לבטל ההנחיה המונעת התאזרחות אזרחי מדינות ערב שנישאו לישראלים

בג"צ 9292/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. ח` כ`, תעודת זהות …
2. ס` כ`, דרכון מרוקו …
3. ס` כ`, תעודת זהות … (קטינה, באמצעות הוריה, העותרים 1 ו-2)
4. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או לימור יהודה ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נגד

המשיבים:

1. שר הפנים
רח` קפלן 2, ירושלים

2. ראש הממשלה
רח` קפלן 1, ירושלים

3. שירות הביטחון הכללי
משרד ראש הממשלה, רח` קפלן 1, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי, המופנה אל המשיבים, והמורה להם לבוא וליתן טעם כדלקמן:

1. מדוע לא תאושר בקשתה של העותרת 1 למתן אזרחות לבן זוגה, העותר 2, ומדוע לא תקוזז התקופה שהמתינו בני הזוג לאישור הבקשה מן ההליך המדורג לרכישת אזרחות;

2. מדוע לא תבוטל הנחיית ראש הממשלה לשירות הביטחון הכללי, להימנע ממתן היתרים ביטחוניים במסגרת ההליכים להסדרת מעמדם של אזרחי מדינות ערב בישראל;

3. מדוע לא ייקבע, כי בני זוג זרים של אזרחים ותושבים ישראלים, אשר הגישו בקשות להסדרת מעמדם, לא יוותרו ללא רשיונות ישיבה בני תוקף במשך הליך הסדרת המעמד.

בקשה לדיון דחוף

עניינה של עתירה זו בבקשתה של אזרחית ישראל לאפשר את התאזרחותו בישראל של בן זוגה ואבי בתה, אזרח מרוקו. העותרת 1 (להלן – העותרת) נישאה לעותר 2 (להלן – העותר) בחודש פברואר 2002. מאז נישאו, עושים העותרים מאמצים להסדיר את מעמדו של העותר בישראל, ללא הועיל. פקידי המשיב 1 הערימו קשיים מקשיים שונים בדרכם של בני הזוג להסדיר את מעמדו של העותר, ובחודש נובמבר 2003 אף גירשוהו למרוקו בעוד העותרת בחודש התשיעי להריונה. העותרת ניהלה מאבק להשבתו של העותר לישראל, ולהמשך הטיפול בבקשתה. ואולם, אף שהמשיב 1, שר הפנים, נעתר, ואיפשר לעותר לשוב לישראל (לאחר שהעותרת פתחה בהליך משפטי), מאז שב העותר לישראל לפני כשנה, אין פקידי המשיב 1 מטפלים בו. במשך ששה חודשים היה בידו רשיון ישיבה בישראל, ואולם כעת, מזה מספר חודשים שוב אין נכונים פקידי המשיב 1 להאריך את תוקף רשיונו של העותר, וזאת משום, שלטענתם, טרם התקבל אישור גורמי הביטחון בעניינו. העותרים ובתם התינוקת חיים במצוקה כלכלית נוראה. העותר אינו רשאי לעבוד בישראל, והוא אינו יכול לתמוך באשתו ובבתו.

עניינם של העותרים משותף למשפחות רבות אחרות, בהן אחד מבני הזוג אזרח מדינה ערבית. המשיב 2, ראש הממשלה, הורה, על פי הודאתו, למשיב 3, שירות הביטחון הכללי, האחראי למתן אישור בטחוני למבקשים להסדיר את מעמדם בישראל, להקפיא את ההליכים להסדרת מעמדם של אזרחי מדינות ערב בישראל. המשיב 2, כך על פי הודאתו, החליט לגזור גזירה שווה על אזרחי מדינות ערב ועל הפלסטינים תושבי השטחים; כידוע, בשנים האחרונות מונעת מדינת ישראל מתן מעמד בישראל לתושבים פלסטינים. ואולם, בניגוד למדיניות הנוגעת לתושבים פלסטינים, אשר מצאה את עיגונה בהחלטת ממשלת ישראל מספר 1813 מיום 12.5.2002 ובחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, אין החלטתו של המשיב 2 דנן – למנוע הסדרת מעמד מאזרחי מדינות ערב – מעוגנת בשום מקור נורמטיבי.

אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.

ואלה נימוקי העתירה:

התשתית העובדתית

משפחת כ`

אזרחית מדינת ישראל נישאה לאזרח מרוקו. בני הזוג פנו למשרד הפנים בבקשה להסדיר את מעמדו של הגבר. משרד הפנים סרב להתחיל בהליך. הגבר נעצר וגורש למרוקו, על אף שזוגתו היתה בחודש התשיעי להריונה. האישה נאבקה חודשים ארוכים להשיבו לישראל. בעקבות עתירתה לבית המשפט לעניינים מינהליים, הותר לגבר לשוב לישראל. מאז שב, לפני למעלה משנה, עושים בני הזוג מאמצים להסדיר את מעמדו בישראל – ללא הועיל. פקידי משרד הפנים טוענים, כי טרם ניתן אישור גורמי הביטחון להסדרת מעמדו של העותר.

זהו, בקצירת האומר, סיפורם של העותרים. ואולם, לא כשטף הדיבור שטף המעשים. סיפורם של העותרים במשרד הפנים ארוך ועתיר פרטים. עם זאת, בשל קוצר היריעה יובאו להלן אך הפרטים הרלוונטיים לעניינה של עתירה זו. תצהירה המפורט של העותרת, המגולל במלואה את מסכת התעמרות, הנמשכת מזה למעלה משנתיים ימים, מצורף לעתירה.

1. העותרת היא אזרחית מדינת ישראל, תושבת יפו. העותר הוא אזרח מרוקו.

2. העותר הגיע לישראל בשנת 1996 באשרת תייר, ונשאר בארץ גם לאחר שפג תוקף הרשיון שבידיו. בעת שהותו בישראל הכיר את העותרת. ביום 4.2.2002 נישאו. סמוך לאחר נישואיהם הרתה העותרת.

3. לאחר נישואיהם פנו בני הזוג ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב בבקשה להסדיר את מעמדו של העותר בישראל. ואולם, כיוון שלעותר לא היה דרכון בר תוקף, לא נתקבלה בקשתם.

4. כיוון שמזה זמן אין בישראל נציגות דיפלומטית מרוקאית, פנה העותר לשירותיו של אזרח ישראלי, המאריך עבור אזרחים מרוקאים השוהים בישראל את תוקף דרכונם בירדן. לכשזה שב לישראל עם דרכונו של העותר, עוכב על ידי משטרת ישראל והדרכון הוחרם. העותר פנה למשטרה בבקשה לקבל את דרכונו, ונעצר בגין שהיה שלא כדין.

5. בעת שנעצר העותר היתה העותרת בחודש התשיעי להריונה. העותרת עשתה מאמצים למנוע את גירושו של העותר מישראל, ואולם ללא הועיל. בלילה שבין ה-13.11.2002 ל-14.11.2002 הובל העותר לנמל התעופה בן-גוריון. בכיה וזעקותיה של העותרת, והיא בחודש התשיעי להריונה, לא הועילו. העותר גורש למרוקו.

6. ביום 5.12.2002, נולדה בתם של העותרים, העותרת 3.

7. משך שמונה חודשים מאז גורש העותר פעלה העותרת במרץ להשיבו לישראל. העותרת פנתה למטה מינהל האוכלוסין וללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, והמציאה כל מסמך שנדרשה להמציא. העותרת פנתה בכוחות עצמה, בסיוע עורך-דין, בסיוע מוקד סיוע לעובדים זרים ובסיוע העותרת 4, האגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן – האגודה לזכויות האזרח או האגודה). לא פחות מחמישה מכתבים נכתבו בעניינה למשרד הפנים, ואינספור ביקורים נערכו בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב. דבר לא הועיל.

