לאפשר לעיתונאי לעיין בחומר הנמצא ארכיון צה"ל

בג"צ 2467/05
בבית המשפט העליון
ביושבו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. גרשום גורנברג
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל

ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או לימור יהודה ו/או עודד פלר

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
מרחוב נחלת בנימין 75, תל אביב 65154
טל`: 5608185-03, פקס: 5608165-03

נ ג ד

המשיבים:

1. הממונה על ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון
ממשרד הביטחון, הקרייה, תל אביב

2. הוועדה לאישור חוקרים מורשים בארכיון צה"ל ומערכת הביטחון
ממשרד הביטחון, הקרייה, תל אביב

3. ראש הממשלה
מרחוב קפלן 2, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא צו על תנאי ולהורות למשיבים לנמק:

מדוע לא יאפשרו לעותר בכל מידע, המצוי בארכיון צה"ל, הנוגע למחקרו;

מדוע לא יבוטל הסדר ה"חוקר המורשה" ולחלופין – מדוע לא יאשרו לעותר מעמד "מורשה";

מדוע לא יאפשרו לעותר ולכל אדם לעיין ברשימות מלאי ובאינדקסים, ובעזרתם – לבחור את תיקי המידע, שבהם ברצונם לעיין;

מדוע לא תבוטל תקנה 7 לתקנות הארכיונים (עיון בחומר ארכיוני המופקד בגנזך), תשכ"ז-1966;

מדוע לא יפרסמו ברבים את הכללים והקריטריונים, המשמשים אותם לחשיפת המידע שבארכיון צה"ל ולהענקת מעמד של "מורשה";

מדוע לא יימנעו מלכלול בשיקולי "ביטחון המדינה", המונעים חשיפה של חומר ארכיוני, שיקולים של פגיעה בתדמית המדינה ואישיה ושל מניעת מחלוקות פוליטיות.

ואלה נימוקי העתירה:

מבוא

עתירה זו עניינה חופש המידע והזכות החוקתית לדעת. העותר הוא חוקר ועיתונאי, השוקד על כתיבת ספר בנושא ההתיישבות היהודית בשטחים בעשור שלאחר 67`. לשם כך פנה העותר אל המשיבים 1 ו-2 וביקש לעיין בחומר ארכיוני, הרלוונטי לנושא מחקרו. בקשתו של העותר נדחתה בנימוק, שהמדובר בנושאים "עדינים" ו"בעייתיים", שאין זה רצוי שיעסקו בהם.

מסתבר שהעותר אינו לבד: במהלך העשור האחרון מתח מבקר המדינה ביקורת קשה חוזרת ונשנית על האופן, שבו מתנהל ארכיון צה"ל, וקבע, בין היתר, כי הארכיון מונע מהציבור מידע רב משיקולים זרים וללא שתהא לכך הצדקה ביטחונית. המבקר קבע, כי "הארכיון אינו נוהג בשוויון כלפי הפונים אליו" ופועל "בניגוד לאמות המידה המקובלות במחקר מדעי".

המשיבים מגבילים שלא כדין את הזכות החוקתית לדעת – זכותו של העותר וזכותו של הציבור בכללותו. הם גורמים להטייה של המחקר ההיסטורי, הזיכרון הקולקטיבי והמורשת התרבותית במדינת ישראל. הם פוגמים בשיח הציבורי הדמוקרטי בשאלות ביטחוניות ופוליטיות. הם נוטלים לעצמם את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת – ועקב כך – מה טוב לאזרח לחשוב.

המסכת העובדתית

העותר, מחקרו ומגעיו עם המשיבים

1. העותר הוא עיתונאי וחוקר. הוא חבר במערכת העיתון הישראלי Jerusalem Report, ומחבר של מאמרים וספרים בנושאים שונים. ספרו האחרון, The End of Days: Fundamentalism and the Struggle for the Temple Mount, בנושא הסכסוך הפוליטי-דתי סביב הר הבית, פורסם בשנת 2000 ע"י The Free Press ובשנת 2002 ע"י Oxford University Press.

2. המשיבים הם המופקדים על ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון (להלן: "ארכיון צה"ל" או "הארכיון"). ארכיון צה"ל מהווה חלק בלתי נפרד מגנזך המדינה, אך בפועל הוא מנוהל כיחידה עצמאית במשרד הביטחון, שכפיפותה לגנז המדינה היא מקצועית בלבד. הלכה למעשה, המשיבים הם אלה שעל פיהם יישק דבר בכל הקשור לכניסה לארכיון צה"ל ולעיון במסמכים המופקדים בו. המשיב 3 הוא מתקין התקנות, שעל פיהן מתנהל הארכיון. המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") היא עובדת משרד הביטחון, המנהלת את הארכיון. המשיבה 2 היא ועדה, הבוחנת בקשות של חוקרים לקבל מעמד של "חוקר מורשה", ולאפשר להם לעיין בחומר ארכיוני שהגישה אליו מוגבלת.

3. העותר עוסק בימים אלה בכתיבת מחקר חדש בנושא ההתיישבות היהודית בשטחים בעשור הראשון שלאחר 1967. את מהדורתו האנגלית הראשונה של המחקר עתיד העותר להוציא בעוד חודשים אחדים בספר בהוצאת Times Books (Henry Holt). לאחר שתצא המהדורה הראשונה מתכוון העותר להמשיך ולהרחיב את מחקרו, לקראת הוצאת מהדורות נוספות ולקראת הוצאת מהדורה עברית של הספר.

4. לצורך עריכת המחקר פנה העותר אל המשיבים לפני כשנה – בחודש ספטמבר 2003, והגיש בקשה לקבל מעמד של "חוקר מורשה", שיאפשר לו לעיין במסמכי ארכיון, הנוגעים לנשוא מחקרו. תחילה נפגש העותר עם המשיבה וקיבל ממנה הנחיות כיצד לערוך את בקשתו. לעותר לא הותר לראות אינדקסים או רשימות מלאי של תיקים ומסמכים, ונמנעה ממנו האפשרות להחליט בעצמו באלו תיקים ברצונו לעיין בהתאם לאירועים נשוא מחקרו ומועדיהם. על כן, כל שהיה בידיו לעשות הוא לפרט את הנושאים שברצונו לחקור, ולהותיר לאנשי הארכיון להחליט איזה חומר יוכל, אם בכלל, לראות.

העתק מכתב העותר מיום 18.9.2003 מצורף ומסומן ע/1.

5. בקשתו של העותר נדחתה על ידי הוועדה, הדנה בבקשות לקבל מעמד של חוקר "מורשה" – המשיבה 2. עוד בטרם קיבל הודעה רשמית על דחיית בקשתו, שוחח העותר עם המשיבה ביום 9.12.2003, וזו מסרה לו, שהמידע שהוא מבקש חסוי למשך 50 שנה, ולא ניתן לחרוג מתקופה זו "במיוחד בנסיבות של היום" כדבריה.

6. בהמלצת המשיבה חזר העותר והגיש בחודש דצמבר 2003 בקשה חדשה, מפורטת יותר ומצומצמת בהיקפה. במיוחד השתדל העותר, אף זאת בהמלצת המשיבה, לצמצם את בקשות המידע בנושאים ביטחוניים וצבאיים, והתמקד בנושאים מדיניים ופוליטיים.

