האגודה מתנגדת בתוקף לתיקון המוצע בשל השלכותיו המסוכנות על חופש הביטוי. האגודה סבורה, שהצעת החוק הגורפת תפגע בחיוניות השיח הציבורי החופשי. אין להתיר לשלטון להתערב באופן בוטה בחרותו של האזרח לבטא דעות בלתי מקובלות, ואף כאלה המזעזעות את נימי החברה. די בהוראות החוק הקיימות כדי להגן על החברה מפני יסודות, העלולים לערער את אושיותיה, ואין להוסיף עליהן.
הצעת החוק באה להחליף את העבירה שבפקודת מניעת טרור משנת 1948, האוסרת על פרסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. זאת בעקבות הפרשנות המצמצמת (והראויה לטעמנו) של העבירה, כפי שנקבעה בפסק הדין בדיון נוסף ג`בארין. אך הצעת החוק מרחיקה לכת הרבה מעבר לקבוע בעבירה, אותה היא באה להחליף, והיא גורפת, כוללת ועמומה.
בהצעת החוק מוצע לקבוע כעבירה שעונשה חמש שנות מאסר, שני מעשים אלה:
1. פרסום קריאה למעשה אלימות בגוף או ברכוש;
2. פרסום דברים, שיש בהם כדי להסית למעשה אלימות בגוף או ברכוש, לרבות דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות.
בעוד שהעבירה, הקיימת בפקודת מניעת טרור, מתייחסת אך ורק למעשי אלימות חמורים כנגד הגוף (גרימת מוות או חבלה), העבירה המוצעת מתייחסת לביטוי, הקשור לכל מעשה אלימות שהוא – הן כלפי הגוף והן כלפי רכוש – תהא דרגת חומרתו של מעשה האלימות כאשר תהיה. על האופי הגורף והבלתי סביר של ההצעה יעיד אף העונש, שנקבע לעבירה המוצעת – חמש שנים. כך ייווצר מצב, לפיו מי שמביע אהדה למעשה תקיפה או לפריצה לרכב, עשוי להיענש בעונש, הגבוה פי שניים ממבצע העבירה עצמה.
חופש הביטוי הוא זכות יסוד במדינה דמוקרטית, והוא מעוגן כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשפט הפלילי הוא מכשיר רב עוצמה, שמעמיד אדם בסכנת מאסר ובהטלת כתם של הרשעה פלילית. במיוחד רבה סכנתו בהקשר של חופש הביטוי. ריבוי עבירות ביטוי רחבות בספר החוקים ואכיפה מוגברת שלהן עלולים לגרום ל"אפקט מקפיא", שירתיע אנשים מלהתבטא בחופשיות.
המבחן המסורתי, המקובל במשפט הישראלי מאז שנות ה- 50, הוא שמוצדק להגביל את חופש הביטוי במדינה דמוקרטית אך ורק כשנשקפת סכנה בדרגת הסתברות גבוהה (ודאות קרובה), שכתוצאה מן הביטוי תתרחש פגיעה בביטחון המדינה או בסדר הציבורי. הצעת החוק סוטה באופן משמעותי ממבחן זה. בחלופה הראשונה של העבירה – פרסום קריאה למעשה אלימות – אין התייחסות כלל לסיכוי כלשהו שכתוצאה מן הקריאה אכן תתרחש אלימות. כך, למשל, קריאה ממניע דתי להשמיד בשר חזיר בשל היותו טמא, אף שברור, על פי זהות הדובר, תוכן הדברים והקשרם, שאין בהם שום סיכוי להביא לעשיית המעשה – תחשב עבירה. אף בחלופה השנייה, שמתייחסת לדברים שיש בהם כדי להסית לאלימות, מוצע להסתפק בבחינת תוכן הדברים ונסיבות הפרסום, בהתעלם מן השאלה אם היה סיכוי ממשי לכך שכתוצאה מן הביטוי אכן תתרחש אלימות.
חופש הביטוי מעוגן כיום בזכות לכבוד האדם, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך על כל תיקון חדש לחוק לעמוד בדרישות חוק היסוד. הצעת החוק פוגעת למעלה מן הנדרש בחופש הביטוי, ולפיכך היא בלתי חוקתית.
דיני העונשין הישראליים משופעים בעבירות ביטוי רחבות, שאינן מתיישבות עם חופש ביטוי במדינה דמוקרטית, ומן הראוי לבטלן. לאחרונה, בפסק הדין בדיון נוסף כהנא, אימץ בית המשפט העליון פרשנות מרחיבה (ובלתי ראויה לטעמנו) של עבירת ההמרדה. בנוסף לכך כולל חוק העונשין את עבירת השידול, האוסרת להביא אדם אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה או בהפצרה. לפיכך אין צורך ואין מקום לאימוץ העבירה החדשה, שהיא רחבה, גורפת ועמומה, ונשקפת ממנה סכנה ממשית לשיח פתוח וחופשי במדינה דמוקרטית.
יפים לכאן דבריו של השופט טירקל בפסק דין ג`בארין:
"אכן, הדברים שכתב העותר במאמר שפרסם… ראויים לגינוי חמור; אולם, אין למנוע דברים שכאלה, או לנסות להקהות את עוקצם… במאבק על הזכות לחופש ביטוי אל לנו להשפיל מבטנו אל הטווח הקרוב, של יידוי האבן או של השלכת בקבוק התבערה, אלא לשאת את עינינו אל האופק של ישראל היהודית והדמוקרטית, שחופש הביטוי הוא מאבני השתיה שלה. ההגנה על זכותו של העותר לשאת את דבריו איננה הגנה על דברי הבלע שלו, אלא היא הגנה על זכותו של בעל הדעה האחרת לשאת את דברו שלו. ההגנה על זכותו של העותר היא הגנה על זכותי שלי לומר את דברי, להשמיע את שיריהם של המשוררים המדברים מתוך לבי, ולזעוק את זעקת האמת שלי." (דנ"פ 8613/96 ג`בארין נ` מ"י, פ"ד נד (5) 193, 211).