8. ביום 20.5.2003 נשלחה לאגודה לזכויות האזרח תשובתה של גב` בתיה כרמון, הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, על גבי מכתבה של האגודה אליה, כדלקמן: "ע"פ תשובת הלשכה בת"א, שהגיעה אלי עתה, טרם התקבלו אישורים מגורמי הביטחון לגבי הבקשה".

העתק תשובתה של גב` כרמון מצ"ב ומסומן ע/1.

9. ביום 10.7.2003, קרוב לשמונה חודשים לאחר שגורש העותר, ומשהעותרת נואשה מן הטיפול במשרד הפנים, עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב בדרישה להורות למשרד הפנים ליתן לעותר אשרה להיכנס לישראל (עת"מ (ת"א) 1442/03).

10. ביום 18.9.2003 הודיעה פרקליטות מחוז ת"א, כי ניתן אישור הגורמים הבטחוניים והבקשה ל"איחוד משפחות" אושרה. ביום 7.10.2003, כאחד עשר חודשים לאחר שגורש, נכנס העותר לישראל. בדרכונו הוטבעה אשרת תייר מסוג ב/2 לחודש ימים.

11. בשל שביתה במשרדי הממשלה אי-אפשר היה להאריך את תוקף רשיונו של העותר. משרד הפנים התחייב שלא לגרשו מישראל, ולטפל בבקשתו מיד לאחר סיום השביתה. בעקבות זאת, נמחקה העתירה המינהלית.

12. בעת הפוגה בשביתה, ביום 16.12.2003, התייצבו העותרים בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, בפני גב` נעמי מרון, מנהלת המחלקה לאשרות. גב` מרון האריכה את תוקף הרשיון של העותר בחצי שנה, עד ליום 16.6.2004. עם זאת לעותר ניתן רשיון לתייר מסוג ב/2, וגב` מרון הקפידה להדגיש על גבי הרשיון שהעותר אינו רשאי לעבוד.

העתק הרשיון מצ"ב ומסומן ע/2.

13. ביום 8.2.2004 פנה ב"כ העותרים, הח"מ, לגב` נעמי מרון. הח"מ תהה מדוע לא הוענק לעותר רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1, כמתחייב מנוהל ההתאזרחות לבני זוגם של אזרחים ישראלים. הח"מ דרש, כי על פי הוראות הנוהל ובשל המחדלים הקשים שבטיפול משרד הפנים בעותרים עד כה, יפעלו לקיצור ההליך המדורג, ויעניקו לעותר לאלתר רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5. המכתב לא נענה.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/3.

14. ביום 9.2.2004 התייצבו העותרים בלשכה בתל-אביב בפני גב` מרון. באותו מועד נרשם מצבה האישי של העותרת "נשואה", שונה שם משפחתה ושם משפחתה של הבת לשם משפחתו של העותר, והעותר נרשם כאביה של הבת. עם זאת, רשיונו של העותר לא הוחלף.

15. ביום 24.5.2004, משלא התקבלה תשובה ותוקף רשיונו של העותר עמד לפקוע, שבו העותרים ללשכה בתל-אביב. גב` נעמי מרון מסרה בידיהם מכתב, לאמור: "לאחר בדיקה נודיע תשובה בקשר להמשך הטיפול".

העתק מכתבה של גב` מרון מצ"ב ומסומן ע/4.

16. ביום 27.5.2004 פנה הח"מ למר עמוס ארבל, מנהל הלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב. הח"מ ציין, כי העותר שוהה בישראל למעלה משבעה חודשים ללא היתר עבודה וללא תנאים סוציאליים. לפיכך, שב ודרש, לפעול לקיצור ההליך, ולהעניק לעותר רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5 לאלתר.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/5.

