הירי באדם כפות בנעלין – תגובת האגודה לתשובת הפרקליט הצבאי הראשי

פניית האגודה לפרקליט הצבאי הראשי מ-7.8.08
תשובת הפרקליט הצבאי הראשי, 7.8.08

דחוף ביותר!!

11 באוגוסט, 2008

לכבוד
תא"ל אביחי מנדלבליט
הפרקליט הצבאי הראשי

א' נ',

הנדון: העמדתם לדין של סא"ל עמרי בורברג והחייל היורה
סימוכין: מכתבנו מיום 7.8.2008 ש/18051
מכתבך מיום 7.8.2008 (38)פמב-187072

1. הננו שבים ופונים אליך בשם אשרף אבראהים אחמד אבו רחמה, ובשם בצלם, האגודה לזכויות האזרח בישראל, יש דין והוועד הציבורי נגד עינויים.

2. לאחר שעיינו בתשובתך ובכתב האישום, חזרנו והגענו למסקנה – כי ההחלטה על העמדתם לדין של המג"ד והחייל היורה בעבירה של "התנהגות בלתי הולמת" במקרה דנן פגומה באופן חמור, ונגועה בחוסר סבירות קיצוני.

3. לצורך ביסוסה של מסקנה זו די בגרסה העובדתית שהובאה במכתב תשובתך, ובכתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל היורה (כפי שפורסם באתר Ynet). מהגרסה העובדתית הזו עולה, כי המג"ד, סא"ל בורברג, נתן שתי פקודות לחייל תחת פיקודו, שעניינן ירי בעצור כפות וחסר ישע (פקודה 1 – "מה אתה אומר, נלך לצד ונירה בו גומי?", תשובת סמ"ר ל' "אין לי בעיה לירות בו גומי"; פקודה 2 – "תדרך כדור", תשובת סמ"ר ל' "יש לי כבר כדור בקנה"). בעקבות הפקודות הללו, ובזמן שהמג"ד אוחז בעצור, ירה סמ"ר ל', מטווח קצר ביותר, כדור פלדה מצופה גומי לעבר רגלו של העצור הכפות.

4. אף אם נניח, כי הפקודות שנתן המג"ד נועדו "אך" לשם הטלת אימה ופחד בליבו של עצור כפות, באמצעות איום, כי יבוצע בו ירי מ"טווח אפס" (וכי לא התכוון 'באמת' שפקודותיו יבוצעו כלשונן), הרי שמדובר במעשים המהווים עבירות חמורות בהרבה מזו שנבחרה על-ידך.

5. באשר לחייל, הרי שאין כל מחלוקת, כי הנ"ל ביצע ירי מכוון מטווח קצר ביותר, בעצור כפות וחסר ישע. כפי שצוין בתשובתך, אף אם סבר החייל שקיבל פקודה לעשות כן, אין כל ספק, שמדובר בפקודה בלתי-חוקית בעליל. כידוע ירי של כדור פלדה מצופה גומי מטווח כה קצר עלול להיות קטלני או לגרום לנכות משמעותית.

6. בין העבירות המנויות בחוק השיפוט הצבאי, שנעברו על-ידי המג"ד והחייל, על פי מסכת עובדתית זו ניתן למנות את העבירות הבאות: התעללות בעצור בנסיבות מחמירות (סעיף 65) – שהעונש המירבי בצידה הינו 7 שנות מאסר; חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות (סעיף 72) – שהעונש בצידה הינו 3 שנות מאסר; וכן שימוש בלתי חוקי בנשק (סעיף 85) – שבמקרה בו הפעיל החייל את הנשק, העונש בצידה הינו שלוש שנות מאסר. ובאשר לחייל, התשתית העובדתית מבססת אף ביצועה של עבירה לפי סעיף 335 לחוק העונשין – חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות.

7. למרות זאת, החלטת על הגשת כתבי-אישום נגד השניים בגין עבירה צבאית של "התנהגות שאינה הולמת" בלבד, ולא בגין העבירות הפליליות, העולות מחומר הראיות שנאסף. העבירה של "התנהגות שאינה הולמת" הינה עבירת סל כללית, אשר הערך המוגן שלה הוא שמירה על מעמדו של צה"ל ותדמיתו, ועניינה הפרות אתיות. לא בכדי עבירה זו אינה גוררת אחריה רישום פלילי. אין היא הולמת מקרים, בהם הופרה חובת ההגנה על חייהם, בריאותם וכבודם של המצויים במשמורתם ובאחריותם של חיילי צה"ל. בחירה בעבירה זו מעבירה לקצינים ולחיילים אחרים מסר חמור ביותר של זילות בחיי אדם, ומכשירה את הקרקע למקרים הבאים.

