עת"מ 1885/05
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים
העותרים:
1. וונג ואן פונג (מס` דרכון הונג קונגי ——-)
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד מיכל פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או לימור יהודה ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רח` נחלת בנימין 75 תל-אביב 65154
טל` 5608185-03; פקס 5608165-03
נגד
המשיב:
שר הפנים
על-ידי פרקליטות מחוז ת"א,
רח` הנרייטה סאלד 1, תל-אביב
מוגשת בזאת עתירה להורות למשיב לבטל את החלטתו מיום 18.5.05, לפיה נדרש העותר 1 (להלן:" העותר") לעזוב את ישראל.
עניינה של עתירה זו הוא החלטת המשיב מיום 18.5.05, לפיה נדרש העותר מס` 1 (להלן "העותר") לעזוב את ישראל, שכן לא נולד בתחומה, אלא הגיע אליה יחד עם אמו ואחיו לפני כ-17 שנה בהיותו בן 6. החלטת המשיב, העומדת בבסיס עתירה זו, מיישמת הלכה למעשה את ההסדר למתן מעמד לילדי מהגרי עבודה, המוצע על ידי המשיב לוועדת השרים לבחינת הצעות במינהל האוכלוסין, אף שהסדר זה טרם התקבל באופן רשמי ע"י הוועדה. לפי הצעה זו, אחד התנאים לקבלת מעמד בישראל הוא לידה בתחומה.
החלטת המשיב מיום 18.5.05 מצ"ב כנספח ע/1 לעתירה.
הצעת הסדר מעמד ילדי מהגרי עבודה מצ"ב כנספח ע/2 לעתירה.
העותר אינו יחיד. בדומה לו שוהים בישראל ילדים וצעירים רבים, אשר למרות שהייתם הממושכת בישראל ועל אף שבישראל גדלו והתחנכו, צפויים להידרש לעזוב את הארץ ולשוב למדינה זרה אותה אין הם מכירים, היה וייוותר תנאי הלידה בישראל בעינו. צעירים אלו והוריהם שרויים כיום במצוקה קשה.
בשל השלכות העתירה על זכויות יסוד של העותר ושכמותו מתבקשת הכרעת בית המשפט בסוגיה בה עוסקת עתירה זו במועד מוקדם ככל האפשר.
מזה כשנה וחצי יושבת על המדוכה ועדת שרים לבחינת הסדר מעמד ילדי מהגרי עבודה. במהלך תקופה זו הונחו בפני הוועדה שתי הצעות הסדר, הראשונה ע"י שר הפנים דאז, אברהם פורז, והשניה ע"י שר הפנים הנוכחי, הוא המשיב בעתירה זו. עד כה טרם התקבלה החלטה סופית בעניין. במהלך תקופה ארוכה זו, נמנע המשיב מלהרחיק מישראל ילדים אשר עניינם נדון במסגרת דיוני הוועדה, ובני משפחותיהם. והנה מסתבר, כי על אף שטרם התקבלה החלטה סופית ע"י הוועדה, החל המשיב והכפופים לו לפעול בהתאם להצעת ההסדר מטעמו, וכך, בתאריך 18.5.05 החליט המשיב כי על העותר לעזוב את ישראל היות ולא נולד בארץ.
החלטת המשיב מתעלמת מנסיבות חיי העותר, צעיר אשר הגיע לישראל עם משפחתו לפני כ-17 שנים בהיותו בן 6, גדל והתחנך במסגרות החינוך הישראלי וכיום הינו סטודנט באוניברסיטת תל-אביב. העותר חי בישראל ברוב המכריע של שנות חייו, מנותק הלכה למעשה מארץ אזרחותו הפורמלית. השתלבותו בישראל מוחלטת. על פי זהותו ותפיסתו העצמית הוא ישראלי לכל דבר ועניין. מדיניות המשיב מתעלמת ממצבו האובייקטיבי של העותר ומתחושותיו הסובייקטיביות.
התנאי לפיו רק ילד שנולד בישראל יהא זכאי לקבל מעמד חוקי בישראל, המובא במסגרת הצעת ההסדר המיוחד לילדי מהגרי עבודה, הינו תנאי שרירותי החוטא למטרת ההסדר המוצע: מציאת פתרון, על בסיס עקרונות הומניטריים, לבעייה של ילדי מהגרי העבודה אשר התערו בחברה הישראלית ואשר הוצאתם מישראל פירושה העברתם לארץ זרה שאין להם אליה כל קשר תרבותי ורגשי.
הגשמת מטרתו המוצהרת של ההסדר מחייבת שימת דגש על בחינת מרכז חייו של הילד, תוצר של שנות שהייה והתערות חברתית, להבדיל מבחינת מקום לידתו.
מצבו של העותר אינו יוצא דופן, ובדומה לו צפויים ילדים רבים כמותו, שישראל היא מרכז חייהם, להידרש לעזוב את ישראל היה ויוותר תנאי הלידה בעיינו.
הצדדים לעתירה:
1. העותר הינו צעיר בן 23, אזרח הונג קונג במקור, אשר גדל והתחנך בישראל. בתאריך 18.5.05 הודיע המשיב לעותר כי עליו לעזוב את ישראל.
2. העותרת מס` 2 (להלן "העותרת") הינה עמותה, שמטרתה הגנה על זכויות האדם בישראל ובשטחים הכבושים. בין היתר עוסקת העותרת בהגנה על זכויות מהגרי עבודה בישראל. ע"פ הערכות העותרת, ענינו של העותר אינו בודד ובדומה לו צפויים בעתיד צעירים רבים אשר הגיעו לישראל עם הוריהם כקטינים, להידרש לעזוב את הארץ בחרה העותרת להצטרף לעתירה עקרונית זו.
3. המשיב הינו שר הפנים האחראי על יישום הוראות חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952(להלן: "חוק הכניסה"). המשיב מכהן כיו"ר ועדת השרים לבחינת הצעות בתחום מינהל האוכלוסין (להלן:"ועדת השרים"). בפני הוועדה מנחת הצעת המשיב להסדרת סוגיית המעמד של ילדי מהגרי עבודה, אשר אחד מתנאיה עומד בבסיס עתירה זו.
רקע ביוגרפי
4. העותר, מר וונג ואן פונג, נולד בהונג קונג ביום 11.11.81. בשנת 1987 הגיע העותר יחד עם אמו, גב` —–, ואחד משני אחיו הקטנים לישראל. הוריו של העותר התגרשו בהיותו ילד קטן ואח נוסף נותר עם אביו בהונג קונג. שנתיים לאחר מכן, הצטרף אל בני המשפחה האח הקטן הנוסף, ומאז ועד היום חיה המשפחה בישראל.
5. בני המשפחה הגיעו לישראל באשרת תייר, ועם הגעתם עברו להתגורר בעיר חיפה. העותר בוגר מערכת החינוך הממלכתי בישראל. את לימודיו החל בבי"ס יסודי ע"ש "דוד ילין" ובהמשך למד בבי"ס העל יסודי "חוגים", שם סיים את לימודיו בהצלחה. בשנות לימודיו השתתף העותר בכל הפעילויות החברתיות והתרבותיות בבית הספר. הוא רכש בתקופה זו חברים רבים, אשר עמם הוא מצוי בקשר עד היום.
תעודות העותר מכיתה א`, ו` ו-י"ב מצ"ב כנספח ע/3-ע/5 בהתאמה.
תמונות מחזור של העותר ובני כיתתו משנים אלו מצ"ב כנספח ע/6 לעתירה.
