ב-17.2.05 פנתה האגודה ליועמץ המשפטי לממשלה ולשרי הממשלה בעניין תזכיר חוק ממשלתי, שביקש להפוך את סעיף 12א' לחוק הכניסה לישראל – האוסר על הסעה, הלנה והעסקה של שוהים בלתי חוקיים מהשטחים, והכולל הוראות, שהן מן הדראקוניות והפוגעניות בספר החוקים במדינת ישראל – להסדר של קבע.
לכבוד
מר מני מזוז
היועץ המשפטי לממשלה
רח' צלאח א-דין 29
ירושלים
א' נ',
הנדון: תזכיר חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (תיקון מס' 8), התשס"ה-2005
הנני פונה אליך לקראת הדיון ביום ראשון הקרוב בוועדת השרים לענייני חקיקה או בממשלה, בתזכיר החוק שבנדון. התזכיר מבקש להפוך את סעיף 12א' לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 – סעיף הכולל הוראות שהן מן הדרקוניות והפוגעניות ביותר בספר החוקים במדינת ישראל – לחקיקה של קבע, תוך פגיעה אנושה בזכויות יסוד של האדם ובעקרונות הבסיסיים של שיטתנו המשפטית.
כפי שיפורט להלן, אנו פונים אליך בבקשה דחופה למנוע הפיכת סעיף 12א' לחוק להסדר של קבע, וכן למנוע הארכת תוקפו של סעיף 12א(ד), אף כהוראת שעה.
סעיף 12א' נחקק לראשונה בשנת 1994, כהוראת שעה לששה חודשים. מאז, הוא עבר גלגולים שונים ותוקפו הוארך מספר פעמים. בנוסחו הנוכחי, אוסר הסעיף על "הלנה, העסקה והסעה שלא כדין" של שוהים בלתי חוקיים מהשטחים. על פי הסעיף, אדם המעמיד מקום לינה לרשותו של שוהה בלתי חוקי, מסיע אותו ברכבו (למעט אם הוא נהג אוטובוס או קו שירות) או מעסיק אותו, מבצע עבירה פלילית שדינה שנתיים מאסר או קנס.
הבעיה החמורה נעוצה בסעיף 12א(ד) לחוק, הקובע כדלקמן:
"מי שעשה מעשה כאמור. . . (כלומר, הלין, הסיע או העסיק שב"ח – ל.מ.), עליו הראיה שהמעשה נעשה באחת מאלה:
(1) לאחר שבדק שבידי התושב הזר מסמכים, שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין. . .;
(2) בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין. . .(או) שהוא יושב בה שלא כדין. . ."
משמעות הדבר, כי אדם אשר מסיע, מלין או מעסיק אדם אחר חייב לבדוק את מסמכי הזהות שלו, אלא אם ה"נסיבות" הן כאלה, שהוא יכול להוכיח שהוא לא חשד שמדובר בשב"ח. חזקה אנטי-דמוקרטית זו, המטילה את נטל הראיה על כתפי הנאשם, בניגוד גמור לעקרונות היסוד של המשפט הפלילי, מובילה לתוצאות גזעניות ומטילה על הציבור נטל, שהוא אינו יכול – ואינו צריך – לעמוד בו. היא הופכת אזרחים תמימים ושומרי חוק לעבריינים על לא עוול בכפם, וחושפת אזרחים ערבים לדרישה הגזענית והפוגענית להציג מסמכים בפני אזרחים אחרים, נטולי כל סמכות שלטונית.
כך למשל, בהתאם לפרשנות שקיבל סעיף זה בבתי המשפט, נהג המעלה נוסע שהוא אינו מכיר חייב לבדוק את תעודת הזהות שלו, אלא אם הנסיבות הן כאלה, שהוא יוכל להוכיח שלא חשד שמדובר בשוהה בלתי חוקי. כפי שהעידו בפנינו נהגי מוניות ותיקים, משמעות דרישה זו בפועל, שהם נאלצים במקרים רבים לדרוש תעודות זהות מנוסעים ערבים ולהתנות את הנסיעה בהצגתה. הנהג מוצא עצמו בין הפטיש לבין הסדן והנוסע הערבי, אזרח שומר חוק, נופל קורבן לאפליה קשה ופוגענית.
מדינה שמכבדת זכויות אדם אינה מצפה מאזרחיה לפעול כמעין "שוטרים", לבדוק מסמכיהם של אנשים אחרים ולברר את זהותם. היא אינה מעמידה אותם בפני הדילמה הקשה, להציב דרישות ושאלות פוגעניות בפני אזרחים אחרים, או להסתכן בפלילים. חובות מן הסוג הכלולות בסעיף 12א(ד) הן זרות לשיטתנו הדמוקרטית, ומאפיינות במובהק "מדינות משטרה"; הן יוצרות תרבות של חשדנות הדדית וחותרות תחת קיומה של חברה אזרחית דמוקרטית.
יובהר, כי את התכליות הלגיטימיות של סעיף 12א' ניתן להשיג אף ללא החזקה הפוגענית. כידוע, היסוד הנפשי במשפט הפלילי נלמד, בין השאר, מנסיבות ביצוע העבירה, ואדם אשר חושד באפשרות קיומו של יסוד עובדתי ו"עוצם את עיניו" לחשד זה, דינו כמי שמודע לו. כך, אם אדם יסיע אנשים מהשטחים אל תוך ישראל – או בנסיבות אחרות, המקימות כשלעצמן חשד מבוסס כי יכול שמדובר בשוהים בלתי חוקיים – ניתן יהיה להוכיח "עצימת עיניים" במקרים המתאימים אף ללא חזקה. לעומת זאת, כאשר הנסיעה מתבצעת בנסיבות, אשר אינן מקימות כשלעצמן כל בסיס לחשד כאמור – למשל הסעת אדם ערבי בתוככי ישראל – החזקה יכולה רק להביא לתוצאה בלתי צודקת וגזענית.
כפי שנודע לנו, הועלתה בוועדת השרים, בדיוניה הקודמים, דרישה להחמיר עוד יותר את הענישה בעבירות, הכלולות בסעיף 12א' הנ"ל. צעד זה עלול להביא לתוצאות בלתי צודקות בעליל. גם כיום בתי המשפט נוהגים להחמיר עד מאד עם מלינים, מסיעים ומעסיקים, ולהטיל עונשי מאסר בפועל אף על אנשים נטולי כל עבר פלילי. אין לשכוח, כי ישנו מגוון רחב של סיטואציות, העלולות להביא אדם לחטוא בעבירות אלו ללא כוונה עבריינית. הרתעת הרבים היא מטרה ראויה, אך אין היא יכולה להצדיק הטלת עונשים, אשר אינם עומדים ביחס מידתי למידת אשמתו המוסרית של העבריין. דברים אלו מקבלים משנה תוקף כיום, כאשר אנשים מורשעים על סמך החזקה הפוגענית המתוארת לעיל.
בשולי הדברים מן הראוי להבהיר, כי סעיף 12א' כולל הוראות והסדרים אחרים, הפוגעים לדעתנו בזכויות יסוד של האדם מעבר לנדרש. יחד עם זאת, לסעיף 12א(ד) הנ"ל נודעת חומרה מיוחדת, כמתואר לעיל. אנו מבקשים, כי תמנע הארכת תוקפו של סעיף 12א(ד) הנ"ל וכי תמנע הפיכתו של סעיף 12א' בכללותו להסדר של קבע. כמו כן אנו מבקשים, כי תפעל למניעת החמרת העונשים, הקבועים בסעיף.
בכבוד רב,
לילה מרגלית, עו"ד