17. ביום 22.6.2004 השיב מר ארבל לח"מ כדלקמן: "בקשתו של הר"מ עם תיקו האישי הועברו לדיון והחלטה למטה מנ"א (דסק צפון) כמקובל וכנדרש ע"פ הנהלים ב-24 מאי 2004. עם סיכום התיק והעברת הנחיות מהגורם המקצועי יעודכן הפונה".

העתק מכתב התשובה מצ"ב ומסומן ע/6.

18. עם פקיעת תוקף הרשיון שבו העותרים ללשכה לגב` מרון. גב` מרון סרבה להאריך את תוקף הרשיון של העותר.

19. ביום 27.6.2004 פנה הח"מ לגב` הדס דריקס, ראש דסק צפון במחלקת האשרות שבמטה מינהל האוכלוסין. הח"מ שב על טענותיו, כפי שהעלה במכתביו ללשכה בתל-אביב, ושב ודרש להעניק לעותר רשיון לישיבת ארעי מסוג א/5 לאלתר. כן הדגיש הח"מ, כי ביום 16.6.2004 פקע תוקף רשיונו של העותר, וכי גב` מרון ממאנת להאריכו.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/7.

20. ביום 6.7.2004 השיבה גב` מזל כהן, סגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, למכתבו של הח"מ כדלקמן: "הנושא נבדק מול הלשכה בת"א. סוכם, כי ניתן להמשיך בטיפול ולהעניק למרשך מעמד".

העתק תשובתה של גב` כהן מצ"ב ומסומן ע/8.

21. העותרים שבו ללשכה עם מכתבה של גב` כהן ונקבע עבורם מועד לפגישה ליום 8.8.2004. באותו מועד התייצבו בפני גב` מרון. גב` מרון גבתה מעימם אגרה בסך 145 ש"ח עבור רשיון לישיבת ביקור מסוג ב/1. עם זאת לא חידשה גב` מרון את הרישיון של העותר, מן הטעם שלא קיבלה, לטענתה, הנחיות מן המשרד הראשי בירושלים, והזמינה את בני הזוג לשוב במחצית חודש ספטמבר.

22. עוד באותו היום פנה הח"מ לגב` מזל כהן, ודרש להנחות לאלתר את הלשכה בתל אביב לחדש את תוקף רשיונו של העותר, ולטפל בבני הזוג מיד. מכתבו זה של הח"מ, ואף מכתב התזכורת מיום 12.9.2004 – לא נענו.

העתק המכתב ומכתב התזכורת מצ"ב ומסומנים בהתאמה ע/9 ו-ע/10.

23. ביום 14.9.2004 שבו העותרים והתייצבו בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב בפני הגב` מרון. גב` מרון טענה שעדיין אין תשובה בעניינם. עוד אמרה, שאם ברצונם בתשובה, עליהם לפנות לבית המשפט. גב` מרון הזמנה את העותרים לשוב ללשכה בסוף חודש אוקטובר.

24. כעבור דקות אחדות הצטרף אל העותרים הח"מ. הח"מ פנה לגב` מרון ושאל מדוע אין מטפלים בעותרים. גב` מרון השיבה שלא קיבלה כל תשובה מן המשרד בירושלים. הח"מ הציג בפני גב` מרון את מכתבה של גב` כהן מיום 6.7.2004, ואולם גב` מרון שבה וטענה כי אין כל הנחיות בעניינם של העותרים. הח"מ תהה האם בסוף חודש אוקטובר תהיה תשובה, ואולם גב` מרון השיבה שאינה יודעת. הח"מ המשיך ושאל האם אכן נאמר לעותרים לפנות לבית המשפט. גב` מרון השיבה, כי בפעם הקודמת שהיתה בעיה נפתר עניינם של העותרים על ידי בית משפט, ויתכן שאין ברירה אלא לשוב ולפנות לבית המשפט. הח"מ ביקש לחדש את תוקף רשיונו של העותר, ואולם גב` מרון סרבה וטענה שאין בידה לעשות דבר. גב` מרון נטלה את הקבלה שנתנה בידי העותרים ביום 8.8.2004 וכתבה על גביה: "אין אפשרות טיפול בהארכת אשרה מאחר ועדיין אין תשובת גורמי בטחון".