6. לאחר שסיים את לימודי התיכון, בשנת 2000, עבר העותר לתל אביב. חצי שנה לאחר המעבר, נפגש העותר עם מנכ"ל חברת "CENTURY MIRACLE LTD", חברת טקסטיל מהונג קונג שלה סניף בירדן, אשר התעניין באותה עת ברכישת מפעל טקסטיל בעיר אופקים.
7. משרכשה החברה את מפעל הטקסטיל באופקים, החל העותר לעבוד בחברה כמתורגמן. עם תחילת עבודתו בחברה נסע העותר להונג קונג, שם שהה כחודשיים אצל סבתו. העותר שב לישראל מצוייד בדרכון הונג קונגי ובו אשרת תייר.
תצלום דרכונו של העותר מצ"ב כנספח ע/7 לעתירה.
8. במסגרת עבודתו בחברת הטקסטיל, הצטרף העותר לנסיעות ההנהלה למפעל החברה בירדן, במהלכן שימש כמתורגמן בין המשתתפים הירדנים לבין בעלי המפעל הסיניים. בתוך כך, הוארכה אשרת התייר של העותר מעת לעת. העותר סיים את עבודתו בחברה, לאחר ארבע שנות עבודה, בשנת 2004.
תצלום אשרות התייר של העותר מצ"ב כנספח ע/8 לעתירה.
9. עם סיום עבודתו, העותר, אשר אהב והצטיין בלימודי הביולוגיה עוד בתקופת התיכון, ושאף להמשיך ולהעמיק בתחום זה גם בבגרותו, נרשם לחוג לביולוגיה באוניברסיטת תל אביב. העותר החל את לימודיו באוניברסיטה בשנת הלימודים הנוכחית, והוא עושה חיל בלימודיו.
אישור קבלה ללימודים בחוג לביולוגיה באוניברסיטת תל אביב מצ"ב כנספח ע/9 לעתירה.
ציוניו של העותר לסמסטר א` בשנה"ל הנוכחית מצ"ב כנספח ע/10 לעתירה.
10. מטבע הדברים, היות וגדל ולמד בישראל, העותר בקיא ברזי השפה העברית. העותר קורא, כותב ומדבר עברית ללא כל מגבלה. לעומת זאת שליטתו בשפה הסינית חלקית בלבד, העותר אומנם מדבר סינית, אולם אינו יודע לקרוא ולכתוב בה. כן שולט העותר בשפה האנגלית.
11. העותר גדל והתחנך בישראל, כל חבריו ובני משפחתו הקרובים מתגוררים בישראל. בהונג קונג יש לו אך קשרי משפחה רופפים עם בני משפחתה של אמו, ועם אביו אין לו כל קשר. עד לאחרונה שמר העותר על קשר טלפוני עם סבתו מצד האם, בביתה שהה עת ביקר בהונג קונג בשנת 2000, אולם לפני כחצי שנה הלכה זו לעולמה, וכך ניתק הקשר הממשי האחרון עם ארץ זו.
12. לעותר אין כל מעמד חוקי בישראל. הוא מתגורר בדירה שכורה בתל אביב ועובד כעת מפעם לפעם כמלצר במסעדה, על מנת לממן את לימודיו הגבוהים ואת מחייתו. העותר אינו מבוטח בביטוח בריאות פרטי, ואם ייפגע חלילה או ייחלה, יאלץ לממן את הוצאות הטיפולים מכיסו.
ניסיונות העותר להסדיר את מעמדו בישראל
13. בהיותו אזרח זר, בן למהגרת עבודה השוהה בישראל ללא אשרה, גדל העותר ללא מעמד חוקי בישראל. כאמור לעיל, במהלך תקופת עבודתו בחברת הטקסטיל ההונג קונגית, שהה העותר בישראל באשרת תייר אשר הוארכה מעת לעת. לאחר שנרשם ללימודים באוניברסיטת תל אביב, קיווה העותר כי יוכל להמשיך לשהות בישראל במהלך תקופת לימודיו באשרה. וכך, בתחילת חודש אוקטובר 2004 פנה העותר בתמימותו ללשכת מנהל האוכלוסין בתל אביב וביקש אשרת סטודנט.
14. לאחר מספר פעמים בהן נדחה על הסף ונדרש להגיע במועד מאוחר יותר, הגיש העותר ביום 9.12.04 בקשה בכתב לקבלת אשרת סטודנט. בבקשה פירט העותר את השתלשלות חייו עד כה לרבות העובדה כי הגיע לישראל בגיל 6, למד והתחנך בה, עבד בחברה מהונג קונג וכיום הינו סטודנט לביולוגיה.
15. ביום 20.12.04 נשלחה תשובת סירוב לבקשת העותר, בה נאמר לו, כי אין הוא זכאי לקבל את המעמד המבוקש וכי עליו לעזוב את ישראל עד ליום 04.01.05.
תשובת משרד הפנים מיום 20.12.04 מסומנת כנספח ע/11 לעתירה.
16. עם קבלת מכתב דחייה זה, פנה העותר אל העותרת בבקשה כי תסייע לו בהסדרת מעמדו. ביום 27.12.04 פנתה ב"כ העותרים אל מר עמוס ארבל, מנהל הלשכה למנהל אוכלוסין בתל אביב, בבקשה כי יפעל בהתאם למדיניות המוצהרת של המשיב ויימנע מגירוש העותר עד לתום דיוני ועדת השרים בנוגע למעמד ילדי עובדים זרים, וכן שינחה את הגורמים הרלבנטיים לפעול בהתאם למדיניות מוצהרת זו.
מכתבה של ב"כ העותרים מיום 27.12.04 מסומן כנספח ע/12 לעתירה.
17. ביום 02.01.05 נענתה החתומה מטה, על ידי מר עמוס ארבל, כי ההחלטה עומדת בעינה וכי על העותר לעזוב את ישראל עד ליום 04.01.05. נימוקי ההחלטה מופרטים בסעיף ג` למכתב כדלקמן: במרבית הזמן שהה העותר בישראל שלא כדין; אין הוא עוד קטין; לא ידוע על שהות הוריו בישראל; ובשנים האחרונות עבד העותר ללא אשרת עבודה. בסעיף ד` מוסיף מר ארבל וקובע כי "ע"ש הנ"ל לא חלות ההנחיות לגבי ילדי זרים עד לקבלת ההחלטה של ועדת השרים בנושא".
מכתבו של עמוס ארבל מיום 02.01.05 מסומן כנספח ע/13 לעתירה.
18. בעקבות קבלת תשובתו של מר ארבל, פנתה החתומה מטה ביום 13.01.05 אל עו"ד אפרת ברנד המשמשת כבאת כוחו של המשיב בעת"מ (תל- אביב) 1113/03 יוהין מוק ואח` נ` שר הפנים. בעת"מ זו נדונה הסוגייה של הסדרת מעמדם של ארבעה עותרים, אזרחים זרים אשר נולדו וגדלו בישראל, וכיום בהגיעם לבגרות שוהים בה ללא מעמד חוקי. במהלך הדיונים בעתירה הובאה הצהרת המשיב, לפיה לא יורחקו מישראל ילדים בני 10 ומעלה אשר עניינם תלוי ועומד בוועדת השרים. לאור הצהרה זו דרשה ב"כ העותרים את התערבותה הדחופה של עו"ד ברנד לביטול ההחלטה בעניינו של העותר.
מכתבה של החתומה מטה מיום 13.01.05 מסומן כנספח ע/14 לעתירה.