בין היתר ביקש העותר לקבל חומר על פגישה בין משה דיין לבין חנן פורת בקיץ 1967 בעניין יישוב מחדש של כפר עציון; מסמכים, הקשורים לתקרית "הקיוסק בחברון` ושלילת רישיון של שלושה ממתנחלי חברון; תעוד הפגישות והמגעים בין שמעון פרס ועוזריו לבין אנשי גוש אמונים על רקע הניסיונות להתיישב בסבסטיה; התכתבות בין שמעון פרס לבין חנן פורת ופנחס ולרשטיין בנושא מחנה עבודה בשטחים; התכתבות בין משה דיין לבין לוי אשכול או שרים אחרים בעניין הצעות להקים ארבע ערים בגב ההר; חומר על פינוי הבדווים מפתחת רפיח בשנת 1972 ודו"ח חקירה בנושא; מסמכים, הקשורים למשא ומתן על "מסמך גלילי", הידוע גם כ"הסכם דיין – ספיר", ועוד.

על בקשתו השנייה לא קיבל העותר תשובה אלא לאחר שפנה בטלפון אל המשיבה, וזו הודיעה לו בעל פה, כי גם בקשתו השנייה נדחתה בשל היותה, לדבריה, "רגישה".

העתק מכתב העותר מיום 15.12.2003 מצורף ומסומן ע/2.

7. ביום 14.4.2004 פנה העותר, באמצעות האגודה לזכויות האזרח בישראל, אל המשיבה ואל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, והפציר בהם לשקול את בקשתו פעם נוספת, תוך שהוא מפרט בפניהן את הטענות העובדתיות והמשפטיות, המצדיקות להעתר לבקשה.

העתק מהפנייה אל המשיבה מיום 14.4.2004 מצורף ומסומן ע/3.
העתק מהפנייה אל מחלקת הבג"צים מיום 14.4.2004 מצורף ומסומן ע/4.

8. ביום 26.4.2004 שלחה המשיבה תגובה ראשונית, ובה הבטיחה לחזור ולשקול את בקשת העותר. יחד עם זאת הוסיפה המשיבה וטענה, כי "חיפוש החומר הוא מורכב ומחייב השקעת זמן ומשאבי אנוש רבים". בתגובה הודיע ב"כ העותר למשיבה, כי לא יסכין להמשך הסחבת בעניינו של העותר.

העתק מהתגובה הראשונית של המשיבה מיום 26.4.2004 מצורף ומסומן ע/5.
העתק ממכתב ב"כ העותר מיום 19.5.2004 מצורף ומסומן ע/6.

9. ביום 20.6.2004 הודיע ב"כ המשיבים, כי הוועדה לאישור חוקרים מורשים – המשיבה 2 – שבה ודנה בבקשת העותר, והחליטה שלא לאפשר לו לעיין במסמכים כלשהם, זולת מסמכים שהם נחלת הציבור זה מכבר ("מסמכים על דיונים בכנסת וכן צווים משפטיים סטטוטורים בלתי מסווגים"). זאת, כך נאמר, לאור העיקרון המנחה את הוועדה, ולפיו "לא חושפים חומר ארכיוני המצוי בתקופת ההגבלה לפי התקנות, הנוגע למו"מ או דיונים על גבולות, ועל תכנון וקביעת התיישבות עקב הרגישות הביטחונית והמדינית של החומר, עד שלא ייקבעו גבולות סופיים עם השכנים והנושאים והנותנים, זאת כדי לא לפגוע במו"מ עתידי" אלא אם מדובר ב"גבולות שכבר נקבעו כגון גבול מצריים". יחד עם זאת, באחרית הדברים הוזמן העותר לשוב (זו הפעם הרביעית!) ולפנות לארכיון צה"ל ולהציג התייחסות פרטנית לפי סעיפי בקשתו. "יתכן" – כך נאמר – "שהתייחסות פרטנית תאפשר עיון בחומר הנוסף". בנוסף הופנה העותר לחפש חומר בנושא מחקרו בארכיונים אחרים לרבות ארכיון המדינה וארכיון מכון ירושלים.

העתק מכתב ב"כ המשיבים מיום 20.6.2004 מצורף ומסומן ע/7.

10. בתגובה ביקש ב"כ העותר מהמשיבים להבהיר מה הטעם לשוב ולפרט את סעיפי הבקשה, שעה שכל כולם מתייחסים לנושא, שלדעת הוועדה הוא "רגיש" ואין להתיר את העיון בו.

בנוסף, כיוון שגם הוועדה ציינה, כי הכלל, לפיו אין לחשוף "חומר בנוגע לגבולות והתיישבות", אינו חל על "גבולות שכבר נקבעו כגון גבול מצריים", ביקש ב"כ העותר לאפשר לו "לעיין בכל התיקים, שעשויים להיות קשורים לשני נושאים הנכללים בבקשתו והנוגעים ל`גבולות שכבר נקבעו` " (חומר על פינוי הבדואים מפתחת רפיח; חומר, המתעד את חלקו של דיין בתכנון העיר ימית).

לבסוף, בהתייחס להצעת הוועדה, כי העותר יחזור וייפרט את בקשתו, ציין ב"כ העותר, כי העותר ערך את בקשותיו הקודמות בהתאם להנחיותיה של הממונה על ארכיון צה"ל – המשיבה, ועל כן לא ברור איזה פירוט נוסף יוכל להושיעו. ב"כ העותר גם חזר על בקשתו "לאפשר למר גורנברג לעיין ברשימות התיקים מהשנים הרלוונטיות, כדי שיוכל להזמין את אלה הרצויים לו" שכן:

"מר גורנברג לא ביקש מכם שתאתרו עבורו `פריטים בודדים בתיקים` (כלשון הוועדה), שהרי זוהי בדיוק עבודתו של החוקר: מר גורנברג הוא שאמור לנבור בתיקים, שעשויים להיות רלוונטיים למחקרו ולראות האם יש בהם "פריטים בודדים", שעשויים לסייע לו במחקרו. בהקשר זה אין לי אלא לחזור למכתביי שבסימוכין, בהם הצבעתי על הכורח לאפשר לחוקרים, דוגמת מר גורנברג, לעיין ברשימות התיקים ולהזמין את אלה הרצויים להם.. ".

העתק מכתב ב"כ העותר מיום 22.6.2004 מצורף ומסומן ע/8.

11. בתגובה הודיע ב"כ המשיבים, כי אין כל מקום לאפשר לעותר לעיין ברשימת תיקים באשר ממילא הם כוללים חומר "שייתכן ולא ניתן יהיה לו לעיין בהם". באשר לדרישת העותר לקבל לידיו חומר, הנוגע להתיישבות באיזורים הסמוכים ל"גבולות שכבר נקבעו" – סגר ב"כ המשיבים את הפתח הצר, שהותיר במכתבו הקודם, והודיע שגם חומר מעין זה הוא חסוי, באשר חשיפתו, לאחר תקופה קצרה, עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה.

העתק מכתב ב"כ המשיבים מיום 5.7.2004 מצורף ומסומן ע/9.

12. בינתיים גם מילא העותר אחר הצעת המשיבים ופנה לארכיונים עליהם המליצה בניסיון למצוא בהם מסמכים, הנדרשים לו לצורך מחקרו (ראו סעיף 9 לעיל). מהמכון לחקר ירושלים הודיעו לעותר בתגובה, כי המכון הוקם בשנת 1978 וכי "אין בין כתליו ארכיון למסמכים היסטוריים". מגנזך המדינה נמסר לעותר, כי המסמכים שחיפש (מסמכים של משה דיין ושמעון פרס בתפקידם כשרי ביטחון) אינם שמורים בגנזך המדינה אלא בארכיון צה"ל ומערכת הביטחון. בנוסף פנה העותר אל גב` יעל דיין ולפרופ` אשר ססר ממרכז דיין באוניברסיטת תל אביב, ואולם גם הם השיבו לעותר, כי אין בידם מידע מן הסוג שהוא מחפש, והפנו אותו שוב לארכיון צה"ל.

העתק ההתכתבות עם מכון ירושלים מיום 29.6.2004 מצורף ומסומן ע/10.
העתק תשובת גנזך המדינה מיום 7.7.2004 מצורף ומסומן ע/11.

