עמדת העותרים בעתירה נגד הסדר הכבילה בעניין ההסדר החדש המוצע

בג"ץ 4542/02
בית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. "קו לעובד"
2. מוקד הסיוע לעובדים זרים
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
4. עמותת רופאים למען זכויות אדם
5. מכון אדווה
6. עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי (ע"ר 5580327021)- מפעילת מוקד זכויות מובטלים

ע"י ב"כ עוה"ד ע. אלבין ו/או נ. זיו ו/או ק. חרבון ו/או ד. ספיבק ו/או ד. סייף ו/או ע. בן-דור ו/או א. הרמלין ו/או ד. פיש ו/או ל. גולן ו/או מ. אהרוני ו/או ג. פיט
מהתוכנית למשפט ורווחה באוניברסיטת תל-אביב
טל: 03-6405235 פקס: 03-6407422

נגד

המשיבים:

1. ממשלת ישראל
2. שר הפנים
3. שר העבודה והרווחה

ע"י ב"כ פרקליטות המדינה – מחלקת בג"צים
רחוב צלאח א-דין 29 ירושלים

4. התאחדות הקבלנים והבונים
רחוב מקווה ישראל 18 תל-אביב 61000 ת.ד. 37502

5. איגוד מגדלי הפרחים
רחוב בן אביגדור 2 תל-אביב

עמדת העותרים לתגובת המדינה

בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 19.10.04 רצ"ב עמדת העותרים לתגובה שהועברה על ידי המשיבים ביום 28.9.04.

1. עתירה זו עוסקת בשאלת חוקיות וחוקתיות הסדר הכבילה בין עובדים זרים למעסיקיהם. מהותה של הכבילה הנה שעובד זר אינו יכול לעבור למעסיק אחר, הוא למעשה כבול למעסיק ספציפי, וכבילה זו, שהיא עצמה אינה חוקית ובלתי חוקתית, גוררת עמה פגיעות קשות ביותר בזכויות אדם.

2. כפי שצוין במסגרת עיקרי הטיעון שהגישו העותרים לבית המשפט ביום 11.1.04: "כתבי התשובה שהגישו המשיבים… מציגים תמונה לפיה המשיבים נוקטים בצעדים לפתור את בעיית הכבילה ולאפשר מעבר של עובדים בין מעסיקים. ואולם לטענת העותרים פתרונות אלה הנם לכאוריים, שכן מצבם של העובדים הזרים כמעט ולא השתנה מאז שנת 1993 ובפועל נמשכת מדיניות הכבילה המוכרת". (ראו סעיף 4 לעיקרי הטיעון).

3. עמדה זו היא עמדת העותרים אף כיום, לאחר שגובש דו"ח "תכנון שיטת העסקת עובדים זרים בישראל ותנאים למתן רישיונות להעסקת עובדים זרים" (להלן: "הדו"ח"), ולאחר התכתובת בין הצדדים. עמדת העותרים היא שהסדר ההעסקה החדש המוצע על ידי המשיבים במסגרת הדו"ח לא רק שלא יבטל את הכבילה של עובד למעסיקו, אלא להפך, יוליד דפוס חדש של כבילת העובד הזר, שיכול להיות גרוע יותר מקודמו.

4. האמירה של המשיבים לפיה עובדים זרים יוכלו לעבור באופן חופשי בין מעסיקים אינה מספקת. עליהם לבנות מנגנון מתאים לשם כך. אמירה זו דומה לאמירה שכל עציר זכאי למיטה ואולם, במידה ולא מספקים מיטות לעצירים, הרי שאמירה זו נותרת ריקה מתוכן (ראו לעניין זה בג"ץ 5678/02). כזהו המצב גם בעתירה זו. נאמרה האמירה אך לא נבנתה המיטה. המשיבים מציגים מנגנון שאינו מאפשר, בפועל, מעבר של עובדים בין מעסיקים, כך שהכבילה נותרת על כנה.

5. יצוין כי גם המשיבים חוזרים ומציינים כי יש לבטל את הסדר הכבילה, וזאת לאור תוצאותיו הקשות (ראו, למשל, ע` 32 לדו"ח). לטענת העותרים ההסדר המוצע החדש יוביל לאותן תוצאות בדיוק ואולי אף לתוצאות קשות יותר.

