ההחלטה לסווג מידע הרלוונטי להליך משפטי כ"חסוי" היא החלטה מרחיקת לכת, בעלת פוטנציאל אדיר לפגיעה בזכויות האדם. כדי להבטיח שימוש מידתי וראוי בסמכות זו, קיימים כיום מספר מנגנוני ריסון על הפעלת הסמכות, ובין היתר: החובה של רשויות החקירה והתביעה לבחון בכל מקרה ומקרה אם חשיפת הראיה עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, ולשקול את הצורך בשמירת החיסיון לעומת הרלוונטיות של הראיה לאישום; ומנגנון תעודות החיסיון, המחייב קבלת אישור שר לכל חומר שמבקשים להסתיר.
תזכיר חוק חסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ב-2011 מכרסם במנגנונים אלה, ואף מבטל את חלקם כליל. תזכיר החוק מטיל חיסיון באופן גורף על מידע מודיעיני, מבלי שנבדקו הצורך הספציפי בחיסיון והשאלה אם אפשר להשיג את תכלית החיסיון בדרך שפגיעתה פחותה. ההסדר המוצע בתזכיר החוק צפוי לצמצם באופן משמעותי את חומר החקירה שיועבר לעיון הנאשם ולהגביל את יכולתו של הנאשם לנהל את הגנתו ביעילות.
להלן עיקרי הערות האגודה לתזכיר:
1. העדר צורך לבחון אם החיסיון אכן נדרש כדי למנוע פגיעה באינטרס הציבורי הגלום בחשיפת החומר: מעבר לעקרון היסוד הדמוקרטי, שצורך זה משקף – שהטלת חיסיון בידי הרשויות אינה אמורה להיות אוטומטית, אלא להיבחן בכל מקרה לגופו ולהיעשות רק כשיש טעמים חזקים המחייבים זאת – הרי שהוא גם מהווה נדבך חשוב בשמירת הזכות להליך הוגן. זאת, משום שבמקרים רבים אי אפשר לדעת מראש כיצד מידע זה או אחר יתרום להגנת הנאשם. זכותו של נאשם לקבל את מלוא חומר החקירה – מלבד מידע שלגביו נקבע באופן ספציפי, שמניעת גילויו הכרחית כדי למנוע פגיעה קשה באינטרס ציבורי חיוני – מהווה ערובה חיונית להליך פלילי הוגן.
2. חיסיון מוחלט על "זהות מקור מידע או שיטות פעולה, אמצעים ואופן ביצוע פעולות איסוף מידע" וחסימת כל אפשרות להסרת החיסיון, כשהמידע אינו "חיוני להגנת הנאשם", וזאת אף אם בית המשפט מוצא, כי מידת התועלת להגנת הנאשם עולה על האינטרס שלא לגלותה: משמעות קביעה חמורה זו היא שהתביעה תוכל להמשיך בהליכים פליליים נגד אדם בלא לחשוף מידע הקיים בעניינו, גם לאחר שבית המשפט מצא כי המידע החסוי עשוי לסייע לו וכי הצורך בגילוי המידע עולה על הצורך בחיסיון. יש בכך משום פגיעה חמורה בזכותו של נאשם להליך פלילי הוגן, העלולה להביא לעיוותי דין ואף להרשעת חפים מפשע.
3. הגדרה רחבה, מעורפלת ומעגלית של "חומר מודיעיני": הגדרת "חומר מודיעיני" בתזכיר החוק הנה רחבה ביותר, מעורפלת ונותנת מרחב בלתי מוגבל לשיקול דעת בהחלטה על החומר שנכנס לתחולתו של ה"חומר המודיעיני". הליך סיווגו של החומר הינו שלב קריטי בעל השלכות כבדות משקל על זכויותיו של הנאשם להליך הוגן. למרות זאת, התזכיר מטיל על גורם בלתי ברור את הסמכות להכריע על פי שיקול דעתו מהן הראיות הנחשבות ל"מידע מודיעיני".
4. משמעות הוויתור על הצורך באישור שר: מתן אישורו של שר להוצאת תעודת חיסיון אמור להיות עניין מהותי, ולא טכני או פורמלי בלבד. הליך זה אמור להבטיח שהחלטת התביעה לעניין הגדרתו של החומר כחסוי נבחנה בידי גורם מוסמך בכיר. לנוכח הפגיעה הקשה בזכות יסוד חוקתית, לא די באישור של גורם בתוך מערכת התביעה אלא נדרשת בקרה של גורם "חיצוני".
5. העדר פרוצדורה להסרת החיסיון: תוצאתו החמורה של ההסדר המוצע בתזכיר היא, כי במקום החובה הקיימת היום להליך סינון מדוקדק שנועד להבטיח כי חיסיון יוטל רק במקרים ההכרחיים, התזכיר קובע הליך סינון שנועד להבטיח, כי חיסיון יוסר רק כאשר הדבר חיוני. אלא שבנוסף לחומרה הטמונה בהיפוך ברירת המחדל מגילוי לחיסוי, התזכיר אינו קובע פרוצדורה שתבטיח שבכל מקרה ומקרה ייבחן באופן הדוק הצורך בגילוי החומר.
6. כרסום בעקרון הפומביות: נוסף על הפגיעה באינטרס הפרטני של הנאשם לנהל את הגנתו, לתזכיר החוק מחיר חברתי קשה של פגיעה באינטרס הציבורי של חופש המידע. התפיסה המונחת ביסוד תזכיר החוק, לפיה יש להטיל חיסיון אוטומטי על מערך המודיעין של המשטרה, ללא כל צורך לבחון באופן פרטני אם גילוי המידע הספציפי אכן עלול לפגוע באינטרס ציבורי ספציפי חיוני, משקפת כרסום מסוכן של עקרון הפומביות ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של משטר דמוקרטי.
לעמדת האגודה תזכיר החוק משקף מהפכה של ממש בזכות העיון של הנאשם והוא יפגע באופן חמור ובלתי מידתי בזכויות יסוד חוקתיות ובמיוחד בזכותו של נאשם להליך פלילי הוגן – תוך יצירת סכנה מוגברת לעיוותי דין והרשעות שווא. תזכיר החוק מבטל כליל חלק ממנגנוני הביקורת שנועדו להבטיח את מידתיות הפגיעה הטמונה בחיסוי המידע, ועל כן הוא אינו עומד במבחן החוקתיות.
הערות האגודה לזכויות האזרח לתזכיר החוק, פברואר 2012