19. משלא נענתה לגופו של עניין, פנתה החתומה מטה ביום 02.02.05 אל שר הפנים אופיר פז-פינס, במכתב המגולל את סיפורו האישי של העותר ואת פעילותה של החתומה מטה בנידון עד כה. במכתב שבה וציינה, כי הדרישה מהעותר לעזוב את ישראל מנוגדת למדיניות המשרד עליה הצהיר השר לא פעם, שלא לגרש ילדים והורים מן הארץ עד אשר ייקבע מעמדם, ואשר על כן מתבקש השר לבטלה.
מכתבה של החתומה מטה מיום 02.02.05 מסומן כנספח ע/15 לעתירה (במכתב נפלה טעות סופר ובשגגה הוקלד כמועד כתיבתו התאריך 27.12.04, הוא מועד שליחת המכתב למנהל לשכת מינהל האוכלוסין בתל אביב)
20. ביום 08.02.05 נענתה החתומה מטה, על ידי הגב` שרון רוזנברג, העוזרת האישית לשר הפנים, כי פנייתה הועברה לטיפול הלשכה המשפטית במשרד הפנים וכי צפויה להתקבל תשובה עניינית לפניה זו תוך חודש ימים. ביום 27.02.05 הועבר לחתומה מטה העתק ממכתבה של עו"ד לירון גולדנברג, יועץ משפטי לשר, הממוען אל הגב` רחל קרן יוסף, מנהלת לשכת מנהל האוכלוסין במשרד הפנים, אשר בו נתבקשה זו האחרונה, לבדוק את עניינו של העותר.
העתק מכתבה של הגב` שרון רוזנברג מיום 08.02.05 מסומן כנספח ע/16 לעתירה.
העתק מכתבה של עו"ד לירון גולדנברג מיום 27.02.05 מסומן כנספח ע/17 לעתירה.
21. רק ביום 24.05.05 נתקבלה במשרדי העותרת מכתב מאת הגב` שרון רוזנברג מיום 18.05.05 ובה תשובתו של השר, המותירה את החלטתו של מר עמוס ארבל, מנהל לשכת מנ"א בתל-אביב על כנה. "אין אנו מוצאים טעם בלאשר את הבקשה וזאת מאותם נימוקים שמר עמוס ארבל נימק".
תשובתה של הגב` שרון רוזנברג מיום 18.05.05 מסומן כנספח ע/18 לעתירה.
22. לאור החלטה קשה זו, המנוגדת למדיניותו המוצהרת של המשיב, פנתה ב"כ העותרים טלפונית אל הגב` שרון רוזנברג, עוזרתו האישית של השר, בכדי לעמוד על מהות הסירוב. וכך, בשיחה טלפונית אשר התקימה ביום 01.06.05, הסבירה עוזרת השר, כי מקור הסירוב נעוץ בעובדה כי העותר לא נולד בישראל, ועל כן אין הוא עומד בקריטריונים שעתידים להתקבל ע"י ועדת השרים בעניין מתן אשרת שהייה לילדי עובדים זרים.
23. הנה כי כן, העותר "רק" בגר והתחנך בה, "רק" בילה בה את מרבית שנותיו, "רק" הכיר בה את כל היקרים לו בעולמו, "רק" עיצב כאן את זהותו ודמותו. ע"פ הקריטריונים שעתידים להתקבל ע"י הוועדה, בכל אלו אין די, והיות והעותר לא נולד בישראל, אין הוא עונה על הקריטריונים לקבלת מעמד בישראל ודינו גירוש ממנה. כך, במשיכת קולמוס, נגדע באחת מסלול חייו של העותר בישראל, ונגזר עליו לעזוב את לימודיו, את ביתו וחבריו, אך ורק בשל העובדה כי לא נולד בישראל.
מדיניות המשיב בנוגע להענקת אשרות ורשיונות לישיבת קבע לזרים
24. בפברואר 2003 הגישה העותרת עתירה מינהלית בשם ארבעה צעירים, אזרחים זרים אשר נולדו, גדלו והתחנכו בישראל ובהגיעם לבגרות מצאו עצמם חשופים למעצר וגירוש בשל העדר מעמד חוקי (עת"מ (תל-אביב) 1113/03 יוהין מוק נ` שר הפנים). העתירה העלתה לראשונה על סדר היום הציבורי את שאלת מעמדם של ילדי מהגרי העבודה אשר חיו בישראל לאורך שנים כנוכחים נפקדים.
25. בעקבות הגשת העתירה התפתח שיח ציבורי ער סביב סוגיה זו, אשר הוביל לבסוף את שר הפנים דאז, מר אברהם פורז, לפעול למען הסדרת העניין. הצהרות השר פורז לפיהן בכוונתו לערוך רפורמה בנושא מתן מעמד לזרים בכלל ומתן מעמד לילדי מהגרי עבודה בפרט הובילה ב-4.1.04 לקבלת החלטת ממשלה מס` 1289, לפיה תוקם ועדת שרים "לבחינת הצעות בתחום מינהל האוכלוסין" (להלן: "ועדת השרים") ובין היתר "בשאלת מתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים" אשר תקבע קריטריונים למתן מעמד. פירושה של החלטה זו הנה למעשה, נטילת סמכותו של שר הפנים להתוות מדיניות בעניינים כגון דא, והעברתה לוועדת שרים בראשותו.
אסמכתא על הקמת ועדת השרים מסומנת כנספח ע/19 לעתירה.
26. ביום 4.5.04, בעקבות העלאת הנושא במסגרת הדיונים בעתירה, הצהיר שר הפנים פורז, בפני חברי ועדת השרים, כי משטרת ההגירה נתבקשה על ידו "להשהות את גירושם מישראל של ילדים מעל גיל 10 השוהים בישראל מספר שנים משמעותי בלא מעמד חוקי וזאת עד לקביעת מדיניות בנושא". למיטב ידיעת העותרת, מאז ועד היום, מוארכת החלטה זו מעת לעת.
פרוטוקול הוועדה מיום 4.5.04 בה מופיעה הצהרתו זו של השר מסומן כנספח ע/20 לעתירה.
הודעה לעיתונות מיום 22.2.05 בנדון מסומנת כנספח ע/21 לעתירה.
27. ביום 20.06.04 גיבשו שר הפנים דאז, אברהם פורז ושר העבודה והרווחה דאז, זבולון אורלב "הצעת החלטה בעניין מתן מעמד לילדי עובדים זרים" ולפיה:
- ילד הנמצא בישראל 10 שנים לפחות והוא בהווה או היה בעבר תלמיד בחטיבה העליונה (בית ספר תיכון) רשאי השר לתת להם מעמד של תושב קבע. מתן המעמד מותנה לגבי מי שכשיר לשרת שירות צבאי, ובהעדר הרשעה פלילית או כתב אישום בעבירה שיש עמה קלון.
- ילד הנמצא בישראל 5 שנים לפחות והוא בן 12 ומעלה והוא תלמיד בחטיבת הביניים או בחטיבה העליונה, יהיה השר רשאי לתת לו מעמד של תושב ארעי על פי המלצה של ועדה מקצועית אשר תוקם לצורך כך במשרד הפנים ואשר תבחן כל מקרה ומקרה לגופו על בסיס עקרונות הומניטריים.
עוד קובעת ההצעה, כי המעמד יינתן לילדים להורים אשר נכנסו כחוק לישראל ובאופן חד פעמי.
העתק ההצעה להחלטה מיום 20.06.04 מסומן כנספח ע/22 לעתירה.