6. ידגישו העותרים, כי כבר מעל לעשור נפגעות זכויות העובדים הזרים השוהים בישראל באופן בוטה. זהו פרק זמן בלתי סביר והוא מחייב את התערבותו המיידית של בית המשפט הנכבד על מנת להגן על זכויות האדם הבסיסיות ביותר של העובדים הזרים, אחת הקבוצות המוחלשות ביותר במדינה, אשר קיבלו אשרה מהמדינה לבוא ולעבוד בה.

7. בפני בית המשפט מצוי חומר רב שהועבר במהלך ההליכים שהתקיימו בתיק. לאור פרק הזמן הממושך שעבר והעדר מתן מענה ראוי על ידי המדינה בדמות הסדר מעשי שיתפור את בעיית הכבילה, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן פסק דין בעתירה דנן.

8. להלן יציגו העותרים את הנסיבות אשר בגינן הם סבורים כי על אף ההסדר הקבוע בדו"ח, תוותר כבילת העובד למעביד ספציפי על כנה.

טרם פירוט טענותיהם, יוצגו עיקרי הדברים:

א. העדר תחולה על עובדי סיעוד

ההסדר החדש אינו עוסק כלל בעובדים זרים המועסקים בתחום הסיעוד. עובדים אלה ימשיכו להיות מועסקים על פי ההסדר הקודם, דהיינו שמו של מעסיקם יהיה רשום באשרת שהייתם ומעבר בין מעסיקים יוכל להתבצע רק על פי "נוהל מעבר עובד בין מעסיק למעסיק" (להלן: "נוהל המעבר").

העותרים שבים ומציינים, כי נוהל המעבר אינו נותן מענה לקשיי הכבילה ובפועל הוא מותיר את הכבילה על כנה. נתונים אודות העדר הרלוונטיות של נוהל המעבד לביטול הכבילה הוצגו על ידי העותרים בהודעה המשלימה שהוגשה ביום 4.5.03 (אשר מרבית התצהירים שנלוו לה עסקו בעובדי סיעוד), בעיקרי הטיעון וכן בבקשה למתן צווי ביניים שהוגשה לבית המשפט הנכבד ביום 15.4.04.

לגישת העותרים, אין לקבל את הטענה כי ענף הסיעוד דורש הסדר מיוחד להעסקת עובדים זרים, בשל הרגישות של מקבלי השירות. על אף שיש לתת את הדעת לזכויותיהם של בעלי מוגבלויות פיסיות וקשישים המקבלים שירותי סיעוד מעובדים זרים, אין הצדקה לפגוע בצורה כה קשה בזכויות העובדים הזרים. קבלת שירותי סיעוד אינה מותנית בקיומו של "עבד" שיבצע שירותים אלה. גם בענף זה יש לקבוע "קו אדום", שאין לפגוע בו, והוא זכותו של כל אחד להיות אדם חופשי ולא כבול.

ב. המשך מדיניות השמים הסגורים

שיטת ההעסקה של עובדים זרים, המוצעת במסגרת הדו"ח, תלויה בהצלחתה בהמשך מדיניות השמים הסגורים, המונעת כניסה של עובדים זרים חדשים למשק הישראלי. זאת הואיל ויעילותו של ההסדר תלוי בראש ובראשונה בכוח השוק של העובד הזר. בהעדר כוח שוק לא יוכל העובד באופן מעשי לעבור למעסיק אחר. כוח שוק זה יפחת בצורה משמעותית במידה ויפתחו השמים ותתאפשר כניסתם של עובדים זרים חדשים, אשר מעסיקים יעדיפו להעסיקם. על פי תשובתו של עו"ד תומר מוסקוביץ` מיום 20.9.04, אשר הועברה לבית המשפט הנכבד על ידי המשיבים, אין כל הבטחה כי מדיניות השמים הסגורים אכן תמשיך להתקיים. להפך, נאמר בצורה מפורשת כי ההסדר רלוונטי אף אם המדיניות תפסק. בכך בעצם מרוקנת מתוכן יכולתו של עובד לעבור בין מעסיקים.