8. הפער שנפער בין העובדות, המתוארות בכתב האישום, לבין סעיף האישום שנבחר, הינו פער משמעותי. החלטה זו חורגת באופן קיצוני ממדיניות של רשות תביעה סבירה. השווה, למשל, להנחיית פרקליט המדינה מס' 8.1, מיום כ' בכסלו התשס"ו (21.12.05), בסעיף י"א, המורה: "חשוב להקפיד שלא יהיה פער משמעותי בין התיאור העובדתי לבין סעיף האישום". דברים, שנאמרו שם כהנחייה לעריכת הסדר טיעון, יפים ביתר שאת לענייננו, בו לא נערך הסדר טיעון (לפחות לא הסדר פורמאלי).

9. חוסר הסבירות שבהחלטה זו חמור במיוחד כאשר מדובר במפקד בכיר – סא"ל ומפקד גדוד – שאמור לשמש מודל חיקוי לחיילים רבים.

10. זאת ועוד, חוסר הסבירות הקיצוני שבהחלטה מתחזק נוכח חשדות להתרחשותם של מקרי התעללות נוספים במהלכם של אותם ימים, בהם סא"ל בורברג פיקד על המרחב. באחד מהמקרים הועלו טענות למעורבותו הישירה של סא"ל בורברג:

10.1. ביום 29.5.2008 בשעה 7:45 הגיע סאמי כאדם עבד אלפתאח נאפע, ילד בן 10, לבית ספרו בכפר ניעלין. באותו בוקר ניצבו שני ג'יפים צבאיים בשער הכניסה לבית הספר. מסיבה לא ברורה, סמוך לשעה 9:30 ובעת ששיחק עם חבריו בחצר בית הספר, נורתה ירייה מכיוון הג'יפים אשר פגעה במותנו של נאפע. נאפע הועבר למרפאה בכפר לקבלת טיפול רפואי. סמוך לשעה 12:30 הגיע נאפע עם אביו אל מחסום ניעלין בכוונה לעבור דרכו ולהמשיך לבית חולים לצורך קבלת טיפול מקצועי יותר. החיילים במחסום סירבו לאפשר את המעבר והינחו את האב לפנות לבית אל ולהגיש שם תלונה.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון יש דין ביום 2.6.2008 למצ"ח ירושלים ומטופלת במסגרת הודעה 508/08.

10.2. ביום 29.5.08 בסביבות השעה 11:00 הגיע כאדם עבד אלפתאח מוחמד נאפע למרכז ניעלין והחנה את רכבו על יד האיטליז. באזור שהו אותה עת כעשרה רכבים של כוחות הביטחון (מג"ב וצבא). נהג הג'יפ של מג"ב קרא לבעלי הרכבים שחנו באזור להזיז את רכביהם מהמקום. חלקם ניגשו לרכבים על מנת להזיזם אולם עוד לפני שהספיקו לעשות כן, זרק השוטר רימון הלם מתחת לאחד הרכבים. בשלב זה ביקש נאפע להזיז את רכבו אך שוב, עוד לפני שהספיק לעשות כן, ירה אותו שוטר כדור פלדה מצופה גומי לעבר שמשת הרכב הקדמית של נאפע וזו נופצה.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון יש דין ביום 3.7.2008 למח"ש מצורפת ומסומנת כנספח א'. כעבור עשרה ימים, ביום 13.7.08, התקבלה תשובת מח"ש, לפיה "לאחר בחינת התלונה ועיון במכלול החומר הנוגע לאירוע שנאסף, ולאחר ששקלו בכובד ראש, הגיעו למסקנה שלא יהיה זה נכון לפתוח בחקירה פלילית במקרה זה, מהטעמים הנוגעים לבחינת העניין הציבורי הכולל בחקירת התיק".