העתק הקבלה מצ"ב ומסומן ע/11.

25. העותרת בחודש החמישי להריונה. העותרים ממתינים להולדת ילדם הבא בעוד ארבעה חודשים.

26. העותרים חיים עם בתם בתנאים של עוני משווע. העותר נמצא בישראל כבר כמעט שנה מאז שב, ואולם משום שאין לו רשיון עבודה, הוא אינו יכול לעבוד בישראל. הוא אינו מבוטח בביטוח בריאות ממלכתי ואינו זכאי לזכויות סוציאליות. כיום מתגוררים העותרים בחדר שכור ביפו. כל הכנסתם היא גמלת הבטחת הכנסה בסך 2005 ש"ח מדי חודש וקצבת ילדים בסך 120 ש"ח מדי חודש. אין לבני הזוג הכנסות נוספות ואין להם נכסים. העותרים משלמים שכר דירה בסך 1250 ש"ח מדי חודש, ובנוסף הם משלמים חשבון חשמל. מזון מקבלים העותרים מעמותת "פתחון לב". גם הוריה של העותרת מסייעים לעותרים במזון, ואולם אף הם מתקשים לסייע. אמה אינה עובדת, ומטפלת באביה. מוצרים נחוצים עבור בתם התינוקת קונים העותרים בהקפה, ומשלמים פעם בחודש, עם קבלת הגמלה מן המוסד לביטוח לאומי.

ההליך המדורג והקפאת הטיפול בבקשות להסדרת מעמד של אזרחי מדינות ערב

27. אזרח או אזרחית ישראלים, שנישאו לבן זוג זר, זכאים להגיש בקשה לאזרחות עבור בן או בת הזוג, על פי נוהל ההתאזרחות לבני זוגם של אזרחים ישראלים (להלן – הנוהל). עם הגשת הבקשה, בהנחה שהיא אינה מעוררת חשד שהנישואין הם פיקטיביים ובהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית – מקבל בן הזוג הזר היתר ישיבה ועבודה בישראל למשך שישה חודשים. ככלל, בתוך תקופה של שישה חודשים אמורה להתקבל ההחלטה אם להעניק לבן הזוג הזר רשיון לישיבה ארעית בישראל (רשיון מסוג א/5), ובכך להתיר את כניסתו להליך המדורג. רישיון הישיבה הארעי ניתן לתקופה כוללת של ארבע שנים. מדי שנה מוארך הרשיון ובלבד שהנישואין תקפים, ושאין מתעוררת מניעה ביטחונית או פלילית להארכתו. בתום תקופת המבחן מוענקת לבן הזוג הזר אזרחות ישראלית, בתנאי שישב בארץ תקופה של שלוש שנים מתוך ארבע השנים של תקופת המבחן, ומתוכן לפחות שנתיים ברציפות לפני יום קבלת האזרחות. למנהל מינהל האוכלוסין הוענקה סמכות שבשיקול דעת לקצר את פרקי הזמן הנוקשים שנקבעו בו, אם הובאו בפניו טעמים מיוחדים.

העתק הנוהל מצ"ב ומסומן ע/12.

28. מאז חודש מרץ 2002 אין פקידי משרד הפנים מטפלים בבקשות חדשות למתן מעמד לפלסטינים בישראל, ובהם – בני זוג לאזרחים ולתושבים ישראלים, על יסוד הוראתו של שר הפנים דאז, מר אלי ישי, להפסיק לטפל בבקשות.