מעבר לכך, לאחרונה נתקבל תיקון לסעיף 66 לחוק שירות התעסוקה, המאפשר לחברות כוח אדם לגבות דמי תיווך מעובד זר המגיע לישראל. נקבע כי גובה דמי התיווך יקבע בתקנות. על פי טיוטת התקנות שהוצגה בוועדת העבודה והרווחה והדיונים שהתקיימו בוועדה, מדובר בסכומים גבוהים המגיעים לכ-1000 דולר אמריקאי. תקנות אלה מהוות תמריץ לקליטתם של עובדים זרים חדשים למשק, שכן מעבידים שיביאו אותם ירוויחו את הסכום הקבוע, שאינו נמוך כלל וכלל. קיומן מחזק את הצורך בהמשך מדיניות השמים הסגורים להצלחת התוכנית, וכאמור, אין כל החלטת ממשלה בנוגע להמשך קיומה של מדיניות זו.

ג. מיצוב שוק העסקת עובדים זרים על דפוס העסקה באמצעות חברות כוח אדם

המנגנון שנקבע על ידי המשיבים להעסקת עובדים זרים בנוי על קיומם של תאגידים ש"יספקו" את העובדים הזרים למעסיקים בפועל המעוניינים להעסיקם. תאגידים אלה הנם למעשה חברות כוח אדם המרוויחות מהעסקת העובדים הזרים. זוהי תכליתן, לשם כך הן קמות. התמריץ הכלכלי העומד בבסיס העסקת עובדים זרים בדרך זו ימנע, בפועל את מעברם בין המעסיקים, והכל כפי שיפורט להלן.

להלן יפרטו העותרים את טענותיהם שהוצגו לעיל אחת לאחת.

העדר תחולתו של ההסדר החדש על עובדי סיעוד

9. הסדר ההעסקה החדש של עובדים זרים, הקבוע בדו"ח, אינו חל על עובדי סיעוד. מכאן, שעובדי הסיעוד ימשיכו להיות כפופים לאותם הסדרים הקיימים כיום בשוק העסקת העובדים הזרים, שבבסיסם הכבילה. אמנם, המשיבים גיבשו את נוהל המעבר, המאפשר, תיאורטית, מעבר של עובדים זרים בין מעסיקים. הסדר זה רלוונטי בעיקר לענף הסיעוד.

10. יחד עם זאת, כפי שציינו העותרים פעם אחר פעם במסגרת העתירה, נוהל המעבר אינו פותר הלכה למעשה, את הבעיות הטמונות בהסדר הכבילה. המציאות מלמדת כי ההסדר האמור אינו מאפשר מעבר אפקטיבי של עובדים בין מעסיקים והתוצאה היא שעובדים רבים אינם מורשים לעבור למעסיק אחר, וזאת בשל מגוון סיבות.

11. כך, למשל, במסגרת הבקשה לצווי ביניים שהגישו העותרים, תואר מצבם של עובדי סיעוד, הנמצאים תקופות קצרות בישראל ומבקשים להירשם תחת מעביד חדש על מנת שיוכלו לעבוד באופן חוקי וכדין בישראל. המשיב 2 מסרב לרשמם ומציג כל פעם טענות חדשות למחדלו זה, כגון שהייה ממושכת בישראל ללא אשרה כדין או העדרו של דרכון.

12. כפי שצוין בהודעה המשלימה שהוגשה על ידי העותרים, בעיקרי הטיעון מטעמם וכן בבקשה למתן צווי ביניים, העדר הרישום נובע פעמים רבות מסיבות שונות שאינן תלויות בעובד. להפך, העובדים לרוב מעוניינים להסדיר את מעמדם החוקי בארץ ואולם גורמים חיצוניים הם הסיבה להעדר הרישום.

11.1 כך, למשל, עובדים זרים אינם מודעים לאפשרות להירשם אצל מעסיק חדש בשל העדר פרסומו של נוהל המעבר (ראו בעניין זה טיעוני העותרים בעיקרי הטיעון סעיפים 55-60).