13. לאחר הדברים האלה, ובהתאם להצעת ב"כ המשיבים, חזר העותר ופנה אל המשיבה וביקש לדעת האם חל שינוי בעמדתם. בשיחה טלפונית, שהתקיימה ביום 11.7.2004, הודיעה המשיבה לעותר, כי יוכל לעיין במספר מסמכים בודדים, שתרומתם למחקר מוטלת בספק רב, ושממילא ניתן לאתרם בארכיונים אחרים (פקודות שהוצאו ב-1967 מייד לאחר תום המלחמה וכן פרוטוקולים של מליאת הכנסת). כששאל העותר האם יוכל לעיין בחומר, הקשור בשיחות ספציפיות של משה דיין עם משה לווינגר ושל שמעון פרס עם מתנחלי סבסטיה, ענתה המשיבה, ש"כל הנושא הזה של התיישבות בשטחים נכנס לתחום מאוד בעייתי של דיונים או מגע עם הפלשתינאים", ועל כן, לפחות בשלב זה "לא חושפים חומרים כאלו", שמשליכים על בעיות של קרקעות ובעיות אחרות. כששאל העותר על חומר, שאינו קשור על מגעים עם פלסטינים, ענתה המשיבה:

"אתה יודע יפה מאוד שהמתיישבים לא נכנסו לחלל ריק. ודאי שיש לזה נגיעה למגעים עם הפלשתינאים. ואתה רואה מה שקורה בעולם הרחב עם כל הסיפור של הגדר. אלה נושאים מאוד עדינים, מאוד בעייתיים, ואני בטוחה שלא אתה רוצה להיות זה שיוציא את הבעיות האלה החוצה. ואז יש כאן לנו בהחלט נקודת זמן שהיא בעייתית מבחינתך ומבחינתנו. אתה צריך להבין את הקונטקסט הרחב של כל הנושא הזה…. (ההדגשות שלי – א"פ)"

14. לבסוף התרצתה המשיבה והודיעה, שתחזור ותבדוק "עוד השבוע" האם יוכל לקבל חומר, הקשור במגעים, שהיו לשר הביטחון עם מתנחלי סבסטיה, ולתכנון העיר ימית בשנים 1972-1973. חרף הבטחתה לא חזרה המשיבה אל העותר אלא לאחר זמן רב, וגם אז הודיעה לו, כי לא יוכל לקבל את המידע שביקש, למעט פרט זניח אחד (חוברת בנושא תכנון העיר ימית). היא הבטיחה לשוב אליו עם תשובה לגבי פריט נוסף, ואולם לא עשתה זאת עד עצם היום הזה. בשלב זה תש כוחו של העותר. הוא חדל מלחזר לפתחה של המשיבה לאחר שהבין, שלא יזכה אלא בבדלי מידע שוליים, ולבטח לא יזכה לקיים מחקר כהילכתו.

ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון

15. מטבע הדברים מביא העותר את סיפורו האישי בלבד, ובכלל זה – את המעט שלמד במהלך מגעיו עם ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון על אופן התנהלותו. על מנת שנוכל לדון בטענותיו של העותר, ננסה למקם את סיפורו במציאות העובדתית והמשפטית, שבה פועל ארכיון צה"ל. במלאכה זו נפנה בעיקר לאתר ארכיון צה"ל באתר משרד הביטחון, ולדו"חות, שנכתבו בעשור האחרון על ידי משרד מבקר המדינה. דו"חות אלה מעלים תמונה עגומה על האופן, שבו מתנהל הארכיון, לרבות חסימה חסרת הצדקה – ביטחונית או אחרת – של הגישה לחומר הארכיוני; הפלייה בין חוקרים, המבקשים לעיין בחומרים; הצבת חסמים ביורוקרטיים על העיון בחומר, וכיוצא באלו תופעות, שבאו לידי ביטוי גם בסיפורו האישי של העותר.

הדפים הרלוונטיים מתוך אתר משרד הביטחון מצורפים ומסומנים ע/12.
העתק מהפרק הרלוונטי בדו"ח מבקר המדינה 47 מיום 16.4.1997 מצורף ומסומן ע/13.
העתק מהפרק הרלוונטי בדו"ח מבקר המדינה 50ב מיום 1.5.2000 מצורף ומסומן ע/14.

הארכיון

16. המשיבים מגדירים את ארכיון צה"ל כ"מרכז המידע הגדול ביותר במדינת ישראל לנושאי צבא וביטחון. ניתן למצוא בו מגוון רחב של נושאים שהעסיקו ומעסיקים את החברה בישראל, נוסף על התחומים הצבאיים, ובהם נושאי חינוך, הדרכה, רפואה, כלכלה, ועוד. מתוך כך מהווה ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון אחד המרכיבים החשובים ביותר בשמירת הזיכרון הקולקטיבי והמורשת התרבותית של החברה בישראל" (אתר משרד הביטחון – פרק: "על הארכיון", www.archives.mod.gov.il/pages/MISC/About1.asp?AR=1 ההדגשה שלי – א"פ).

17. הארכיון מתנהל בהתאם לחוק הארכיונים, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק הארכיונים" או "החוק") והתקנות שהותקנו מכוחו. מבחינת הדין מהווה ארכיון צה"ל חלק בלתי נפרד מגנזך המדינה. הלכה למעשה הוא מתנהל, בלא עיגון חוקי, כיחידה של משרד הביטחון. מעורבותו של גנז המדינה בנעשה בארכיון מוגבלת ביותר ובפועל הוא מתנהל על ידי פקידי משרד הביטחון.

מאז הקמתו מועבר לארכיון צה"ל ומערכת הביטחון תיעוד מכל סוג שהוא, שנוצר ביחידות צה"ל השונות (אתר משרד הביטחון, "על הארכיון"). בנוסף לכך נשמרים בארכיון "פקדונות" אישיים ומוסדיים – מסמכים, שהוחזקו בלשכותיהם של שרים ועובדי מדינה, אשר חדלו לכהן בתפקידם.

העיון והגבלתו – תקופת הגבלה

18. סעיף 10(א) לחוק קובע, כי "כל אדם רשאי לעיין בחומר הארכיוני המופקד בגנזך, אך אפשר להגביל זכות זו בתקנות, ויכול שההגבלה תהיה לפי סוגו של חומר ארכיוני ולפי תקופה קצובה מזמן היווצרו". בתקנות הארכיונים (עיון בחומר ארכיוני המופקד בגנזך), התשכ"ז-1966 (להלן: "התקנות") נקבע, בין השאר, שלא יימסר לעיון הקהל חומר ארכיוני בענייני חוץ וביטחון, השייך למערכת הביטחון, אם לא עברו מיום היווצרו 50 שנה. תקופת ההגבלה ביחס לחומר ארכיוני שלא בענייני חוץ וביטחון הועמדה בתקנות על 30 שנה (ראו: תקנה 7 ופריטים 1 ו-2 בתוספת לתקנות). הלכה למעשה מתייחסים המשיבים אל כל המסמכים של מערכת הביטחון, יהא אשר יהא נושאם, כאל "חומר בענייני חוץ וביטחון" אפילו אם מדובר במסמכים, שמתעדים את פעילותם הפוליטית והמפלגתית של אישים, שכיהנו כשרי ביטחון.

