בג"צ 5799/91
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. אלכסנדר פייט
2. שושנה ערער
3. חמד"ת – האגודה למען חופש מדע, דת ותרבות
4. האגודה לזכויות האזרח בישראל
כולם ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או יהושע שופמן
ו/או נטע זיו גולדמן ו/או דנה בריסקמן
ו/או אליהו אברם ו/או דעואל פלאי
האגודה לזכויות האזרח בישראל
רח` ביאליק 12, תל אביב 63324
טל`: 663162/3 – 03 פקס: 5174726 – 03
נגד
המשיבה:
מועצת עיריית נתניה
רח` תל-חי 8, נתניה 62400
מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי, המכוון כנגד המשיבה והמורה לה לבוא וליתן טעם מדוע לא יוצהר, כי סעיף 3 (ד) לחוק עזר לנתניה (פתיחת עסקים וסגירתם), תשי"ח-1957 בטל.
ואלה נימוקי העתירה:
1. העותר מס` 1 הוא חבר במשיבה מטעם סיעת רן (רצ-שינוי-ל"ע).
2. העותרת מס` 2 הינה תושבת נתניה ויו"ר סניף שינוי בעיר.
3. העותרת מס` 3 היא עמותה, שמטרתה בין היתר לפעול למען הבטחת חופש הדת והמצפון במדינת ישראל.
4. העותרת מס` 4 היא עמותה, הפועלת לקידום זכויות האזרח בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה.
5. עניינה של עתירה זו הוא האיסור הכולל על פתיחת בתי עינוג בימי המנוחה והפגיעה בזכויות היסוד של כלל הציבור החילוני בנתניה. לבית משפט נכבד זה הוגשו שתי עתירות, שעניינן פתיחת בתי קולנוע בשבת בנתניה (בג"צ 5073/91 ובג"צ 5609/91). לעותרים, שהם נציגי ציבור בעיר וארגונים העוסקים בקידום חופש הדת, עניין בנושא קונסטיטוציוני זה, העולה לראשונה בפני בית המשפט הנכבד לאחר חקיקת התיקון לפקודת העיריות. מרבית הטענות הכלולות בעתירה זו אף לא הועלו בעתירות הקודמות.
6. (א) בשנת 1957 התקינה המשיבה את חוק עזר לנתניה (פתיחת עסקים וסגירתת) תשי"ח- 1957 (להלן – חוק העזר).
העתק חוק העזר, כפי שפורסם בקןבץ חוקי העזר של עיריית נתניה, מצ"ב כנספח ע/1.
(ב) סעיף 3 (ד) לחוק העזר קובע כי –
"בימי מנוחה, למעט יום כיפורים וליל תשעה באב, לא יפתח
אדם ולא ירשה לפתוח בית עינוג אלא לצורך פעולות תרבות וחינוך".
בית עינוג מוגדר בסעיף 1 לחוק העזר כ"כל מקום שבו מתקיימת הצגת תאטרון, קולנוע, קונצרט, דיסקוטק, אסיפה, הרצאה, מופע מחול וריקודים, קרקס, משחק, ספורט, שעשוע ציבורי או עינוג כיוצא באלה, בין שהם בתמורה וביו שאינם בתמורה" (חוק העזר כפי שתוקן: ק"ת תש"מ התשמ"ה עמ` 306).
7. (א) למיטב ידיעת העותרים, הוראת סעיף 3 (ד) לחוק העזר מעולם לא נאכפה על ידי עיריית נתניה.
(ב) הוראת סעיף 3 (ד) לחוק העזר אף לא מקויימת בנתניה מזה שנים רבות, כך, למשל, מתקיימים בשבת משחקי כדורגל באיצטדיון הספורט בנתניה, וכן פועלים בלילות שבת דיסקוטקים באזורים שונים ברחבי העיר.
מכתבו של אבי אלהרר, דובר עיריית נתניה, כפי שפורסם בעתון "חדשות נתניה" ביום 22.11.91, מצ"ב כנספח ע/2.