11.2 כמו כן, חברות כח האדם, שהמשיבים מבקשים לתת להם מעמד וכוח במסגרת ההסדר החדש, מניידות עובדים בין מעסיקים מבלי להסדיר את רישומם. כפי שתואר במקרה של ג` ב`, שהוצג בהודעה המשלימה מטעם העותרים, היא הועברה בין מעסיקים שונים במשך תקופה של שנה ומחצה בעודה מקבלת הבטחות מחברות כוח האדם על כך שיסדירו את מעמדה מול משרד הפנים. ואולם, חברות אלה לא דאגו לרישום, כך שבפועל עבדה הגב` ב` ללא אשרה במשך תקופה ארוכה. זהו אף מצבם של עובדים נוספים שתצהיריהם צורפו להודעה המשלימה (ראו סעיפים 29-31 בהודעה המשלימה).

11.3 פעמים רבות דורש המשיב 2, מכתב שחרור של המעביד על מנת לאשר את המעבר. זאת למרות שבנוהל כתוב בצורה מפורשת כי אין לדרוש מכתב שכזה. בתשובתם לבקשה לצווי ביניים מתחכמים המשיבים וטוענים כי הם דורשים מכתבי שחרור ממעסיקים קודמים רק כאשר המעביד הוא שמבקש לרשום עובד זר על שמו, ולא כאשר העובד פונה בעצמו למשרד הפנים. תשובה זו מתעלמת ממציאות חייהם של העובדים הזרים בישראל, אשר ברוב רובם של הפעמים, בשל אי ידיעת השפה והעדר נגישות, הם תלויים במעסיקיהם החדשים לביצוע פרוצדורת המעבר. דרישת מכתב שחרור בעת פנייתו של המעסיק מרוקנת מתוכן את ההוראה הקבועה בנוהל המעבר שלא לדרוש מכתב שחרור.

13. דוגמאות אלו הן רק קצה החוט של הבעיות העולות מנוהל המעבר. המציאות היא, אם כן, כי אין אפשרות בפועל לעובדי סיעוד לעבור בין מעסיקים. יש הסבורים כי פגיעה זו בזכויות העובדים הנה ראויה לאור האיזון בזכותם של מקבלי שירותי הסיעוד. להלן יקדישו העותרים מספר מילים לטענות מעין אלה.

14. על אף החשיבות הקיימת להכיר בזכויותיהם של קשישים ובעלי מוגבלויות לקבלת שירותי סיעוד, הרי שהאיזון בין זכותם זו לבין זכותם של אנשים להיות חופשיים מובילה לקיומה של האחרונה. לא סביר כי עובד זר המועסק בתחום הסיעוד לא יקבל שכר מינימום; יילקח ממנו דרכונו; לעיתים תתבצע בו פגיעה נפשית או פיסית; ולמרות זאת לא תהיה בידיו האפשרות לעבור למעסיק אחר. דפוס העסקה זה, שיש המכנים אותו "עבדות מודרנית", לא ראוי שיתקיים במדינה מתוקנת. הוא פוגע בזכות הבסיסית ביותר שכל אדם זכאי לה – לחירות אישית.

15. ברוב המקרים, המעביד הפוגע לא יהיה מעוניין ל"אשר" את עזיבתו של העובד, ועל כן מעסיקים רבים פונים, במקרה והעובד עזב אותם, למשרד הפנים ומגדירים את העובדים שעזבו אותם בנסיבות דנן כ"ברחנים". כתוצאה משרד הפנים מונע את מעברם של עובדים אלה למעביד חדש על פי הנוהל. התנהלות זו היא בבסיס הנוהל. היא תתקיים בכל נוהל שהוא, כך שלא נראה שניתן לפתור את בעיית הכבילה על ידי נהלים. לכן יש חשיבות לאפשר מעבר בלתי כובל של העובדים למעסיקים אחרים.

16. כך, למשל, במקרה של ר` מ`, שהוצג בבקשה למתן צווי ביניים, נמנע מעבר של עובדת זרה, שקיבלה ממעסיקתה בתחום הסיעוד $ 300 לחודש בלבד, עבור עבודה של 24 שעות ביממה. זאת בשל העדרו של מכתב שחרור. זהו אף המקרה של ר` פ`, שאף הוא הוצג בבקשה למתן צווי ביניים, אשר עזבה את בית מעסיקתה כיוון שבנה של המעסיקה היה מעורב בשימוש בסמים והפחיד אותה. גם במקרה שלה משרד הפנים מנע מעבר למעסיק חדש בעקבות תלונה של הבן שטען כי היא "ברחה" מביתם.