28. נוכח טענת נציגי משרד המשפטים בוועדת השרים, כי קבלת ההצעה תוביל להפליית ילדי שוהים בלתי חוקיים פלסטיניים, הועברה ההצעה לאישור היועץ המשפטי לממשלה. ביום 09.11.04 אשרר היועץ המשפטי לממשלה, במכתבו אל שר הפנים דאז, את הצעתו של השר, תוך המלצה כי נוכח חוסר הוודאות בדבר היקף התופעה, תקבע מכסה מספרית של ילדים שיהיו זכאים לקבל מעמד, אשר תבחן מחדש עם מיצויה.
מכתבו של היועץ המשפטי לממשלה, מר מני מזוז, מיום 09.11.04 מסומן כנספח ע/23 לעתירה.
29. בעקבות פיטורי השרים מסיעת שינוי מן הממשלה בשלהי חודש נובמבר 2004, התבצעו חילופי גברא במשרד הפנים, וכך ביום 11.01.05 החל מר אופיר פז-פינס לכהן כשר הפנים.
30. ביום 16.03.05 הגיש שר הפנים הנוכחי, מר פז-פינס, הצעה ל"הסדר לשעה למתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל". הצעה זו שונה מההצעה אשר הוגשה בזמנו ע"י השר פורז, ובה מופיע לראשונה כתנאי לקבלת מעמד דרישת הלידה בישראל.
31. ע"פ ההצעה יהא זכאי לקבל מעמד של תושב קבע בישראל ילד העונה לארבעת התנאים המצטברים הבאים:
- הילד נולד בישראל, חי בה ברצף ונמצא בישראל במועד קבלת החלטה זו. יציאה קצרה לביקור מחוץ לישראל לא תהווה שבירת רצף לעניין סעיף זה.
- ביום קבלת החלטה זו יגיע הילד לגיל 10 לכל הפחות.
- הורי הילד נכנסו לישראל כדין באשרה ורשיון לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, טרם מועד לידתו.
- הילד לומד בבית ספר בישראל או סיים את לימודיו כאמור, דובר את השפה העברית, והרחקתו הצפויה מישראל תהיה כרוכה ב"הגליה תרבותית" למדינה עמה אין לו קשר תרבותי.
בהמשך קובעת ההצעה, כי "הסדר זה הנו חריג הנעשה לפנים משורת הדין, ולפיכך, לא יידונו במסגרתו כל בקשות החורגות מתנאיו".
הצעת ההסדר מיום 16.03.05 מסומנת כנספח ע/24 לעתירה.
32. עם פרסום ההצעה פנתה ב"כ העותרים אל המשיב במכתב בו התריעה, כי הקריטריונים שנקבעו בהצעה כוללים פרמטרים זרים, אשר בינם ובין היות ישראל מרכז חייהם של ילדי מהגרי העבודה אין דבר וחצי דבר. כן התריעה כי החלת הפרמטרים תותיר ילדים רבים ללא מעמד.
מכתב ב"כ העותר מסומן כנספח ע/25 לעתירה.
33. הצעתו של המשיב הועלתה לדיון בוועדת השרים, אולם טרם התקבלה החלטה סופית בעניינה. אף על פי כן, השתלשלות העניינים במקרה דנן מורה, כי פקידי מנהל האוכלוסין ואף שר הפנים בכבודו ובעצמו, מתייחסים להצעה זו כאילו התקבלה.
34. תכלית ההסדר בעניינם של ילדי מהגרי העבודה, כפי שבא לביטוי בדברי המבוא להצעה שגיבשו בזמנו שר הפנים דאז אברהם פורז ושר הרווחה דאז זבולון אורלב, היא "מתן פתרון על בסיס עקרונות הומניטרים לבעייתם של ילדי מהגרי עבודה, אשר הגיעו לישראל או נולדו בה בעל כורחם, וברבות השנים התערו בחברה בישראל עד כי הוצאתם ממנה פירושה העברתם לארץ זרה שאין להם כל קשר תרבותי עמה".
35. תכלית ראויה זו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק הכניסה לישראל, ומגשימה את תכליתו הכללית והקונקרטית. העותרים יטענו כי לשם השגת תכלית ההסדר, שומה על ועדת השרים לקבוע כתנאי מרכזי למתן המעמד כי מרכז חיי הילד הוא בישראל.
36. בחינת מרכז החיים יכול שתהא ע"פ קריטריונים שונים ביניהם: גילו של הילד, משך שהייתו בישראל, התערותו בתרבות ובחברה המקומית, שליטה בשפה ועוד.
37. תנאי הלידה בישראל, המהווה כיום אחד מארבעת התנאים המצטברים לקבלת מעמד, אינו מגשים תכלית זו. נהפוך הוא, מדובר בתנאי שרירותי וזר החוטא לתכלית הראויה של ההסדר והמביא לתוצאה הקשה, בה צעירים כדוגמת העותר, אשר אין חולק כי בישראל מרכז חייהם, יידרשו לעזוב אותה.
מקור הסמכות לקביעת קריטריונים
למתן מעמד לילדי מהגרי עבודה
חוק הכניסה לישראל
38. אין מחלוקת, כי לעותר ולילדי מהגרי עבודה אחרים אין זכות מוקנית על פי דין לקבל מעמד של קבע בישראל, קל וחומר אזרחות, רק בשל העובדה כי גדלו וחיו בה את מירב שנות חייהם. היות ואינם אזרחי ישראלי או זכאים מכוח חוק השבות, מוסדר מעמדם בישראל תחילה באמצעות חוק הכניסה לישראל (סעיף 1(ב) לחוק), ובהמשך באמצעות חוק האזרחות.
39. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל קובע, חמישה טיפוסים של רישיונות ישיבה, אשר המשיב רשאי ליתן. רשיונות הישיבה נבדלים זה מזה במשך זמן הישיבה והיקף הזכויות הסוציאליות והאזרחיות-פוליטיות אשר הם מקנים לבעליהם.
40. ההסדר המוצע לעניין מעמדם של ילדי מהגרי העבודה כולל תנאים למתן אשרה ורישיון לישיבת קבע. תושבות קבע היא הצורה הבסיסית ביותר של חברות מוסדרת במדינה. במקרים רבים תושבות קבע, ולא בהכרח אזרחות, היא המפתח להנאה מזכויות: תעסוקה, בטחון סוציאלי והשתתפות פוליטית מוגבלת. המדינה היא הספק המרכזי (ולעתים היחיד) של שירותים ויתרונות רבים הנחוצים לניהול תקין של החיים, והחברות בה היא גורם קרדינלי בקביעת רמת חייו של הפרט ואיכותם, החל מסיכויו לעבוד ולהתפרנס, עבור בחירויותיו האזרחיות והמידה בה הוא יכול ליהנות מהן, וכלה ברמת הבריאות, החינוך והתרבות שהוא מקבל ואיכותם.
ר`:
| William Rogers Brubaker, "Membership without Citizenship: The Economic and Social Rights of Noncitizens" Pp. 145-162 in Immigration and the Politics of Citizenship in Europe and North America, edited by Rogers Brubaker (Lanham, MD: University Press of America, 1989); Jules L. Colman and Sara K. Harding, "Citizenship, the Demands of Justice, and the Moral Relevance of Political Borders", P. 30 in Justice in Immigration, edited by Warren F. Schwartz (Cambridge University Press, 1995); |
נעמה כרמי, "הגבלות על הגירה: מדיניות הגירה בתורת הצדק הליברלית" (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה"), אוניברסיטת תל-אביב, 1999, עמ` 9-11, עמ` 66.