29. ביום 12.5.2002 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה מספר 1813: "הטיפול בשוהים בלתי-חוקיים ומדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושבי רש"פ ולזרים ממוצא פלסטיני" (להלן – החלטת ההקפאה). בסעיף ב` להחלטת ההקפאה נקבע, כי "לנוכח המצב הביטחוני, ובשל ההשלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני בישראל", לא תתקבלנה בקשות חדשות להסדרת מעמד בישראל של תושבי הרשות הפלסטינית וזרים ממוצא פלסטיני, ובקשות הנמצאות זה מכבר בהליך המדורג תוקפאנה, ולא יהיה שדרוג של הרשיון שבידי המבקשים למעמד גבוה יותר.

העתק החלטת ההקפאה מצ"ב ומסומן ע/13.

30. ביום 6.8.2003 פורסם ברשומות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן – חוק האזרחות והכניסה לישראל), אשר עיגן בחקיקה את עיקריה של החלטת ההקפאה. תוקפו של החוק – לשנה. על פי הוראות סעיף 5 לחוק, החליטה ממשלת ישראל ביום 18.7.2004 להאריך את תוקפו של החוק בשישה חודשים. ביום 21.7.2004 אישרה מליאת הכנסת את החלטת הממשלה על ידי אישור צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ד-2004.

31. נגד חוקיות החלטת ההקפאה ונגד חוקתיותו של החוק תלויות ועומדות בפני בית משפט נכבד זה מספר עתירות. במסגרת בג"צ 4022/02 ובג"צ 4608/02 נדונה חוקיות החלטת הממשלה. אף שעתירות אלה הוגשו סמוך לאחר שהתקבלה החלטת הממשלה, בית המשפט הנכבד טרם הכריע בהן. הדיון לגופו של עניין הסתיים ימים ספורים לפני שנחקק החוק. לאחר שנחקק החוק ביקשה העותרת בבג"צ 4022/02, האגודה לזכויות האזרח בישראל, כי יינתן פסק דין לגבי החלטת הממשלה, אך בית המשפט הנכבד קבע, כי העתירות יוכרעו רק לאחר הכרעה בעתירות, העוסקות בעניין חוקתיותו של החוק.

32. העתירות בעניין חוקתיותו של החוק הוגשו סמוך לאחר חקיקתו (בג"צ 7052/03, בג"צ 8099/03). הצדדים הגישו סיכומים בכתב, וביום 18.1.2004 התקיים, לבקשת המשיבים, דיון בפני הרכב מורחב של בית משפט נכבד זה. הצדדים שטחו את טיעוניהם באריכות ובהרחבה, ומאז ממתינים הצדדים לפסיקתו של בית המשפט הנכבד. לאחר הארכת תוקפו של החוק בחודש יולי 2004 הגישה העותרת בבג"צ 8099/03, האגודה לזכויות האזרח בישראל, בקשה למתן פסק דין. עד כה לא ניתן פסק דין.

33. מעודדים, כך נראה, מן המשטר המשפטי הנוהג, החליטו המשיבים להרחיב את מדיניותם ולא להגבילה לבני זוג פלסטינים בלבד. הדבר נעשה תחילה מבלי שניתן לכך פומבי, ואולם לאחרונה החליטו הנוגעים בדבר להודות בכך בפה מלא. ביום 25.8.2004 התפרסמה בעיתון "הארץ" כתבתו של יאיר אטינגר, "כל ערבי הוא טרוריסט פוטנציאלי". על פי האמור בכתבה, הורה ראש הממשלה, המשיב 2, לשירות הביטחון הכללי, המשיב 3, להקפיא את כל ההליכים לבדיקת בקשות של אזרחי מדינות ערב להסדיר את מעמדם בישראל מכוח נישואין לאזרחים ולתושבים ישראלים. לשכת ראש הממשלה אישרה את קיומה של ההנחיה, והודיעה לעיתון "הארץ":

"אכן קיימת הנחיה של ראש הממשלה, שלפיה הקפאת איחוד משפחות תכלול גם אזרחים ממדינות ערב, וזאת מאותו טעם בטחוני שבעטיו נחקק החוק המקפיא איחוד משפחות של תושבי הרשות הפלסטינית".