19. מזה למעלה מעשרים שנה קיימת במערכת הביטחון הכרה בצורך להקדים ולחשוף את מסמכי הארכיון שלה לקהל לאחר תקופה קצרה מזו שנקבעה בתקנות. שתי ועדות שמונו לדון בענין זה, האחת בשנת 1977 והאחרת בשנת 1987, המליצו לקצר את תקופת החסיון. גם מבקר המדינה, ציין לפני כעשרים שנה, שאין הצדקה עניינית לקביעת גורפת של תקופת הגבלה כה ארוכה על כל המסמכים שבארכיון צה"ל, בשעה שמסמכים דומים בארכיונים אחרים כבר פתוחים לקהל. לנוכח זאת המליץ המבקר בפני כל הנוגעים בדבר לשקול את האפשרות להקדים את חשיפתו של חומר, המצוי בארכיון (דו"ח מבקר המדינה 47 (1997) 892).

ב-1987 המליצה ועדה בראשות עוזר שר הביטחון אלוף (מיל`) רפאל ורדי לקצר את תקופת ההגבלה של מסמכים בארכיון לאחר שהם יעברו סריקה וחשיפה ("סריקה" ו"חשיפה" – ראו בסעיף 21 להלן ואילך). בהתאם לזאת הורה שר הביטחון בשנת 1988 לקצר את תקופת ההגבלה ולחשוף מסמכים לאחר 33 שנות חיסיון בלבד במקום 50 שנה. אלא שתהליך חשיפת המסמכים התעכב וההחלטה לא יצאה אל הפועל. לנוכח זאת, המליץ האלוף ורדי בראשית שנת 1993 לזרז את תהליך החשיפה ולקצר את תקופת חיסיונם של המסמכים בארכיון ל-30 שנה. בראשית 1994 חזרה הנהלת משרד הביטחון והורתה לממונה על הארכיון לפעול לפי ההמלצותיו של האלוף ורדי, ואולם ההוראה לא בוצעה (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 713; דו"ח מבקר המדינה 47 (1997) 905-906).

גם צה"ל הודיע בראשית 1996 למשרד מבקר המדינה על הסכמתו לחשוף את המסמכים שהפקיד בארכיון לאחר 30 שנה (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 713 ה"ש 5).

20. 17 שנים לאחר ששר הביטחון הורה על קיצור תקופת ההגבלה ל-30 שנה, ולאחר תילי תילים של מילים, שנאמרו בסוגייה זו, עדיין מוטלת על מסמכיה של מערכת הביטחון הגבלה אוטומטית ושרירותית של 50 שנה. בפועל מסמכים רבים חסויים זמן ארוך יותר בשל אי ביצוע "חשיפה".

לגבי העותר המשמעות היא ברורה: מחקרו של העותר מתמקד בשנים 1967 עד 1977, ומכאן שלגבי מרבית המסמכים הרלוונטיים למחקרו עברו 30 שנים לפחות מאז היווצרם. לו היו ההמלצות וההנחיות הרבות, שיצאו בענין זה, מיושמות בפועל, הרי שלכאורה היו כל המסמכים הללו פתוחים לעיון הקהל הרחב, וממילא לא היה העותר נזקק לקבל אישור של "חוקר מורשה" על מנת לעיין בהם. "לכאורה" – שכן הלכה למעשה מסתבר, שתקופת ההגבלה השרירותית והמופרזת אינה המשוכה היחידה, הניצבת בפני מי שמבקש לעיין במסמכי ארכיון צה"ל.

הגבלת העיון – דרישת הסריקה

21. מנגנון נוסף, המגביל את הגישה לחומר בארכיון צה"ל, הוא דרישת "סריקה", שעוגנה בתיקון, שהוכנס לתקנות בשנת 1994: בהתאם לתקנה 7ב לתקנות, אין להרשות עיון בחומר, אפילו עברה תקופת ההגבלה, בטרם עבר החומר "סריקה" ו"חשיפה", דהיינו – "שחרור מהגבלה של חומר מוגבל לאחר עיון ובדיקה של המפקיד", ובענייננו – מערכת הביטחון (הגדרת "מפקיד" בתקנה 1).

22. בדרך כלל, כל עוד מצוי מסמך בתקופת ההגבלה, דהיינו – 50 שנה מיום היווצרו, אין מעבירים אותו תהליך של בדיקה וחשיפה. בשל כך, לפי ממצאי מבקר המדינה, נוצר "מצב שבו העמדה הדרגתית של מסמכי הארכיון לעיון הקהל לאחר 50 שנה סוכלה כמעט לחלוטין, שכן התיקון לא הגביל את מלאכת הסריקה בזמן ובפועל. . . מתבצעת הסריקה באיטיות כה רבה, עד שכמעט אין לקהל גישה למסמכי הארכיון" (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 712).

23. מצב זה הוא עגום במיוחד לאור העובדה, שהרעיון לבצע תהליך סריקה וחשיפה נועד, בין היתר, לקצר את תקופת החיסיון של מרבית מסמכי הארכיון ולא להאריכו (ראו סעיף 19 לעיל). בפועל, כפי שמצאו הוועדות במשרד הביטחון ומבקר המדינה, הארכיון לא נקט בפעולות, שהיו דרושות לחשיפת החומר במועד (דו"ח מבקר המדינה 47 (1997) 892-893). בסופו של דבר, כך פסק המבקר, תהליך הסריקה גרם להגבלת הגישה למסמכים רבים, שאין בחשיפתם כדי להסב נזק לביטחון המדינה (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 712).

הגבלת העיון – הקריטריונים לחשיפה

24. שאלת הקריטריונים, המשמשים בתהליך החשיפה, היא שאלת המפתח בכל הנוגע לפתיחת הארכיונים, לחופש המידע ולחופש הביטוי והמחקר. בהתאם לתקנה 7א(ב), על המפקיד – מערכת הביטחון בענייננו – לקבוע יחד עם גנז המדינה כללים לחשיפה. אלא שטיבם של הכללים ושל הקריטריונים, המשמשים את ארכיון צה"ל כדי להגביל את גישת הציבור למסמכים, לוט בערפל.

25. על פי האמור באתר הארכיון, בתהליך הסריקה והחשיפה בודקים "האם אין בחשיפת תיעוד רלוונטי משום פגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה" או חשש לפגיעה בפרטיות (ראו אתר משרד הביטחון, פרק "שאלות נפוצות"). אלא שמדו"חות מבקר המדינה ומסיפורו של העותר עולה, שהלכה למעשה משתמשים המשיבים באמות מידה נוספות לצורך הטלת חיסיון על מסמכים, ושאמות מידה אלו מחמירות ומוגזמות.

26. בשנת 1990 עדכנה הנהלת הארכיון את אמות המידה לחשיפת מסמכים, ולפיהן נאסרה חשיפה של מסמכים, העוסקים בנושאים אלה: "נסיבות היפגעותם של אנשי צבא שלא הובאו לידיעת משפחותיהם; המאבק בין המחתרות; תדמיתם של צה"ל ומפקדיו ושל המדינה ואישיה; מוסר הלחימה בצה"ל; השמירה על טוהר הנשק; משפטים שנערכו בדלתיים סגורות; משפטים על עבירות ביטחון; עניינים העלולים לעורר ויכוחים פוליטיים ועוד" (דו"ח מבקר המדינה 47, 895).

27. בשנת 1996 לאור הערות של משרד מבקר המדינה הורה הממונה על הארכיון לסרוק את החומר הארכיוני לפי אמות מידה חדשות. עתה נשמט, לכאורה, הקריטריון הישן, האוסר על חשיפת מסמכים מחשש של פגיעה ב"תדמיתם של המדינה ואישיה", אך מנגד נקבע, "שלא ייחשפו מסמכים העוסקים בפרשיות מיוחדות ונושאים חסויים שלמדינה יש אינטרס למנוע את חשיפתם". איש לא – גם לא מבקר המדינה זכה לקבל הבהרה מה טיבם של אותם נושאים "שיש למדינה אינטרס למנוע את חשיפתם." בדו"ח מבקר המדינה נאמר, ש"ניסוח עמום זה פותח פתח למניעת חשיפה מטעמים לא ראויים" (דו"ח מבקר המדינה 47 (1997) 896).