41. גם בישראל מהווה תושבות הקבע מפתח לביטחון אישי, תעסוקתי וסוציאלי. תושבות הקבע מעניקה, כאמור, זכות שהייה קבועה בארץ, תעודה מזהה (סעיף 24 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965), זכויות סוציאליות (גמלאות הביטוח הלאומי משולמות על פי חוק הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[, התשנ"ה-1995, למי שהוא תושב ישראל), זכות הצבעה בבחירות לרשויות המקומיות (ראה סעיף 13 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965), אפשרות ללמוד ולהיבחן בבחינות בגרות וכולי. לאחרונה אף תוקן סעיף 16(א) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, באופן המאפשר את העסקתם של תושבי קבע בשירות המדינה.
42. תושבות קבע טומנת בחובה גם חובת נאמנות למדינה (סעיף 131 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המחיל את עבירות הבגידה ופגיעה ביחסי החוץ של ישראל על אזרח ישראלי, תושב ישראל ומי שחייב בנאמנות למדינת ישראל), חובה לשרת שירות בטחון (חוק שירות בטחון ]נוסח משולב[, התשמ"ו-1986 מטיל חובת שירות על אזרח ישראלי או תושב קבוע) וחובות פיסקליות שונות (פקודת מס הכנסה, למשל, חלה על מי שהוא תושב ישראל).
43. שלל הזכויות והחובות הנובעות מתושבות הקבע הינו ביטוי להכרת המחוקק בהבדל המהותי בין מי שמוצא במדינת ישראל, מבחירה או מכורח, אתר עצירה זמני, לבין מי שמוצא בה אתר קבע להשתקע בו. מדובר בהבדל כמותי – פרק הזמן הארוך בו הוא שוהה בישראל, ואיכותי – ככל שאדם חי זמן רב יותר במדינה, כך מתרבות זיקותיו אליה ותחושת שייכותו אליה מתעצמת. עם חלוף הזמן הקשר הרגשי ותחושת השותפות בין הפרט לבין המדינה ותושביה מתחזק, עד כי נוצרת סולידריות הדדית בינו ובינם. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר השהות הארוכה במדינה מתקיימת בשנות ילדותו והתבגרותו של אדם, אותן שנים קריטיות שבהן מעוצבת אישיותו ומתגבשות זיקותיו התרבותיות והחברתיות.
44. כיצד יחליטו המשיב וחברי ועדת השרים בראשה הוא עומד מי יהא זכאי לקבל מעמד של תושב קבע בישראל וע"פ אילו קריטריונים? חוק הכניסה לישראל אינו קובע כל קריטריונים למתן רישיונות ישיבה בישראל ומותיר את ההחלטה לשיקול דעתו של המשיב. לכאורה, נמנע המחוקק מלהטיל כל מגבלה על המשיב והותיר את ההחלטה לשיקול דעתו המוחלט – ברצותו יתן למבקש אשרה ורישיון, וברצותו – לא יתן. לכאורה, אמרנו, ולא בכדי, שכן קיימים מקרים בהם יימצא, כי היה על המשיב לעשות שימוש בסמכותו ולהעניק למבקש מעמד. העותרים יטענו כי עניינם נופל בגדר קבוצת מקרים אלו.
45. רבות נכתב בדבר שיקול הדעת הרחב שניתן למשיב מכוח חוק הכניסה לישראל, עד כי כיום אין עוד מחלוקת כי שיקול דעת זה, אף שזכה לא פעם לכינוי "מוחלט", אינו מוחלט כלל ועיקר, וכי גם הוא "נתון לביקורת של בית המשפט כשיקול דעתה של כל רשות אחרת" (השופטת ביניש בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים פ"ד נא(4) 522, 525):
"יגעתי ולא ידעתי מדוע זכה – או מדוע נתחייב – שיקול-דעתו של שר הפנים בחוק הכניסה בתואר של שיקול-דעת `מוחלט`. שיקול-דעת `מוחלט` פירושו, כפשוטו, שיקול-דעת חופשי ומשוחרר מביקורת, שיקול-דעת שלמעשה אין אחריו ולא כלום. . . נמצא לנו אפוא, שאותו שיקול-דעת `מוחלט` אינו מוחלט כל עיקר, והרי מניין עילות הביקורת עליו כמניין עילות הביקורת על שיקול-דעת אחר, שיקול-דעת שאינו `מוחלט`". (השופט חשין, בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו (4) 505, 527-528).
ר` גם: בג"צ 282/88 עווד נ` ראש הממשלה, פ"ד מב(2) 424, 434.
46. כך, כפוף המשיב לחובה הראשונית לשקול האם יש צורך בהפעלת סמכותו לתת מעמד, ולחובה לקיים דיון הוגן בנושא מתן מעמד, ללא דעות קדומות, תוך עריכת בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית טרם קבלת ההחלטה (ר`: בג"צ ברגר נ` שר הפנים, פ"ד לז(3) 29).
47. העותרים יטענו, כי ועדת השרים והמשיב העומד בראשה עמדו בחובה ראשונית זו באופן חלקי בלבד, שכן עד היום לא נערך איסוף נתונים שיטתי לבחינת היקף התופעה, וכך ממשיך מינהל האוכלוסין לדבר על 2,750 ילדים הצפויים להיכלל "בהסדר ילדי זרים", נתון הכולל בתוכו, לדברי ראש מינהל האוכלוסין עצמו, ילדים רבים נוספים שאינם עונים להגדרה המקובלת של ילדי מהגרי עבודה. לעומת זאת על פי נתוני מינהל החינוך לומדים בישראל 770 ילדי מהגרי עבודה בלבד.
48. כך גם כפופים המשיב והוועדה בראשה הוא עומד, לכללים שקבע בית המשפט בעניין פגמים בשיקול הדעת המינהלי. עליהם לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, שרירות או הפליה (ר` לעניין זה: רענן הר זהב "המשפט המינהלי הישראלי" (תשנ"ז), עמ` 106-109). כאמור, העותרים טוענים, כי התנאי, לפיו רק ילד שנולד בישראל יהא זכאי לקבל מעמד, מתעלם ממקרים רבים בהם מרכז חיי הילד בישראל אף שלא נולד בתחומה, והוא תנאי שרירותי, בלתי סביר, ומנוגד לתכלית חוק הכניסה אשר המשיב חייב להפעיל את שיקול דעתו במסגרתו:
"שיקול דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זאת בלבד. אפילו נאמר בדבר חקיקה במפורש כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז מתפרש שיקול הדעת כמחייב את בעל הסמכות לפעול לשם מטרות החקיקה ממנה יונקת סמכותו" (בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עירית תל-אביב, פ"ד מב(2) 309, 324).
49. תכליתו של דבר חקיקה מגלמת את המטרות, הערכים והעקרונות שדבר החקיקה נועד להגשים. נהוג להבחין בין מטרותיו הקונקרטיות של החוק, אותן מטרות ישירות אשר המחוקק ביקש להשיג באמצעותו, ובין מטרותיו הכלליות. חזקה על דבר החקיקה, כי פרט למטרה הקונקרטית, אשר עמדה בבסיס חקיקתו, נועד הוא להגשים את ערכי היסוד של השיטה. על כן כוללת תכליתו של דבר החקיקה גם את עקרון השמירה על זכויות האדם ועל שלטון החוק, קיום המדינה ושמירה על אופיה הדמוקרטי, הבטחת שלום הציבור וביטחונו האישי, הבטחת מקומות תעסוקה בענפים שונים במשק ועוד. תכלית החוק כוללת גם את הרצון להגשים דרכי התנהגות ראויות של המינהל כגון היגיון, סבירות, הגינות ותום לב (ר`: אהרן ברק "פרשנות במשפט", כרך שני – פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג), 152).