בחודש מאי 2004, על פי הכתבה, פנה שר הפנים, המשיב 1, ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לבדוק האם הנחיית ראש הממשלה חוקית. הבדיקה, לדברי דובר משרד המשפטים לעיתון "הארץ", עודנה נמשכת, ואין זה חריג שבדיקה "בנושאי מדיניות" נמשכת חודשים.

העתק הכתבה מצ"ב ומסומן ע/14.

34. ביום 26.8.2004 פנה הח"מ ליועץ המשפטי לממשלה בדרישה להורות למשרד הפנים ולשירות הביטחון הכללי לשוב ולטפל לאלתר בבקשות להקניית מעמד של אזרחים ממדינות ערב. פניה זו לא נענתה.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/15.

הטיעון המשפטי

הזכות לחיי משפחה וההליך המדורג

35. הזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי. זכות זו פועלת במישורים שונים, וכוללת בין השאר את הזכות לנישואין, את הזכות להורות ואת זכותם של ילדים לתמיכה ולקשר אינטנסיבי עם שני הוריהם. היא נובעת הן מזכותו של אדם לכבוד, והן מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.

36. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ר`, למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט העליון קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175).

37. הגנה ראויה על הקשר המשפחתי מגשימה אף זכות יסוד נוספת, ראשונה במעלה, והיא טובתם של קטינים. טובתם של קטינים היא לגדול בחיק הוריהם (בשג"צ 488/88 דואר נ` דואר, פ"ד מב(4) 453, 460; ע"א 5532/93 גוזנבורג נ` גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 291). זכותם של הורים היא לגדל את ילדיהם (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ` פלונית, פ"ד לח(1), 461, 467; בג"צ 2266/93 פלוני ואח` נ` פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235). עוצמתן של זכויות אלה מחייבות, כי רשויות השלטון ייחסו להן משקל רב (ע"א 549/75 פלונים נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(1) 459, 465; דנ"א 6041/02 פלוני נ` פלוני (טרם פורסם), סעיפים 13-17 לפסק דינו של הנשיא ברק).

38. כפועל יוצא של זכות היסוד לחיי משפחה, קבע בית המשפט את זכותו של כל ישראלי להקנות לבן זוגו מעמד של קבע במדינה. סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן – חוק האזרחות) קובע, כי בן זוג של אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא מתקיימים בו התנאים הנקובים בחוק לקבלת אזרחות, וזאת מתוך הכרה בחשיבותה של הזכות לחיי משפחה (בג"צ 754/83 רנקין נ` שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117). בעניין סטמקה הוסיף כב` השופט חשין:

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל. . . המשיבים מכירים בזכותם של בני זוג – אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל – שנישאו בנישואין אמת לחיות בצוותא חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות." (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787) (להלן – עניין סטמקה).

39. בעקבות פסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין סטמקה, במסגרתו נקראה אל הוראות סעיף 7 לחוק האזרחות זכותם של ישראלים ובני זוגם הזרים להקים את ביתם בישראל, וחובתו של המשיב להקל עימם בהליך ההתאזרחות (ר` עניין סטמקה, בעמ` 791-794), נקבע הליך מדורג בן ארבע שנים וחצי, אשר בסיומו מקבל בן זוג זר, שנישא לאזרח ישראלי – אזרחות בישראל (עוד בעניין זה, ר`: בג"צ 7139/02 עבאס-בצה נ` שר הפנים, פ"ד נז(3) 481, 485 (להלן – עניין עבאס-בצה)).