28. בנוסף הצביע מבקר המדינה על העדר כללים אחידים לחשיפה בגנזך המדינה (שכזכור, הארכיון מהווה חלק ממנו): השוואה של אמות מידה, הנהוגות במוסדות מדינה שונים, העלתה, שאמות המידה, שעל פיהן פועל הארכיון, הן מחמירות ביותר, וכוללת עניינים, שמוסדות אחרים לא מצאו אותם מצדיקים לאי-חשיפה של חומר ארכיוני (שם, שם).

גם בהמשך הדרך לא חל שינוי בענין זה. בשנת 2000 חזר מבקר המדינה והתריע על כך, שארכיון צה"ל מפעיל בעת ביצוע החשיפה קריטריונים מחמירים, שלא אושרו על ידי שר הביטחון, ושנדחו במפורש על ידי ועדה שבדקה אותם (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 714). בבדיקה שערך מצא המבקר, "שהארכיון מנע חשיפה של מסמכים רבים בלי שהובהר הנזק הצפוי מחשיפתם. . . בבדיקה שערכה מערכת הביטחון עלה, שהסיבה לאי-חשיפתם של מחצית מהמסמכים שצוינו בדו"ח הביקורת. . . לא היתה מוצדקת" (שם, 716).

את ממצאיו סיכם המבקר המדינה בדו"ח משנת 2000 תוך שהוא מבטא חשש, "שהעיקרון שלפיו פועל צוות החשיפה, הוא שלא לחשוף מסמכים אלא אם אין ברירה – עיקרון מנוגד לזה שלפיו הוא אמור לפעול" (שם, 723). משרד מבקר המדינה העיר להנהלת משרד הביטחון, ש"מתן חיסיון למסמכים כה רבים ללא הצדקה, הטעויות המרובות בשיקול הדעת והליקויים החמורים בעבודת צוות החשיפה, מחייבים את הנהלת משרד הביטחון ואת הממונה על הארכיון להגביר את הפיקוח על הצוות; שכן יש חשש שבהעדר פיקוח יתיר הצוות לעצמו לסרוק את המסמכים שבארכיון על פי אמות מידה לא מאושרות ובלי להתחשב בדרישות המחקר ההיסטורי, ולא יתקן את הליקויים בעבודתו" (שם, 716).

29. האגודה לזכויות האזרח ניסתה לבדוק מהם הקריטריונים, המשמשים את ארכיון צה"ל בחשיפת חומר ארכיוני. בהסתמך על זכות העיון בהנחיות פנימיות (ראו: סעיף 6(א) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1988, ותקנה 3 לתקנות חופש המידע, התשנ"ט-1999) פנה ב"כ העותרים ביום 15.7.2004 אל הממונה על ביצוע חוק חופש המידע במשרד הביטחון, גב` הדסה קלפפיש, וביקש לסור למשרד הביטחון ולעיין בהנחיות הפנימיות, שנקבעו על פי מצוות התקנות בעניין זה (ראו תקנה 7א(ב) לתקנות). לאחר סדרת השהיות ביורוקרטיות הודיעה גב` קלפפיש ביום 24.10.2004, כי משרדה עדיין מצוי "בעיצומו של תהליך לבחינת כל ההשלכות הקיימות לגבי העמדתה של הוראת משרד הביטחון, שעניינה נוגע לעיון בחומר ארכיוני על ידי נציג או חוקר מורשה ואולם כבר כעת ברור, כי לא ניתן להעמיד את ההוראה כפי שהיא" ועל כן עומלים על שיכתוב עותק מיוחד.

העתק מהתכתובת עם הממונה על ביצוע חוק חופש המידע במשרד הביטחון מצורף ומסומן ע/15.

30. יהיו הכללים לסריקה וחשיפה אשר יהיו, האופן שבו טופלו בקשות העותר, ובמיוחד דבריה המפורשים של המשיבה (ראו סעיף 13 לעיל) מחייבת את המסקנה, כי הלכה למעשה נוהגים המשיבים, לגנוז מסמכים, שלדעתם יש בהם כדי לפגוע בתדמית המדינה ואישיה – אותו קריטריון שלכאורה נשמט מרשימת הקריטריונים בשנת 1996 (ראו סעיף 27 לעיל), ולהסתירו מאחורי שיקולים "רשמיים" של חשש לפגיעה בביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה.

חוקרים מורשים

31. כזכור, במוקד העתירה דנן עומדת דחיית בקשתו של העותר לקבל מעמד של "חוקר מורשה". כחלק מהמגמה להקל על מגבלות העיון בארכיון, שונו התקנות בשנת 1994, ונקבע בהן מעמד של חוקר "מורשה", שיהא רשאי לעיין במסמכי הארכיון אף בטרם חלפה תקופת ההגבלה שנקבעה להם – בכפוף לסריקה ולחשיפה.

32. על פי הנאמר באתר ארכיון צה"ל, חוקר, שמבקש לצרכי מחקר לעיין במסמכים, המוגבלים בעיון, צריך למלא טופס ולבקש מעמד של "חוקר מורשה". הבקשה מובאת לדיון בפני "הוועדה לאישור חוקרים מורשים" – המשיבה 2 דנן. על פי הנאמר באתר ארכיון צה"ל, הוועדה בודקת כל בקשה, המכוונת למחקר בלבד, ואך ורק בהיבט הביטחוני שלה, דהיינו – האם ניתן לפתוח את התיעוד המבוקש לעיון הציבור. במהלך השנים אושרו עשרות רבות של עבודות מחקר, ונחשף עבורן תיעוד מתאים (מתוך אתר משרד הביטחון, פרק "חוקר מורשה").

33. לכאורה יכול היה מנגנון זה להקל את חומרתן של המגבלות, שמטילים המשיבים על חופש המידע שבארכיון. אלא שמבקר המדינה בדק ומצא, שעצם הצורך בהרשאה ותנאי ההרשאה, והאופן שבו נוהגים המשיבים בהקשר זה, מעלים חשש ליחס של איפה ואיפה כלפי המעוניינים לעיין בחומר, בניגוד לאמות המידה המקובלות במחקר מדעי (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 712).

34. מסתבר ש"הארכיון אינו נוהג בשוויון כלפי הפונים אליו" (דו"ח מבקר המדינה 47, 906). כך, למשל, מצא מבקר המדינה, "כי מנהל צוות החשיפה הורה שלא לחשוף לפני חוקר מסוים מסמכים שהתיר לחושפם לפני חוקרים אחרים", ושלפי ממצאי המבקר לא היו מסווגים. בדומה לזה מצא המבקר, ש"מנהל צוות החשיפה מנע מכמה חוקרים לעיין בחומר ארכיוני בנימוק, שאינם ראויים לקבל שירותים בארכיון". בדו"ח משנת 2000 דיווח המבקר, כי בדיקה נוספת שביצע העלתה, "שלא חל כל שינוי בעניין זה". עוד נמצא, כי מנהל צוות החשיפה מנע מחוקרים גישה למסמכים שלא מטעמי סודיות, אלא "מפני שלדעתו הם לא היו נחוצים לנושא המחקר" (דו"ח מבקר המדינה 50ב, 716).

35. ב-1997 קבע גנז המדינה, שהכללים להכרה בחוקרים מורשים, הנהוגים במערכת הביטחון, גורמים למצב, שבו "הזוכים לגישה לחומר ארכיוני מוגבל הם במקרים רבים מדי אנשים הקשורים ל`ממסד` במשמעותו הצרה; אנשי המערכת הממלכתית ומקורביהם. לחוקר שאינו `מקורב`, כמו הפרופסור הידוע בדעותיו הלא שגרתיות או הביקורתיות על הממסד, הדוקטורנט המוכשר אך חסר הקשרים, העיתונאי העצמאי, או האזרח מהשורה – לכל אלה אין גישה לחומר הסודי. מצב זה של איפה ואיפה לא ייתכן במדינה השומרת חוק" כתב הגנז.

