא ביצע.
15. מהטעמים המפורטים לעיל אנו מתנגדים בכל תוקף להארכת הוראת השעה, ונבקש כי עניין זה – ובייחוד שאלת התאמת ההסדר המוצע לפסיקת בית המשפט העליון – יישקל בשנית.
בברכה,
לילה מרגלית, עו"ד