50. מהי, אם כן, תכלית הוראת חוק הכניסה לישראל, אשר שומה על המשיב והוועדה בראשה הוא עומד להגשים בבואם לקבוע קריטריונים למתן מעמד של תושב קבע לילדי מהגרי עבודה במסגרת הסדר כללי? מטרתו הקונקרטית של חוק הכניסה לישראל הינה להסדיר את כניסתם של זרים לישראל ואת שהייתם בתחומה, במעמד ארעי או קבוע. מגוון האשרות, אשר בסמכות המשיב לתת, נועד להקנות לו גמישות בהפעלת שיקול דעתו ולהבטיח כי הסדרת שהייתם של אזרחים זרים בישראל תעשה בסבירות, בהגינות ובתום לב, תוך שמירה על זכויות האדם ותוך התחשבות באינטרסים לאומים וכלכליים.
51. רק התחשבות בנסיבות חייהם הייחודיות של ילדי מהגרי העבודה ומתן משקל מרכזי להיות ישראל מרכז חייהם בד בבד עם שקילת האינטרס הציבורי, תהווה הפעלה מושכלת של סמכות המשיב, ותבטיח את הגשמת תכלית החוק בשלמותה. התנאי לפיו רק ילדים אשר נולדו בישראל יהיו זכאים לקבל מעמד בה, המתעלם מכל אותם מקרים בהם מרכז חיי הילד בישראל, על אף שלא נולד בתחומה, חוטא לתכלית החוק ולתכלית הראויה של ההסדר.
אי מתן משקל לזיקת העותר לישראל ולהיות ישראל מרכז חייו
52. ע"פ ההסדר המוצע, אשר על בסיסו הוחלט להורות לעותר לעזוב את ישראל, במקרים בהם הילד לא נולד בישראל אין לייחס כל משקל לזיקתו החזקה לישראל, ואף שבישראל מרכז חייו אין הוא זכאי למעמד חוקי בה. הסדר זה מנוגד לחשיבות הרבה שייחס המחוקק, ובעקבותיו בית המשפט העליון, לקיומו של קשר רציף ועקבי בין הפרט ובין מקום מגוריו, בהגדרת מושג התושבות, ומונע הגשמה מלאה של תכלית החוק.
53. על מנת שיוכל ההסדר המוצע להגשים את תכלית חוק הכניסה במלואו ולעמוד בדרישת הסבירות, אין הוא יכול להתעלם מזיקת העותר ואחרים כמותו לישראל. ככל שאדם חי זמן רב יותר במדינה, כך מתרבות זיקותיו אליה ותחושת שייכותו אליה מתעצמת. עם חלוף הזמן הקשר הרגשי ותחושת השותפות בין הפרט לבין המדינה ותושביה מתחזק, עד כי נוצרת סולידריות הדדית בינו ובינם. אין כל הבדל רלוונטי בעניין זה, בין אדם שנולד בישראל, לבין אדם שחי בישראל ברציפות מאז שנות ילדותו המוקדמת.
54. חשיבות קיומו של קשר רציף בין המבקש מעמד בישראל, ומרכזיות הקשר בגיבוש המעמד, באים לידי ביטוי בהוראות חוק הכניסה לישראל ובפסיקת בית המשפט בעניינו:
"רישיון לישיבת קבע – להבדיל ממעשה התאזרחות – הוא ייצור כלאים. מחד גיסא הוא בעל אופי קונסטיטוטיבי המעמיד את הזכות לישיבת קבע; מאידך גיסא הוא בעל אופי דקלרטיבי, המבטא את המציאות של ישיבת הקבע. . . אכן "ישיבת-קבע" מעצם מהותה משמעותה מציאות חיים. הרישיון, משניתן, בא ליתן תוקף חוקי למציאות זו." ]השופט ברק בג"צ 282/88 עווד נ` ראש הממשלה, פ"ד מב(2) 424, 426 (ההדגשה לא במקור, מ.פ.)[
אין זה מפליא, אם כן, כי משנעלמת מציאות זו, קבע בית המשפט לא פעם, כי הרשיון לישיבת קבע פוקע מעליו (ר`: השופט ברק, שם, עמ` 427).
55. ביטוי מפורש לחשיבות קיומו של קשר פיזי רציף נמצא בהוראות תקנה 11(ג) ותקנה 11א לתקנות הכניסה לישראל. תקנה 11(ג) קובעת, כי "תוקפו של רישיון לישיבת קבע יפקע. . . אם בעל הרשיון עזב את ישראל והשתקע במדינה מחוץ לישראל", ומוסיפה עליה תקנה 11א, כי "יראו אדם כמי שהשתקע במדינה מחוץ לישראל אם נתקיים בו אחד מאלה: 1. הוא שוהה מחוץ לישראל תקופה של שבע שנים לפחות; 2. הוא קיבל רישיון לישיבת קבע באותה מדינה; 3. הוא קיבל את האזרחות של אותה מדינה בדרך של התאזרחות".
56. הנחת המחוקק היא, כי חיים ממושכים במדינה זרה, או כלשון החוק, השתקעות בה, בין אם לוו במתן מעמד פורמלי בין אם לאו, יוצרים מטבעם קשרים ריגשיים בין הפרט לבין אותה מדינה ותושביה. כאשר עסקינן בחיים ממושכים במדינה זרה, עשוי הדבר להעיד על ניתוק הקשר בינו ובין מדינת ישראל, ולהצדיק ביטול מעמדו כתושב קבע. ושוב, הנחה זו נכונה פי כמה עת מדובר בצעירים כדוגמת העותר ואחרים כמותו אשר שהיתם הממושכת באותה מדינה היתה בשנות ילדותם ונערותם, שנים קריטיות לגיבוש זהותם האישית.
57. בית המשפט העליון, אשר נדרש לא פעם בעבר לדון בשאלה האם יש בנסיבות חייו של עותר פלוני כדי להעיד על השתקעות במדינה זרה אם לאו, הדגיש, כי הבחינה אינה התקיימות פורמלית של התנאים הקבועים בתקנה שכן זו רק קובעת "חזקת השתקעות", אם נתקיימה אחת העובדות המנויות בה – חזקה הניתנת לסתירה על ידי בעל הרשיון (ר`: השופט גולדברג, בג"צ 7023/94 שקאקי נ` שר הפנים, תק-על 95(2) 1614), אלא בחינה מהותית של עצם ההשתקעות הקבועה מחוץ למדינה: "עובדת ההשתקעות במדינה מחוץ לישראל יכולה להילמד גם מעובדות אחרות שאינן מנויות בין העובדות שבתקנה 11א לתקנות הנ"ל. יש והמציאות החדשה, המחליפה את מקומה של המציאות של ישיבת קבע בארץ, עולה בעליל מנסיבות שונות מאלה המנויות בתקנה 11א לתקנות הנ"ל" (השופט גולדברג, שם). באותו עניין מצא בית המשפט כי בנסיבות חיי העותרת, מגוריה במשך למעלה מ-6 שנים יחד עם בעלה מחוץ לישראל, הולדת ילדיהם שם, והעובדה כי במשך כל אותה תקופה נמנעה מלבקר בישראל "פקע הרישיון לישיבת קבע מתוכו".
58. גם בבג"צ 2056/01 עבד אל ראזק נ` שר הפנים, תק-על 2002(2) 1670 בחן בית המשפט את נסיבות חייו של העותר, ומשקבע, כי ממכלול הנסיבות עולה כי מרכז חייו עבר מהארץ לארצות הברית, שם התחתן, שם נולדו חלק מילדיו, שם קיבל אזרחות ושם הוא עובד, ואילו הקשרים ששמר עם הארץ היו קשרים של מי שהעתיק את מרכז חייו לחו"ל – דחה את עתירתו.