חרף זאת, בבדיקה, שביצע מבקר המדינה כעבור 3 שנים, נמצא, כי לא רק שגנז המדינה לא פעל לבטל את הכללים הקלוקלים, הנהוגים בארכיון צה"ל לצורך בחינת בקשה להכרה בחוקר מורשה, אלא אף פעל להנחיל אותם ליתר משרדי הממשלה (דו"ח מבקר המדינה 50ב, 719-720).

36. גם חוקרים, שזוכים למעמד הנכסף של "חוקר מורשה", כפופים למערכת כללים תובענית וחסרת הצדקה. כך, למשל, ציין מבקר המדינה, שמשרד הביטחון הורה שלא למסור לחוקרים חומר, שכלול בפיקדונות אישיים או מוסדיים. זאת, הגם שהמדובר בפיקדונות, שהמידע בהם עשוי לתרום תרומה נכבדה למחקר (דו"ח מבקר המדינה 50ב, 719), ושהלכה למעשה הם "מסמכי מדינה שנלקחו בידי אנשי ציבור ועובדי מדינה, ויש לנהוג בהם כבחומר השייך למדינה". מבקר המדינה הוסיף וציין, שהגבלת הגישה למסמכים אלה, ומניעתם מהקהל הרחב, יוצרות "מצב של איפה ואיפה" (שם, 722).

בנוסף נקבע בהוראה הנ"ל, שחוקר מורשה צריך להתחייב בכתב, שנוסח המחקר שיכין יהיה כפוף לאישור ביטחוני, ושלא יפרסם בעל פה או בכתב מאמר, כתבה או חיבור, אלא באישור משרד הביטחון ובתנאים שהוא יקבע; פרסום המחקר כולו מותנה בקבלת אישור מראש מחלקת ביטחון שדה (היום נקראת – "מחלקת ביטחון מידע") בצה"ל בנוסף לאישור הצנזור הצבאי הראשי, ועל החוקר להסכים, שמשרד הביטחון יהיה רשאי לשנות את היקף מחקרו או להפסיקו, אם יראה זאת לנכון; על החוקר להפקיד עותקים אחדים ממחקרו ביחידות, שנקבעו במערכת הביטחון, והיא תהיה רשאית להשתמש בהם שימוש לצרכיה ללא הגבלה (דו"ח מבקר המדינה 50ב (2000) 719). הלכה למעשה, מרגע שחוקר מקבל מעמד של "מורשה" הוא נדרש להסכים לכך, שהמשיבים יוכלו לשלוט במחקרו, לרבות חלקים, שמקורם אינו בארכיון.

37. משרד מבקר המדינה הודיע למשרד הביטחון, "כי עליו לפעול למניעת מצב שבו מערכת הביטחון תיבחר את ההיסטוריונים הנראים לה, והארכיון יספק להם את המסמכים שימצא לנכון וימנע את החומר מאחרים, שכן המשכה של פעילות זו עלולה לשבש את המחקר ההיסטורי ולהוביל לכתיבת `היסטוריה מטעם` " (שם, 723).

38. חששו של מבקר המדינה משיבוש המחקר ההיסטורי ומפני כתיבת "היסטוריה מטעם" מתחזק לנוכח העובדה, שארכיון צה"ל פתוח בפני חוקרים מזן אחר: בהתאם לתקנות רשאי "המפקיד", דהיינו משרד הביטחון, למנות נציג, שיוכל לעיין בחומר לצרכיו הבלעדיים של המפקיד (הגדרת "נציג" בסעיף 1 לתקנות). בהתאם לכך ממנה משרד הביטחון "נציגים" מטעמו, שזכאים לגשת לחומר ארכיוני, המצוי בתקופת ההגבלה, לצורך עבודה על מחקר. מחקרים מסויימים נערכים לצרכים פנימיים של מערכת הביטחון, אבל רבים מהם מתפרסמים בסופו של דבר, לאחר "עריכה" הגונה בהוצאת מערכת הביטחון. זאת ועוד, חוקרים, שמקבלים "מורשים" הם פעמים רבות יוצאי מערכת הביטחון, או חוקרים, שמקובלים עליה.

כך, למשל, בדיון שהתקיים ביום 17.1.2005 בוועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, שאל יו"ר הוועדה את ד"ר אביתר בן צדף, מה מבחני הגישה לחומר חסוי (באותו עניין דובר על חומר חסוי של ועדות חקירה). בן צדף, שהיה במשך שנים איש מערכת הביטחון ועורך כתב העת "מערכות", ענה ללא כחל ושרק: "להיות מאנשי שלומנו. הייתי עורך עיתון `מערכות`. במסגרת הזאת קיבלתי את זה. אם לא הייתי עורך עיתון `מערכות` לא הייתי מקבל"
(www.knesset.gov.il/protocols/data/html/huka/2005-01-17.html).

39. כאמור (בסעיף 29) לעיל, טרם נענתה בקשתה של האגודה לזכויות האזרח לעיין בהנחיות, שלפיהן פועל הארכיון, ובכלל זה – הכללים, שנקבעו במצוות תקנה 7א(א) להכרה בחוקר מורשה.

עיון ברשימות התיקים

40. כזכור, אחד המכשולים המרכזיים, שבהם נתקל העותר בבואו לנסח את בקשתו לעיון במסמכי הארכיון, היה סירובם של אנשי הארכיון לאפשר לו לעיין ברשימות התיקים ולהחליט בהתאם לנושא מחקרו ועל פי כישוריו כחוקר באלו תיקים ברצונו לעיין. העותר התבקש שוב ושוב לפרט את הנושאים, שברצונו לחקור, על מנת שהמשיבים יחליטו עבורו אלו תיקים מתאימים לו.

41. חוקר עצמאי שמכבד עצמו אינו יכול להסתמך על שיקול דעתם של אחרים, כפי שטען ב"כ העותר בפני המשיבים (ראו סיפא לסעיף 10 לעיל). מסתבר שלא רק העותר העלה תמיהות והשגות בענין זה. עוד בשנת 1997 כתב מבקר המדינה, כי "איתור חומר בשביל הפונים בידי עובדי הארכיון במקום להעמיד לרשותם רשימות מלאי, פוגם בשירות הניתן להם, ועלול לעורר את הטענה, שבמהלך איתור החומר מצניעים עובדי הארכיון חלק מהמידע המבוקש מסיבות לא ראויות" (דו"ח מבקר המדינה 47 (1997) 906). מקץ שלוש שנים חזר מבקר המדינה וכתב: "בביקורת הקודמת נמצא, שהארכיון אינו מאפשר לחוקרים לעיין ברשימות התיקים ולהזמין את אלה הרצויים להם, אלא קובע בעבורם את התיקים שלדעתו עשויים לעניין אותם, ואין ודאות שעולה בידו לאתר את רוב התיקים הדרושים להם. מבקר המדינה העיר לארכיון, שהנוהג האמור מהווה ליקוי חמור בסדרי העבודה של הארכיון ואינו ראוי מבחינה מקצועית – ארכיונאית; כי הוא עלול לשמש עילה למניעת עיון בחומר משיקולים זרים. המעקב העלה שלא חל כל שינוי בעניין זה" (דו"ח 50ב (2000) 713). כך, למשל, מנהל צוות החשיפה מנע מחוקרים גישה למסמכים שלא מטעמי סודיות, אלא "מפני שלדעתו הם לא היו נחוצים לנושא המחקר" (שם, 716).