10.3. ביום 6.7.2008 בסביבות השעה 11:00 נעצר מר מהיוב סרור, תושב ניעלין, על-ידי שוטרי מג"ב והובל לכניסה לכפר. בעת שהיה עצור, כפות ומכוסה עיניים, התנפלו עליו חיילים ושוטרי מג"ב בבעיטות. הכאתו נמשכה מעת לעת לאורך שעות. זעקות הכאב וקריאותיו לעזרה לא הביאו להפסקת המכות וההתעללות הקשה. הוא שוחרר בשעה 17:00 לערך.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון בצלם ביום 5.8.2008 הן לפרקליטה לעניינים מבצעיים והן למח"ש. העתק מהתלונה מצורף ומסומן כנספח ב'.

10.4. ביום 6.7.08 בסביבות השעה 11:00 בעת שהכפר ניעלין היה תחת עוצר וכאדם עבד אלפתאח מוחמד נאפע שהה בביתו יחד עם בני משפחתו, נשמע ירי מחוץ לבית. מיד לאחר מכן הושלכו שני רימוני גז מדמיע לתוך הבית. כתוצאה מזריקת הרימונים נשברו שני חלונות בבית. כתוצאה מהירי נופצה שמשת רכבו של נאפע.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון יש דין ביום 17.7.08 למצ"ח ירושלים ומטופלת במסגרת הודעה 6050/08.

10.5. ביום 7.7.08 בסביבות השעה 13:00 בעת שמר הלאל עבד אלקאדר מוצטפא נאפע שהה בביתו הוא הבחין בקבוצת חיילים, שצועדת ברחוב סמוך לביתו בכפר ניעלין. החיילים עברו על יד מכוניתו שחנתה ברחוב. אחד החיילים השליך רימון הלם לתוך הרכב. החייל המתין עד שהרכב החל לבעור ואז המשיך בדרכו.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון יש דין ביום 18.7.2008 למצ"ח ירושלים ומטופלת במסגרת הודעה 6048/08.

10.6. ביום 13.7.2008 נעצר מר צלאח אל-ח'וואג'א במהלך הפגנה בכפר נעלין. לדבריו, בזמן שהיה עצור במחנה מכבים בעט סא"ל בורברג יחד עם חיילים נוספים בו ודרך לו על הידיים. החיילים האחרים היכו את מר אל-חוואג'א עד שהתעלף.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון בצלם ביום 28.7.2008 הן לפרקליטה לעניינים מבצעיים והן למצ"ח. העתק מהתלונה מצורף ומסומן כנספח ג'.

10.7. ביום 15.7.2008 נורה מר מוחמד עמירה, תושב הכפר שהשתתף בתהלוכה, מירי של כדורי פלדה מצופי גומי, על-ידי קבוצת חיילים, עליה נמנה קצין בדרגת רס"ן, בשם מיקי. אחד הכדורים חדר לזרועו השמאלית, עת הרים את ידיו למעלה.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על-ידי ארגון בצלם לפרקליטה לעניינים מבצעיים. העתק מהתלונה מצורף ומסומן כנספח ד'.

10.8. ביום 29.7.08 אחר הצהרים נורה ונהרג אחמד חיסם יוסף מוסא, ילד בן 11, במהלך הפגנה בכפר ניעלין. מוסא נורה מאש חיה.
תלונה בגין אירוע זה, הוגשה על-ידי הארגונים יש דין ובצלם למח"ש. העתק מהתלונה שהוגשה על-ידי בצלם מצורף ומסומן כנספח ה'.

10.9. ביום 30.7.08 נורה יוסף עמירה, בן 17 בידי שוטר מג"ב בשעה שהיה בפתח ביתו. מספר ימים לאחר מכן הוא מת מפצעיו.
תלונה בגין אירוע זה הוגשה על ידי ארגון בצלם למח"ש. העתק מהתלונה מצורף ומסומן כנספח ו'.

11. דברים אלה מלמדים לכאורה, כי תחת פיקודו של סא"ל בורברג התפתחה אווירה כללית, שהתירה והכשירה ביצועם של מעשי עוול והתעללות בעצורים ובאוכלוסיה אזרחית. חשוב לחקור אם המג"ד ידע על מעשים אלה, ועל כל פנים, נוכח אחריותו הפיקודית מחובתו היה לדעת עליהם ולמנוע את התרחשותם. אווירה זו אף מסבירה את תגובתו של החייל לפקודה הבלתי חוקית בעליל שקיבל ממפקדו, אותה ביצע ללא כל הרהור או ספק.