17. מכאן, שנוהל המעבר אינו פותר את בעיות הכבילה ואת הפגיעה בזכויות אדם העומדת בבסיסה, ועל כן מתבקש בית המשפט ליתן סעד כמבוקש על ידי העותרים.

המשך מדיניות השמים הסגורים

18. כאמור, פתיחת השמים תפגע בכוח השוק של עובד זר החי בישראל והמבקש לעבור בין מעסיקים, כך שבפועל לא יהיה לעובד זה כוח שוק והאפשרות של מעברו למעסיק אחר תיוותר ריקה מתוכן.

19. לא אחת ציינו נציגי המשיבים לנציגי העותרים כי "קיומו של ההסדר החדש מותנה בהמשך מדיניות השמים הסגורים". בנוסף, דברים אלה נאמרו בצורה מפורשת בדו"ח. בסעיף 9 לפרק ה` בדו"ח שכותרתו "השיטה המוצעת להעסקת עובדים זרים" נכתב בהדגשה כי:

"בהקשר זה מוצאת הועדה להדגיש, כי ההמלצה דלעיל גובשה לנוכח המדיניות הנוכחית לעניין איסור הבאת עובדים זרים נוספים מחו"ל (מדיניות הידועה כמדיניות "שמים סגורים"), שהועדה מוצאת אותה כמדיניות הראויה בהקשר זה, שכן כל שינוי ממנה יביא לקשיים ממשיים בשינוי השיטה המוצעת (ובהם – הצורך לקבוע דמי רישיון גבוהים יותר)".

20. ואולם, על אף אמירה חד משמעית זו, במכתב שהעביר היועץ המשפטי של משרד התמ"ת, עוה"ד תומר מוסקוביץ`, לח"מ, נראה כי המשיבים חוזרים בהם מהאמירה כי יש חשיבות להמשך מדיניות "השמים הסגורים". וכך נכתב במכתב: "השיטה אינה מותנית במדיניות זו, והיא בת הפעלה, ואף מומלצת – אם כי בשינויים מסוימים – גם ביחס לעובדים זרים חדשים" (הדגשה אינה במקור – ע.א).

21. לכל הצדדים הנוגעים בדבר ברור, כי פתיחת השמים תרוקן מתוכן את אפשרות המעבר של עובדים בין מעסיקים במסגרת דפוס ההעסקה המוצע על ידי המשיבים. על כן לנוכח האמירה דלעיל, ולנוכח העובדה שבהחלטת הממשלה שאימצה את המדיניות לא נקבע בצורה חד משמעית כי תמשך מדיניות השמים הסגורים, לא ניתן לומר כעת כי ההסדר החדש מבטל את מדיניות הכבילה בישראל.

מיצוב שוק העסקת עובדים זרים


על העסקה באמצעות חברות כ"א

22. שיטת ההעסקה החדשה המוצעת על ידי המשיבים בנויה על קיומם של תאגידים, אשר ישמשו בפועל כמעסיקיהם של העובדים הזרים, ואליהם יוכלו מעסיקים שונים לפנות כדי להעסיק עובד זר. המעסיק שישתמש בשירותיו של העובד הזר לא יהיה מעבידו על פי דין, אלא מעמדו המשפטי יהיה, כפי שמכונה בדין, "מעסיק בפועל". כך, על פי השיטה המוצעת העובד הזר יהיה כבול לחברת כוח האדם במקום למעסיק בפועל כפי שנהוג כיום.

23. שיטה זו יחד עם הדרישה הנלווית לה לשלם היטלים עבור העסקת העובדים הזרים, יוצרות בסיס שלא יאפשר מעבר חופשי של העובד בין המעסיקים. זאת משום שלא יפסק הניצול של העובדים, לא תהיה עליה בשכרם ולא תיווצר תחרות שוק. הכבילה היא בעצם, בלשון אחרת, מניעת תחרות שוק שמובילה לתלותו המוחלטת של עובד במעביד – טוב או רע ככל שיהיה. כך, רק תחרות שוק תוביל לבטלות הכבילה. להלן יפורטו הסיבות מדוע ההסדר החדש יוביל להמשך פגיעה בזכויות האדם הבסיסיות ביותר של העובדים הזרים וכן ימנע תחרות שוק שתאפשר את בטלות הכבילה.