הטיעון המשפטי

הזכות לדעת

מקורותיה של הזכות לדעת

42. ביסוד העתירה מונחת הזכות לדעת – זכותו של כל אזרח לקבל מידע אודות התנהלות השלטון, ובכלל זה – זכות העותר לקבל מידע בנושא מחקרו. זכות זו הוכרה זה מכבר בפסיקה בהיותה נגזרת מערכי היסוד ומזכויות היסוד החוקתיות.

43. זכות העותר לעיין במסמכים הקשורים לנושא מחקרו, וזכותו של כל אדם במדינה לקבל מידע מאת השלטון היא תנאי לקיומו של חירות הביטוי חופש העיתונות וחופש המחקר (ראו: אהרן ברק "חופש המידע ובית-המשפט" קריית המשפט ג` (תשס"ג) 95, 97-98 (להלן: "ברק, חופש המידע ובית המשפט").

44. מקור חשוב נוסף לזכות לדעת הוא המשטר הדמוקרטי עצמו (ראו: זאב סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע (תש"ס) (להלן: "סגל"), 36; דברי הסבר להצעת חוק חופש המידע, התשנ"ז-1997, הצ"ח תשנ"ז, 409). "במשטר דמוקרטי העם צריך לדעת את המדיניות כדי שיוכל לגבש עמדה כלפיה, לבחון את יעילות הגשמתה, לבקר אותה, לפקח עליה ולשנותה" (ברק, חופש המידע ובית המשפט, 96; בג"ץ 1601/90 שליט נ` פרס, פ"ד מד(3) 353, 360; וראו גם:Itzhak Galnur, (ed.) Government Secrecy in Democracies, (New York, 1977) p. 276); עע"מ 8282/02 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ` משרד מבקר המדינה, פ"ד נח (1) 465, 471).

45. מניעת מידע מהציבור עלולה גם לפגוע באזרחות הפעילה של אזרחי המדינה ולפגום באמינות השלטון, ובעקבות זאת – לערער את ההליך הדמוקרטי (פנינה להב "חופש הפרסום, זכותו של האזרח לדעת וסודות רשמיים" משפטים ו` (תשל"ו) 562, 571 (להלן: "להב, חופש הפרסום").

46. הזכות לכבוד ולאוטונומיה אף היא מקור לזכות לדעת. אין מדובר רק בזכות הציבור ליטול חלק בחיים הפוליטיים. "זכותו של היחיד בחברה, כי האמת תיחשף וכי תינתן לו האפשרות להגשמה עצמית. הזכות לדעת היא לא רק זכותו של הציבור. היא גם זכותו של היחיד" (עניין שליט, 365).

חופש הבחירה של אדם הוא אחד מן הביטויים של זכותו של לכבוד וחלק ממהותו כאדם (בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס בע"מ נ` מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 769, 783; ע"א 6601/96 Aes Systemi Nc נ` סער, פ"ד נד (3) 850, 863). אין אוטנומיה בלא חופש בחירה ואין חופש בחירה בלא מידע רלוונטי. "הפרט מגשים את עצמו, בראש וראשונה, בקבלת מידע על עצמו ועל העולם הסובב אותו. באמצות מידע יוכל לעצב את אישיותו. מכאן הקשר ההדוק בין הזכות לדעת לבין כבוד האדם" (ברק, חופש המידע ובית המשפט, 98; וראו גם: בג"צ 2594/96 המכללה למינהל נ` לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד נ (5) 166, 174ה).

47. טעם נוסף לזכות לדעת, הוא מעמדה של הרשות השלטונית – של המנהל הציבורי כנאמן הציבור (ברק, חופש המידע ובית המשפט, 98). "מידע שרשות הציבור מחזיקה בו. . . קניינו של הציבור הוא. הרשות מחזיקה בו אך בנאמנות עבור הציבור" ולמענו (עע"מ 8282/02 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ` משרד מבקר המדינה, פ"מ נח (1) 465, 471).

48. בנוסף, זכותו של כל אזרח לקבל את המידע אודות התנהלות השלטון "תפקיד ראשון במעלה נודע לה בתרבות השילטון" ובתקינות פעולתה של הרשות הציבורית (עניין הוצאת עיתון הארץ, 471; וראו גם: רע"א 291/99 ד.נ.ד. נ` מנהל מע"מ, פ"ד נח(4) 221, 233).

49. העתירה דנן עניינה חופש המידע בארכיון צה"ל. העותר מבקש מידע לגבי אירועים, שהתרחשו לפני כ-30 שנה. ואולם אין בכך כדי להמעיט כהוא זה מהרלוונטיות של הביסוסים, שמנינו לעיל לזכות לדעת. המידע ההיסטורי, לא כל שכן – מידע אודות ההיסטוריה החדשה של מדינת ישראל, מזין את הדיון הציבורי במגוון נושאים אקטואליים ומשפיע על מהלכם. ויכוחים אודות אירועים בני עשרות שנים מוסיפים להדהד בחלל הזירה הציבורית ולא אחת אף מגיעים לפתחם של בתי המשפט (ראו למשל: בג"צ 152/82 אלון נ` ממשלת ישראל, פ"ד לו (4) 449, 475; בג"ץ 10673/03 מרגלית נ` יד-ושם, פדאור 04 (9) 710; בג"צ 1/81 שירן נ` רשות השידור, פ"ד לה (3) 365; בג"צ 5088/03 מעריב נ` ממשלת ישראל, פדאור 93(3)307; ע"א 323/98 שרון נ` עוזי בנזימן, פ"ד נו(3) 245).

זכות יסוד חוקתית

50. בשים לב למעמדם הרם של הערכים ושל עקרונות היסוד, שעליה מתבססת הזכות לדעת, מן הדין לראות בה זכות יסוד חוקתית על חוקית, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לחלופין ולמצער יש לראות בזכות לדעת זכות חוקתית מן המעלה הראשונה, בדומה למעמד הנורמטיבי הרם, שהוקנה לחופש הביטוי עוד מימים ימימה.

51. הטעמים, שמהם נגזרת הזכות לחופש המידע, מעוגנים היטב בערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית, ובחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. חוק היסוד מגן על משטרה הדמוקרטי של מדינת ישראל, על הזכות לאוטונומיה ועל חופש הביטוי (ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ` בה"ח כרמל, פ"ד נג (4) 526, 575; בג"צ 2481/93 דיין נ` מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456; עע"א 4463/94 גולן נ` שב"ס, פ"ד נ(4) 136, 156; אהרן ברק, פרשנות במשפט (נבו, תשנ"ג), כרך שלישי: פרשנות חוקתית (להלן: "ברק, פרשנות חוקתית"), 426, 416 ו-427).

52. לאור זאת יש לראות גם בזכות לדעת, חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד – זכות יסוד חוקתית על-חוקית, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוראות חוק חדש, שאינן עומדות בפסקת ההגבלה של חוק היסוד (לרבות הוראות חוק חופש המידע) יתבטלו, ולמצער יפורשו באופן שימנע את הסתירה בינן לבין הוראות חוק היסוד (ראו: בג"צ 9098/01 גניס נ` משרד הבינוי והשיכון, פס"ד מיום 22.11.2004). ובאופן דומה יש לפרש גם דבר חקיקה שנחקק עובר לחקיקתו של חוק היסוד (ראו: בש"פ 537/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355, 410-412).