12. כן ציינת, כי אחד הגורמים שנשקלו על-ידך לקולא, אם כי בצורה מוגבלת, היה התוצאות הקלות יחסית שהיו לאירוע – חבלה שטחית וקלה. מר אבו רחמה, הקורבן, לעומת זאת, מציין בעדות שמסר, שבועיים לאחר האירוע, כי הוא עדיין סובל מכאבים. יחד עם זאת לא נתת משקל כלשהו לנזק הנפשי החמור, שגורם אירוע מעין זה, ושבדיוק אליו כיוון סא"ל בורברג -הטלת אימה על עצור כפות, הסבור שהולכים לירות בו. פעולה זו היא בגדר עינויים כהגדרתם באמנה נגד עינויים. עינויים הם, בין היתר, גרימת סבל מנטאלי חמור במטרה להעניש אדם על מעשה שעשה או שנחשד בביצועו.

13. משקל נכבד במכתבך ניתן להליך הפיקודי שנקט הרמטכ"ל. לדבריך, לאחר שהמג"ד הודיע לרמטכ"ל על בקשתו לסיים את תפקידו, הודיע הרמטכ"ל למג"ד, כי החליט החלטה פיקודית מטעמו להעביר את המג"ד מתפקידו לאלתר. אך ראשית, זהו בבחינת נימוק שבדיעבד, שכן כפי שכבר פורסם, החלטתך ניתנה עוד בטרם הפגישה של המג"ד עם הרמטכ"ל ורק על סמך הודעתו של המג"ד על סיום תפקידו. שנית, כלל לא ברור מה המשמעות של החלטת הרמטכ"ל, שכן למיטב ידיעתנו לא ננקט במקרה זה הליך של הדחה כפי שמפורט בפקודת מטכ"ל 3.0226 "הדחה, השהייה והעברה מתפקיד", הליך המסתיים בכתב הדחה, המתויק בתיקו האישי של המודח. שלישית, הצעד שננקט היה מוגבל ביותר – לא נקבע שהמג"ד יסיים את שירותו הצבאי, לא נקבע שהמג"ד לא יוכל לשרת בתפקידים פיקודיים בעתיד, ומכאן החשיבות של מסר ערכי ברור וחד משמעי במסגרת ההליך הפלילי.

14. המקום הגיאומטרי להתחשבות בקיומן של נסיבות מקלות הינו בשלב שקילת העונש הראוי, ולא בשלב בחירתו של סעיף העבירה. במקרה זה הופגנה גישה סלחנית ביותר בעת בחירת סעיף האישום, וכפי שכבר פורסם, התביעה הצבאית כבר גיבשה את עמדתה העונשית במקרה זה, שאף היא מופלגת לקולא. בכוונת התביעה לבקש להטיל על שני הנאשמים מאסר על תנאי וכן הורדת החייל היורה לדרגת טוראי.

15. למרבה הצער, וכפי שתואר בדוח של הוועד הציבורי נגד עינויים מיוני 2008 "בלתי חוקי בעליל – התעללות חיילים בעצירים פלסטינים", התעללות חיילים בעצורים כפותים הפכה לתופעה.

ככל שקיימת בצה"ל כוונה לפעול למניעתם של מעשי עוול והתנהגות ברוטאלית כגון זו שנחשפה במקרה הירי דנן, מעשים העשויים לעלות כדי ביצועם של פשעי מלחמה, הרי שמחובתך, כמי שעומד בראשה של מערכת הפרקליטות הצבאית להבהיר זאת, באמצעות הגשתו של כתב אישום, התואם את חומרת המעשים שבוצעו. לעומת זאת, ההחלטה על העמדתם של המג"ד והחייל היורה בגין "התנהגות שאינה הולמת" משדרת בדיוק את המסר ההפוך.

בנסיבות אלה אנו שבים על דרישתנו להורות על תיקונו של כתב האישום כך שישקף את חומרת המעשים, שהובילו לביצועו של ירי מטווח קצר בעצור כפות וחסר ישע. בנסיבות העניין, ונוכח זאת שכתב האישום המקל באופן קיצוני כבר הוגש ביום 7.8.2008, נבקשך להודיענו ללא דיחוי על עמדתך או לחלופין על כך שהתביעה תבקש לדחות את פתיחת המשפט עד לסיום בירור פנייתנו. זאת על מנת לחסוך בהליכים משפטיים מיותרים.

בכבוד רב,

לימור יהודה, עו"ד