8. (א) בתחילת שנת 1989 נפתח בנתניה מרכז מסחרי, הקרוי קניון השרון, ברח` הרצל 60. זהו מבנה גדול, הסגור למראה ולמשמע מבחוץ, והכולל חנויות ובתי עסק שונים, וכן ארבעה בתי קולנוע, הפועלים מאז פתיחתם גם בלילות שבת. המבנה מצוי באזור, המוגדר בתוכנית המתאר כאזור מעורב של מגורים ומסחר, ומצויים בו בתי עסק רבים ומוסדות ציבור.
(ב) במחצית השנייה של שנת 1991 נפתח באזור התעשייה בנתניה מרכז מסחרי נוסף ושמו קניון הדרים. נפתחו בו חמישה בתי קולנוע, ואף הם פועלים בלילות שבת. המרחק האווירי בין שני הקניונים הוא כ-700 מ`, והכביש שמוביל מקניון אחד לשני אורכו כ-1,500 מ`.
(ג) פרט לתשעה בתי הקולנוע הללו אין בנתניה בתי קולנוע נוספים.
9. (א) ביום 26.12.90 נכנס לתוקפו החוק לתיקון פקודת העיריות (מס` 40), התשנ"א-1990 (להלן – החוק המתקן).
(ב) סעיף 249 (21) לפקודת העיריות ]נוסח חדש[, שהוסף על ידי החוק המתקן, מסמיך עירייה להסדיר פתיחתם וסגירתם של בתי עסק ובתי עינוג "בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית".
(ג) סעיף 4 לחוק המתקן מתייחס לחוקי עזר שנחקקו בעבר, והוא קובע לאמור:
"חוק עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, שהתקינה עיריה או מועצה מקומית לפני תחילתו של חוק זה, ואשר היה נעשה כדין אילו חוק זה היה בתוקפו אותה שעה, יראוהו מיום תחילתו של חוק זה כאילו הותקן לפיו."
10. (א) בישיבתה של המשיבה מיום 3.11.91 התקבל תיקון לחוק העזר, לפי רשאית המשיבה "לקבוע אזורים בהם תותר פתיחתם של בתי עינוג בימי מנוחה, לרבות שעות פתיחתם וסגירתם".
(ב) עוד החליטה המשיבה, כי הוראות סעיף 3(ד) לחוק העזר "יחולו בכל תחום השיפוט של נתניה למעט השטח הנמצא בין כביש מס` 2 (כביש תל-אביב-חיפה) ממערב לבין רחוב פינקס ממזרח". עוד נקבע, כי תחילת תוקפה של ההחלטה יהיה עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק העזר. בתי העינוג היחידים, הנמצאים באזור שנקבע בהחלטת המשיבה, הם בתי הקולנוע בקניון הדרים.
העתק התיקון לחוק העזר והחלטת המשיבה מצ"ב כנספח ע/3.
11. (א) סעיף 3(ד) לחוק העזר היה בטל עובר לחקיקתו של החוק המתקן.
ת"פ (ירושלים) 3471/82 מדינת ישראל נ` קפלן, פ"מ תשמ"ח (2) 265.
(ב) האיסור הכולל לפתוח בתי עינוג בימי מנוחה שבסעיף 3(ד) לחוק העזר הוא בטל אף לאחר חקיקתו של החוק המתקן הן בשל חריגה מסמכות והן בשל חוסר סבירות.
12. סעיף 4 לחוק המתקן הקים לתחייה אך ורק חוקי עזר, שלו החוק המתקן היה בתוקף בעת שהותקנו, היו הם נעשים כדין על פיו. חוק העזר איננו עומד בתנאי זה, כפי שיפורט להלן.
13. החוק המתקן הסמיך רשות מקומית להתחשב בטעמים שבמסורת דתית, בעוד שלפני חקיקתו שיקולים אלה היו בבחינת שיקול זר. החוק המתקן לא הסמיך את הרשות להתחשב בטעמים אלה כשיקול בלעדי או כשיקול על.