23.1 לאור העובדה כי רווחיהן של חברות כוח האדם תלויים בהעסקה של העובדים הזרים, עזיבתו של עובד את חברת כוח האדם אינה מעניינה וברי כי החברות תקשנה על המעבר. דבר זה יכול שיעשה על ידי הימנעות ממסירת מידע על אפשרות המעבר וכן על ידי הפעלת אמצעים בלתי לגיטימיים, כגון לקיחת דרכונו של העובד, כפי שנעשה כיום.

23.3 בהסדר הקבוע בדו"ח אין כל תמריץ להעברת רווחי חברת כוח האדם לידי העובד. מכאן, שאף אם המעסיק בפועל יציע תשלום גבוה יותר לעובד המבקש לעבור אליו, העדר התמריץ יביא לכך שתוספת התשלום תגיע לכיסה של חברת כוח האדם. זכויות האדם והעבודה של העובדים הזרים תמשכנה להיפגע.

23.4 הדו"ח אינו מפרט מהי הפרוצדורה למעבר עובדים בין מעסיקים בפועל ובין חברות כוח האדם – האם תוטלנה מגבלות כלשהן על המעבר ומהו פרק הזמן הסביר למציאת עבודה אצל חברת כוח אדם חדשה. לאור ניסיון העבר בכל הנוגע ל"נוהל המעבר", הפרוצדורה הנקבעת היא שתכריע אם אכן יתקיים מעבר בפועל. לפיכך, הכרזה על מתן אפשרות מעבר ללא קביעת הוראות ישימות בצידה עלולה להישאר כאות מתה.

23.5 מספרן המוגבל של חברות כוח האדם בכל ענף עלול ליצור מצב בו תהיה לעובד אפשרות בחירה מצומצמת ביותר של חברות כוח אדם פוטנציאליות אליהן יוכל לעבור. לא ברור מהדו"ח כמה חברות כוח אדם יורשו להעסיק עובדים זרים בכל ענף וענף והאם תיווצר תחרות שכזו. בדו"ח מוצגים נתונים אודות מספר העובדים האמורים להיות מועסקים על ידי כל חברה (עמודים 37-39 לדו"ח). על פי מספרים אלה נראה כי צפויות להיות מעט חברות כוח אדם בכל ענף וענף. מתן בלעדיות למספר מוגבל של חברות כוח אדם מעלה חשש ליצירת קרטל שיפגע הן בעובדים והן במעסיקים בפועל. מבחינת העובדים – במידה ויהיה מספר מצומצם של חברות כוח אדם, קיים חשש שהן תתאמנה בינן לבין עצמן את גובה שכר העובדים ואת תנאי העסקתם. תיאום זה יהפוך את אפשרות המעבר בין חברות כוח האדם לחסרת משמעות וכך גם את הרעיונות בדבר הגברת התחרותיות בשוק העובדים הזרים. החשש מתגבר נוכח העובדה כי תיאום זה נעשה כבר היום בין חברות כוח אדם המעסיקות עובדים זרים, ולא נעשה כנגדו דבר.

23.6 הצוות ממליץ כי דמי הרישיון שישלם התאגיד בגין העסקת כל עובד יהיו שווים לרווח הכלכלי הפוטנציאלי בהעסקתו, רווח העומד על סך של כ-26,000 ש"ח לשנה בגין כל עובד (סעיף 6 לפרק ה` בעמודים 40-42). סכומים אלה (המצטברים למליארדי שקלים בשנה) מעוררים בעייתיות בשלושה היבטים:

א. ברור כי הרווח של המדינה מגביית תשלומי הרישיונות יבוא על חשבון העובדים. דמי הרישיון הגבוהים יגולגלו על העובדים ועל המעסיקים בפועל, שכן, כאמור, מטרתן של חברות כוח האדם הוא רווחיהן. באופן טבעי יוביל הדבר לניסיון מצד חברות כוח האדם לצמצם ככל הניתן את עלות העסקת העובדים הזרים, כאשר הדרך הקלה ביותר לעשות כן הינה פגיעה בשכר העובדים ובתנאים הנלווים. כוח השוק של העובד הזר יפחת, ייווצר תמריץ שלא לשלם שכר מינימום לעובד ובוודאי שלא ייווצר פער גדול בשכר המוצע לעובד בין חברות כוח האדם השונות. כך, שהכבילה תיוותר כשהייתה.