53. למצער יש לייחס לזכות לדעת את אותו מעמד נורמטיבי רם המעלה, שיוחס לחופש הביטוי מאז ומתמיד. יש להמשיך ולפרש חוקים גם לאורן של הזכויות החוקתיות, שעדיין לא זכו לעיגון בחוק יסוד (ראו: אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שני – פרשנות החקיקה (להלן: "ברק, פרשנות החקיקה"), 427-428 ו-493). על כן, בדומה למה שנקבע, למשל, לגבי חירות האסיפה והתהלוכה, כך גם חופש המידע הוא חלק מזכויות היסוד, המהוות כללים לפרשנות החקיקה. "הנחתו של בית המשפט היא, כי המחוקק לא ביקש לשלול או להגביל חירויות יסוד אלה." (בג"צ 153/83 לוי נ` מפקד המחוז הדרומי, לח (2) 393, 399; וראו גם: בג"צ 10182/03 חינוך לשלום בע"מ נ` רשות השידור, פס"ד מיום 25.11.2004, פסקה 8; ברק, פרשנות החקיקה, 420-421 ו-487).

54. תהא אשר תהא ההכרעה בשאלת מעמדה החוקתי המדוייק של הזכות לדעת, הרי שכל פעולה מנהלית, ובכלל זה – כל נורמה מעשי ידי הרשות, המצמצמת את תחולתה, חייבת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה (ראו: בג"ץ 2753/03 קירש נ` הרמטכ"ל, פ"ד נז (6) 359, 368; בג"צ 316/03 בכרי נ` המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח (1) 249, 262-263).

הזכות לדעת באור חוק חופש המידע, החוק באור הזכות לדעת

55. הזכות לדעת הוכרה בפסיקה עוד קודם לחקיקתו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (עע"מ 8282/02 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ` משרד מבקר המדינה, פ"ד נח (1) 465, 472; בג"צ 2594/96 המכללה למינהל נ` לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד נ (5) 166; ענין שליט, 366-364).

56. אין בחקיקת חוק חופש המידע כדי ליצור הסדר שלילי או לצמצם את הזכות ההלכתית לדעת. עת הוגשה הצעת חוק חופש המידע לכנסת הובר, כי "נסיבות אשר אינן נופלות בגדר זכות למידע לפי חוק זה. . . אין ההצעה באה להשמיע איסור לתת בהן מידע." (הצ"ח תשנ"ז, 397; וראו גם: דו"ח הוועדה הציבורית לענין חופש המידע (תשנ"ה), 32; וכן ברק, חופש המידע ובית המשפט, 104).

57. חוק חופש המידע קבע עקרון כללי, ולפיו חלה על רשויות המדינה חובה חיובית למסור מידע לציבור. החוק החדש יצר סביבה משפטית חדשה. הוא משפיע על פירושו של חוק קודם (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, 347). הוא משמש כ"מורה דרך פרשני" בכל סוגייה הנוגעת לזכות לדעת, ואפילו אין הוא חל עליה (רע"א 291/99 ד.נ.ד. נ` מנהל מע"מ, פ"ד נח(4) 221, 229).

58. האמור לעיל כפוף לאפשרות שהוראות שבחוק חופש המידע, יבוטלו ככל שאין הן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה. יתר על כן, "ההלכה השיפוטית שהכירה בעבר בזכות לדעת תמשיך ותתפתח" גם בקשר "למצבים המצויים מחוץ לחוק" (ברק, חופש המידע ובית המשפט, 104). ושעה שבית המשפט דן במצבים מעין אלה, אין הוא כבול בהסדרים שבחוק חופש המידע, ככל שאלה מצמצמים את הזכות לדעת שלא לתכלית ראוייה או מעבר למידה הדרושה.

הזכות לדעת ואינטרסים מתנגשים

איזון בין הזכות לדעת לבין ביטחון המדינה

59. העתירה דנן עניינה בהגבלות, שמטילים המשיבים על גישתו של הציבור בכלל ושל העותר בפרט לחומר הגנוז בארכיון צה"ל. צימצום הזכות לדעת נעשה על ידי המשיבים בעזרת שורה של מנגנונים ואמצעים (תקנות, נהלים, פרקטיקות). בטרם נפנה לדון בהגבלות הנ"ל אחת לאחת, נבקש לבחון כיצד יש לאזן בין חופש המידע לבין ביטחון המדינה.

60. במקום בו קיים עימות בין הזכות לדעת לבין חשש לפגיעה בביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, יש להשתמש בנוסחת איזון "אנכית" – נוסחה, הקובעת את התנאים אשר בהתגבשותם ערכים או עקרונות מסויימים גוברים על אחרים (ראו: אהרן ברק, פרשנות תכליתית (2003) 231). בהקשר של הזכות להפיץ מידע בעל אופי צבאי ביטחוני, הגבלה על בחופש הביטוי תותר רק במקרה, שקיימת הסתברות קרובה לוודאות לפגיעה קשה וממשית בשלום הציבור (בג"צ 680/88 שניצר נ` הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב (4) 617, 630). לדעת פרופ` זאב סגל, גישה זו צריכה לחול גם שעה שמדובר בחופש המידע, ויותר מכך – מעמדו של חופש המידע מחייב נקיטת מבחן של "סכנה ברורה ומיידית". (סגל 176-177).

61. חוק חופש המידע קובע סייג לחובת הרשות לגלות מידע, שעה שמדובר ב"מידע אשר בגילויו יש חשש לפגיעה בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בביטחון הציבור או בביטחונו או בשלומו של אדם" (סעיף 9(א)(1) לחוק). לדעת פרופ` אהרן ברק, במקרה מעין זה תוגשם תכלית החוק, אם הזכות למידע תוגבל כאשר הפגיעה באינטרס הציבורי היא קשה ורצינית, וחומרת הסתברותה היא קרובה לוודאי (ברק, חופש המידע ובית המשפט, 101-102 ו-103).

62. מבחן הסכנה הברורה והמיידית, ולמצער – מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה חמורה בביטחון המדינה, הוא המבחן הראוי גם לסוגיות, שאינן כפופות ישירות לחוק חופש המידע, לרבות הסוגיות שבענייננו.

אך בכך לא סגי. כאשר דנים בפגיעה בזכות לדעת או בצימצומה אל מול צרכים ואינטרסים שמעלה הרשות, מן הראוי לשים אל לב למספר היבטים יחודיים.

הנטייה ה"טבעית" של הרשות להסתיר


"בארכיונים הרשמיים רבים החללים הריקים, זכר למסמכים שהושמדו מאוחר יותר כדי להסתיר כל עובדה העשוייה לפגוע ביוקרתו של מפקד זה או אחר". (הארט, מדוע איננו לומדים מן ההיסטוריה? 25).

63. בעת שפונים לבחון את שיקול דעתה של הרשות, המבקשת להסתיר מידע מעין הציבור, יש לנקוט משנה זהירות. הארגון הביורוקרטי מטבעו אינו מאוהב בשקיפות. כפי שאמר בית המשפט העליון לפני עידן ועידנים: " `ברור לי כי השלטונות מייחסים חשיבות מופרזת להבטחת סודיות מסמכיהם. הם סבורים שאינם יכולים למלא את תפקידם כהלכה, אם מישהו מבחוץ יהיה חופשי לראות את המסמכים. אפילו מסמך שבגילוי תוכנו אין נזק כלשהו, אף על פי כן, אסור לגלותו פן תהא פירצה בחסינותם האהובה עליהם` " (בג"ץ 337/66 עזבון פיטל נ` ועדת שומה, פ"ד כא (1) 69, 71). ושעה שהוגשה הצעת חוק חופש המידע לכנסת, נאמר בדברי ההסבר, כי "קשה לשרש את נטיית הרשויות לראות במידע נכס שלהן ולא נכס המוחזק בנאמנות על ידיהן עבור הציבור ומטעמו. . ." (הצ"ח תשנ"ז, 397; וראו גם דברי שר המשפטים בעת הצגת החוק (ד"כ 26 (תשנ"ח) 7214).

64. כבר לפני יותר ממאה שנים טען הסוציולוג מקס ובר, כי המנגנון המנהלי פיתח את הסודיות על מנת להיות יעי