59. העותרים יטענו, כי יש לגזור מידה שווה מהמבחנים אשר נקבעו בנוגע לניתוק זיקת התושבות של אנשים אשר שהו מחוץ לישראל במשך תקופה ארוכה, לקביעת המבחנים בהם נוצרת זיקת התושבות. מציאות החיים – הישיבה ארוכת השנים בישראל מינקות ועד בגרות, השהיה הרצופה בישראל, ניתוק הזיקה לארץ המוצא של ההורים, ההשתקעות במדינת ישראל, אימוץ תרבותה וערכיה וקביעת מרכז החיים בה – כולם מלמדים על זיקת תושבות המחייבת מתן אשרה ורשיון לישיבת קבע, המבטאים, כדברי השופט ברק בעניין עווד, את "המציאות של ישיבת הקבע".
60. גם בתחום החקיקה הסוציאלית, חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות ממלכתי, ובתחום החקיקה הפיסקלית, פקודת מס הכנסה נוקטים במונח "תושב" על מנת להגדיר את היקף תחולתם. בבואנו לקבוע, האם נוקט המשיב במדיניות סבירה בקובעו כי מי שלא נולד בישראל אינו זכאי לקבל מעמד של תושב, אף אם בישראל מרכז חייו, ניתן להעזר בין היתר גם במבחנים השונים לעניין התושבות אשר גובשו בתחומים משלימים אלו.
61. הגדרת התושבות בתחום החקיקה הסוציאלית עוצבה עד לאחרונה עת שונה לשון חו ביטוח לאומי על ידי בית הדין לעבודה. בית הדין אשר נזקק לא פעם לשאלה האם פלוני עונה להגדרת תושב המופיעה בחקיקה הסוציאלית אם לאו, גיבש במהלך השנים מספר מבחני משנה אשר הצטברותם מקיימת את הזיקה הנדרשת לצורך הכרה באדם כתושב.
62. הנה, בקצירת האומר, המבחנים שנקבעו בפסיקת בית הדין לעבודה:
מבחן ה"זיקה למעשה": מבחן הבודק את הזיקה בפועל למקום המגורים בניגוד לזיקה למדינת האזרחות או ארץ ההולדת (ר`: דב"ע מה/73-04 עייאדה סקוקה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ז 79, 84-85; דב"ע נא/ 0-140 מוסא טהה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 382; תב"ע נו/ 0-688 מנדול מתי – המוסד לביטוח לאומי, עבודה אזורי, כרך ט`, 976; דב"ע נג/ 04-2 המוסד לביטוח לאומי – ג`ברין מוחמד אבו האני, פד"ע כו 122).
מבחן "משך הזמן": בדומה לפסיקה הדנה במעמד תושבות הקבע על פי חוק הכניסה לישראל, גם כאן נקבע המבחן פסיקתי הבוחן האם נותקה זיקת התושבות להבדיל מיצירתה. על פי מבחן זה בוחן בית הדין את משך הזמן בו שהה התובע מחוץ לישראל. בית הדין קבע כי שהייה במשך 6-7 שנים מחוץ לישראל מובילה לניתוק זיקת התושבות (ר`: תב"ע נה/374/0 רווח – המוסד לביטוח לאומי, עבודה אזורי, כרך ה` 218).
מבחן ישיבת קבע: למבחן זה קשר בל ינותק לשאלת הזיקה למעשה ולמבחן משך זמן השהיה בישראל. תושב הוא אדם שמקום מושבו הקבוע בישראל. שינוי במעמדו חל רק אם ניתק אדם את קשרי המגורים שלו בישראל ורכש לעצמו מקום מגורים קבוע בחו"ל (ר`: תב"ע נו/ 0-568 (י-ם) גבארין סאאדה – המוסד לביטוח לאומי, עבודה אזורי, כרך ט`, 263; תב"ע נו/ 0-620 (ת"א) ניסן שלמה – המוסד לביטוח לאומי, עבודה אזורי, כרך ד`, 614).
63. בתחום הפיסקלי נדונה סוגיית התושבות, כאמור, במסגרת פקודת מס הכנסה. סעיף 1 לפקודה קובע החל מיום 1.1.03 מבחני עזר לשאלה מיהו תושב כדלקמן:
לגבי יחיד – מי שמרכז חייו בישראל; ולענין זה יחולו הוראות אלה:
לשם קביעת מקום מרכז חייו של יחיד, יובאו בחשבון מכלול קשריו המשפחתיים, הכלכליים והחברתיים, ובהם בין היתר:
מקום ביתו הקבוע;
מקום המגורים שלו ושל בני משפחתו;
מקום עיסוקו הרגיל או הקבוע או מקום העסקתו הקבוע;
מקום האינטרסים הכלכליים הפעילים והמהותיים שלו;
מקום פעילותו בארגונים, באיגודים או במוסדות שונים;
חזקה היא שמרכז חייו של יחיד בשנת המס הוא בישראל –
אם שהה בישראל בשנת המס 183 ימים או יותר;
לענין פסקה זו, "יום" – לרבות חלק מיום;
החזקה שבפסקה (2) ניתנת לסתירה הן על ידי היחיד והן על ידי פקיד השומה;
64. מבחני העזר, אשר נכנסו לתוקף רק לאחרונה, מעגנים בחקיקה את אשר נקבע קודם לכן על ידי בית המשפט בבואו ליצוק תוכן להגדרה המינימליסטית שהופיע עד כה בפקודה למונח תושב: ". . .נראה שהפסיקה הלכה למעשה אימצה את המבחן של המקום בו נמצא מרכז חייו של אדם, שהוא מבחן מורכב הרבה יותר ממבחן המתייחס ליחס שבין ימי השהיה בישראל לימי ההעדרות ממנה. . . בבדיקה היכן מצוי מרכז חייו של אדם, יש להביא בחשבון שני קריטריונים, האחד פיזי: היכן מצויות מירב הזיקות של האדם והשני סוביקטיבי, מה היתה כוונתו של האדם והיכן רואה הוא את מרכז חייו." (עמ"ה (חיפה) 2004/98 גונן נ` פקיד שומה חיפה, תק-מח2001(4), 1036 (להלן: עניין גונן)).
ור` גם: עמ"ה 943/59 סטודנט נ` פ"ש חיפה, פ"מ נ"ג 260; עמ"ה 300/91 רז נ` פ"ש ת"א1, מיסים י/104.
65. בעניין גונן מציין בית המשפט, כי מבחן מרכז החיים אומץ גם בתחומי משפט אחרים בהם מתעוררת שאלת התושבות, ביניהם תחום דיני ההסגרה, זכאות לתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957, חברות במועצה מקומית ובמועצה דתית וחוק הכניסה לישראל.
66. יודגש, כי העותרים אינם טוענים, כי די בפרק זמן ממושך של חיים בתחומי מדינת ישראל על מנת להצדיק מתן מעמד של תושב קבע. מדובר בגורם אחד, מרכזי אולם לא בלעדי, ממכלול הגורמים המצביעים על התגבשות מרכז חיי העותר ואחרים כמותו בישראל.
67. גורמים נוספים התומכים במתן מעמד לעותר הם התערותו המלאה בחברה הישראלית, העובדה כי שהייתו הבלתי חוקית בישראל היתה שלא באשמתו, שלא לאמר נכפתה עליו, בהיותו קטין סמוך לשולחן הוריו, והעובדה שהלכה למעשה – מדינת ישראל, היא בלבד ואין בלתה, היא ביתו בכל העולם כולו.