ב. הסכום הנדרש עבור הרישיונות יוביל לכך שלמעסיקים ולעובדים יהיה תמריץ לעבוד מחוץ להסדר המוצע, דהיינו באופן בלתי חוקי. זאת הואיל ועלות המעביד בפועל, שלא יעסיק עובד דרך חברת כוח אדם, תהיה פחותה ושכרו של העובד יהיה גבוה יותר. דהיינו, ההסדר המוצע מתמרץ את הצדדים לעקוף אותו ולעבוד ללא אשרה. כך, אותן בעיות שקיימות כיום בשוק העסקת העובדים הזרים, ימשיכו להתקיים גם בשיטה החדשה. גם במקרה זה, כפי שקורה כיום, לא תתאפשר אכיפה יעילה של זכויות העובדים הזרים ואכיפת הדרישה של עבודה על פי אשרה כדין.

24. התמונה המוצגת לעיל מציגה בצורה ברורה את הבעייתיות הקיימת בדו"ח, וזאת בשני רבדים. האחד, ההסדר המוצע בדו"ח יוצר שוק עבודה מלאכותי של עובדי חברות כוח אדם, ואינו משקף נכונה את מערכת יחסי העבודה הקיימת בין עובדים לבין מעסיקיהם. זאת הואיל וברור, על פי מבחני הפסיקה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד, כי יחסים שכאלה מתקיימים בין העובד הזר לבין המעסיק בפועל.

25. יצוין כי סימן ז` בסעיף 2 לאמנה 97 בדבר עובדים מהגרים, אשר אושררה על ידי ישראל, קובע כי: "כל חבר שלגביו עומדת אמנה זו בתקפה מתחייב לדאוג לכך, שהשירותים הניתנים על ידי שירות התעסוקה הציבורי שלו לעובדים-מהגרים יהיו ניתנים חינם". הצהרה זו מגלמת את מחויבותה של המדינה לדאוג למתן שירותים ציבוריים לעובדים הזרים. על אף ששירות התעסוקה במדינת ישראל מעולם לא נתן סיוע לעובדים זרים, הרי שההסדר החדש מפריט כליל את דפוס ההעסקה של העובדים הזרים תוך מתן פטור למדינה מכל סוג של אחריות כלפיהם (בניגוד להוראות האמנה).

26. יתרה מכך, ההסדר המוצע מותיר את הכבילה על כנה. יש חשש שהוא אף יגביר את הפגיעה הקיימת בעובדים הזרים.

27. העותרים שבים ומדגישים כי ההסדר הראוי להעסקת עובדים זרים בישראל הוא הסדר הכבילה הענפי. הסדר זה, בלווי מרשם יעיל של מקום עבודתם של העובדים הזרים, ישרת את כל המטרות אותן הציב הצוות הבין משרדי נגד עיניו – הוא יעלה את כוח השוק של העובדים הזרים ואת עלות העסקתם; הוא יגרום כתוצאה מכך להעדפה של העסקת ישראלים על פני העסקת עובדים זרים; הוא יטיב עם אותם עובדים זרים הנמצאים בישראל ויאפשר הגנה טובה יותר על זכויותיהם. בנוסף, ייתר הסדר הכבילה הענפי את אותם תשלומים נלווים אשר על פי הדו"ח מבקשים המשיבים לגבות, כדוגמת הרישיונות, אשר סופם שיפגעו בעובדים הזרים.

לאור כל האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן פסק דין על בסיס החומר המצוי בידו ולהורות על בטלות הסדר הכבילה.

היום, 17.11.04

__________________
עינת אלבין, עו"ד