14. אף לאחר שקבע המחוקק הראשי, כי שיקולים שבמסורת דתית הם שיקולים כשרים, חייבת הרשות המקומית, ככל רשות מינהלית אחרת, להתחשב בכל השיקולים הרלבנטיים להחלטתה, לתת את המשקל הראוי לכל אחד מהם ולאזן את האינטרסים השונים והמנוגדים.
בג"צ 380/80 דפי זהב בע"מ נ` רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 445.
15. (א) השיקולים שעל כל רשות מקומית לשקול לעניין זה הם אופיו של הישוב בו מדובר, הרכב האוכלוסיה, מספר התושבים החילוניים המבקשים להנות מפעילות של בתי עינוג בשבת, מיקומם של אותם בתי עסק, ההשפעה שיש לפעילותם בימי המנוחה על אופי יום המנוחה בישוב, מידת ההפרעה שבפעילות זו לציבור הדתי ועוד כיוצא באלה שיקולים רלבנטיים המאפיינים כל עיר או מועצה מקומית.
(ב) על הרשות המקומית אף למצוא את האיזון הראוי בין חרויות היסוד של הציבור החילוני לנהוג בימי המנוחה על פי ערכיו והשקפת עולמו לבין אורח חייו ואמונותיו של הציבור הדתי המתגורר באותו ישוב.
ע"פ 217/68 יזראמקס נ` מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343;
בג"צ 531/77 ברוך נ` המפקח הכללי על התעבורה, פ"ד לב(2) 160.
16. המשיבה, בחוקקה איסור כולל ומוחלט על פתיחת בתי עינוג בימי המנוחה בכל רחבי העיר, התעלמה מן הקשת הרחבה של השיקולים, אותם היה עליה לשקול, ולא ביצעה את האיזון הראוי בין האינטרסים המתנגשים שפורטו לעיל.
ת"פ (ירושלים) 3471/82 הנ"ל, בעמ` 283-284, והאסמכתאות שם.
17. מן האמור לעיל עולה, כי סעיף 3(ד) לחוק העזר הוא בלתי סביר בצורה קיצונית, הוא חורג מן הסמכות שהוקנתה למשיבה בסעיף 249(21) לפקודת העיריות, ולפיכך אין הוא עומד בתנאי "ההחייאה", שנקבעו בסעיף 4 לחוק המתקן – והוא בטל. ממילא אף החלטות המשיבה מיום 3.11.91 בטלות.
18. (א) למעלה מן הדרוש יצויין, כי ההחלטה להתיר פתיחתם של בתי עינוג אך ורק באותו אזור מצומצם בו מצוי קניון הדרים – פסולה אף מכוח עצמה.
(ב) בדיקת מיקומם של בתי הקולנוע המצויים בקניון השרון, ריחוקם משכונות שרוב אוכלוסייתן דתית, העדר כל הפרעה לציבור הדתי, אופיה של נתניה כעיר שאינה מאוכלסת על ידי רוב של תושבים דתיים, הקירבה הגאוגרפית בין בתי הקולנוע שפתיחתם הותרה בשבת לבין אלו שפעילותם נאסרה והעדר כל הבחנה מהותית או רלבנטית ביניהם, מובילה למסקנה, כי ההחלטה להתיר אך ורק את פתיחת בתי הקולנוע בקניון הדרים איננה סבירה בנסיבות העניין, והיא אף נגועה באפלייה פסולה.
(ג) פסלותה של ההחלטה היא אף בכך שכל כוונתה היתה להסדיר באופן חוקי את פעילותם של בתי הקולנוע בקניון הדרים ולהכשיר את הדרך לנקוט בהליכים כנגד פעילותם של בתי הקולנוע בקניון השרון, בעוד שמזה שנים פועלים ביום המנוחה בתי עינוג ברחבי העיר ללא הפרעה, ואין בכוונת המשיבה לאכוף כנגדם את חוק העזר.
לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש בראשית עתירה זו, ולאחר קבלת תשובת המשיבה להפכו למוחלט.
____________________
דן יקיר, עו"ד
ב"כ העותרים