68. במאמר מוסגר נציין, כי התערותו המלאה של העותר בחיי המדינה ובתרבותה, כמו גם העובדה כי מדובר באדם נורמטיבי אשר מעולם לא היה מעורב בפלילים, מונעים כל חשש מפני פגיעה במרקם החברתי ובצביון התרבותי הקיים במדינה.
69. העותרים מודעים לפסיקתו בעבר של בית המשפט העליון, לפיה ישיבה ארוכה בארץ אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן רשיון לישיבת קבע (ר` בג"צ 656/87 מנצח נ` שר הפנים, תק-על 88 (1) 70; בג"צ 2400/00 לימקול נ` מדינת ישראל, דינים עליון, כרך סא, 65). ברם, פסיקה זו עסקה בבגירים אשר בחרו לשהות בישראל באופן בלתי חוקי, ואילו כאן, עסקינן בקטינים אשר הובאו למציאות שאינה בשליטתם, מציאות בה הפכו עם בגרותם שוהים בלתי חוקים בעל כורחם.
70. ודוק, אין מדובר בהבדל של מה בכך. מבחינה ערכית-מוסרית, פשיטא כי בעותר לא דבק רבב. אין הוא אשם בהיותו שוהה בלתי חוקי, ואסור כי עובדה זאת תשמש כנגדו במסגרת שיקולי המשיב באם להעתר לבקשתו אם לאו. מבחינה חברתית מונע הדבר חשש כי העתרות לבקשתו תהא משום מתן לגיטימציה ועידוד לעבירה על החוק על ידי אחרים.
תנאי הלידה בישראל – תנאי שרירותי וזר למטרת ההסדר
71. כאמור, מטרת ההסדר להכיר במציאות קיימת בה חיים בישראל לאורך שנים, ללא מעמד, ילדים אשר ישראל היא מרכז חייהם. על מנת שישראל תהפוך למרכז חייו של ילד יש צורך בשהייה ממושכת והתערות חברתית ותרבותית. לידה בתחומי ישראל אינה תנאי להפיכת ישראל למרכז חייו של הילד ובוודאי שאין היא יוצרת מרכז חיים. מדובר אם כן בתנאי שכלל איננו רלוונטי להגשמת מטרת ההסדר.
72. בהפעילה את שיקול דעתה אין הרשות רשאית לפעול מכוח השררה בלבד, ללא התחשבות במגבלות המוטלות עליה על ידי הדין וערכי היסוד של שיטת המשפט. בעניננו, שומה היה על המשיב לבחון כיצד ישפיע קריטריון הלידה בישראל על הגשמת התכלית הראויה של ההסדר, לרבות הפגיעה האפשרית בזכויותיהם ובכבודם של הילדים המבקשים מעמד. המשיב כשל בחובתו זו.
73. טענה זו מתחדדת נוכח ההצעה הקודמת אשר הונחה בפני ועדת השרים בעניין זה. כפי שהוצג בחלקה העובדתי של העתירה, בהצעה זו לא הותנה קבלת המעמד בשאלת מקום הלידה, כי אם בקריטריונים הבוחנים ברובם את שאלת התגבשות מרכז החיים בישראל, כדוגמת שאלת משך זמן השהייה בישראל וגילו של הילד המבקש.
74. אשר על כן, התעלמותו של המשיב ממטרת ההסדר ותכלית החוק ומשיקוליםאלו והתעקשותו על תנאי הלידה בישראל, יש בהם בכדי להעיד על שרירות לבו של המשיב. זה מכבר נקבע בפסיקה, כי "שיטתנו החוקתית מגנה על האדם מפני שרירות השלטון". (בגץ 2918/93 עיריית קרית גת נ` מדינת ישראל פ"ד מז(5) 832, 846), לפיכך מתבקש בית משפט נכבד זה להגן על העותר ועל רבים נוספים כדוגמתו מפני שרירות ליבו של המשיב, ולהורות על ביטול תנאי מקום הלידה, ולקבוע תחת תנאי זה תנאי שענינו שאלת משך זמן השהייה בישראל. תנאי שכזה קשור קשר של ממש לשאלת התגבשות מרכז החיים בישראל ולפיכך רלבנטי לעצם מתן המעמד.
מדיניות המשיב מנוגדת לערכי מדינת ישראל
75. כפי שיעידו ההשלכות הקשות בענינו של העותר, אימוץ תנאי הלידה בישראל כתנאי בלעדיו איין למתן מעמד בישראל מנוגד לערכי מדינת ישראל. "מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודים ודמוקרטים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כך תוך הכרה בזכויות האדם בכלל ובכבוד האדם בפרט והגשמתם" (בג"צ 3451/02 אלמדני נ` שר הביטחון פ"ד נו(3)30, 34-35).
76. "מדינה יהודית היא מדינה שערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הם ערכיה. "מדינה יהודית" היא מדינה שערכיה שאובים ממסורתה היהודית, שהתנ"ך הוא הבסיסי שבספריה ונביאי ישראל הם יסוד מוסריותה" (אהרון ברק, פרשנות במשפט (1994-תשנ"ד) כרך שלישי, עמ` 332). כך, מחוייבים אנו לכבד את הגר ולדאוג לרווחתו: "וכי יגור אתך גר, בארצכם – לא תונו, אתו; כאזרח מכם יהיה לכם הגר הגר אתכם, ואהבת לו כמוך – כי גרים הייתם, בארץ מצרים" (ויקרא, יט, לג). כמדינה דמוקרטית מחויבת הרשות בכל פעולותיה לזכויות האדם ולשמירה על האיזון הראוי בינן לבין האינטרס הציבורי, כך מחויבת היא שלא להעניש ילד על חטא הוריו ולהגן על כבוד הילד וזכויותיו בבואה לקבוע האם יינתן לו מעמד בישראל.
77. בעקבות אימוץ תנאי הלידה בישראל, נדרש העותר, אשר הגיע לישראל עם אמו ואחיו לפני כ-17 שנה, בהיותו בן 6 בלבד, לעזוב את ביתו ולעקור לארץ זרה. תוצאה קשה זו ודאי שאינה עולה בקנה אחד עם ערכי הצדק והמוסר לאורם מגשימה מדינת ישראל את יעדיה.
בשנת 1981 הגיע העותר יחד עם אמו ואחיו לישראל, באותה עת לא ידע העותר כי שהייתו בישראל הינה ללא היתר, ואף אם היה יודע זאת לא יכול היה לעשות דבר לשנות אי חוקיות זו. העותר גדל והתחנך בישראל, השלים 12 שנות לימודים במערכת החינוך הממלכתית וכיום הוא סטודנט לביולוגיה באוניברסיטת תל-אביב. ביום 24.05.05 חרב עולמו של העותר בעקבות קבלת החלטת המשיב לפיה עליו לעזוב את ישראל. המשיב נימק את החלטתו בעובדה, כי העותר לא נולד בישראל ולכן ההסדר המתגבש למתן מעמד לילדי מהגרי עבודה אינו צפוי לחול עליו. בית המשפט הנכבד מתבקש לקבוע, כי החלטת המשיב בטלה, שכן היא מבוססת על תנאי שרירותי הזר לתכלית חוק הכניסה לישראל ולתכלית ההסדר המתגבש למתן מעמד לילדי מהגרי עבודה.
נחתם ביום 08 יוני 2005
______________
מיכל פינצ`וק, עו"ד
ב"כ העותרים