האיסור להערים קשיים במסגרת ההליך המדורג

40. המשיב 1 והמשיב 3 אינם רשאים להתיש את הפונים בבקשה לרכוש מעמד:

"אפשר לומר כי החובה הראשונית של הרשות היא להפעיל את הסמכות כך שהשירות לאזרח, ובסך הכל לציבור כולו יינתן במהירות הראויה, ללא טרחה יתרה, ברמה גבוהה ובהוצאות נמוכות, ככל שניתן. זוהי חובת היעילות. חובת היעילות, אף היא, כמו חובת ההגינות, נובעת מן המעמד של הרשות המינהלית כנאמן הציבור". (יצחק זמיר הסמכות המנהלית (תשנ"ו) ב` 675 (להלן – זמיר)).

ועוד:

"על רשות מוסמכת לפעול בסבירות. סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר." (בג"צ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ` השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451 (להלן – עניין המכון להכשרת טוענות בית דין).

41. האיסור להתיש את המבקשים כפול ומכופל במסגרת הליכי התאזרחות בני זוג, וזאת מכוח ההוראה הסטטוטורית בסעיף 7 לחוק האזרחות – להקל עם בני זוג:

"המחוקק ביקש שלא להקשות על בן-זוגו של אזרח ישראל, ותחת קביעתם של תנאים נוקשים ופרקי זמן קבועים מראש – אלא התנאים הקבועים בסעיף 5(א) לחוק – ביקש ששר הפנים ישקול בדעתו להקל עמו, איש איש כעניינו ועל-פי מדיניות קבועה מראש." (עניין סטמקה, בעמ` 793).

42. ואכן, בית המשפט פסק, כי במסגרת ההליך המדורג נדרשים פקידי משרד הפנים לגלות רגישות רבה ותשומת לב, ולהימנע מהערמת קשיים בירוקרטיים, העלולים להפוך "מסע התשה ללא תוחלת" (עניין עבאס-בצה, בעמ` 489). זאת ועוד, בהליכי רכישת מעמד בישראל על פקידי משרד הפנים לפעול ביושר ובתום לב, ביעילות ובהגינות, בהתחשבות ובשימת לב:

"חשוב לזכור, כי כל אחד מהפונים למשיב בבקשת מעמד בישראל הוא עולם ומלואו, וכי כל החלטה המתקבלת בעניינו – על-ידי המשיב או על-ידי רשות אחרת הפועלת מטעמו – עשויה להיות הרת-גורל ובעלת השפעה דרמטית על חייו, כבודו ויתר זכויותיו של הפונה. פועל-יוצא הכרחי מכך הוא, כי לכל בקשה לקבלת מעמד בישראל המונחת לפני המשיב מצווים הוא, וכל הפועלים מטעמו, להתייחס ברגישות ובתשומת-לב. . ." (בג"צ 394/99 מקסימוב נ` משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919, 934-935).

43. תחת זאת, פקידי המשיב 1 ואנשי המשיב 3 בחרו שלא לתת משקל לפניות החוזרות והנשנות של העותרים – ולהתישם. התנהלות זו מהווה התעמרות פסולה בעותרים. ללא כל הצדקה, חיים העותרים תקופה ארוכה בחוסר וודאות ותחת איום המעצר, הגירוש והפרידה. מעמדו של העותר אינו מוסדר והוא אינו רשאי לעבוד באופן חוקי ולפרנס את משפחתו. זו נקלעה לחיי דוחק ומצוקה. קשה שלא לראות בהתנהלות זו ניסיון לשבור את רוחם של העותרים ולהמאיס עליהם את החיים בישראל, שכן אין, ולא הייתה, כל סיבה עניינית שלא להכניס את העותר בגדר הליך ההתאזרחות זה מכבר. יפים לענייננו דברי בית המשפט:

"סחבת בלתי נסבלת זו אבק של שרירות עולה ממנה, והכבדה. . . משיקולים זרים ומפלים." (עניין המכון להכשרת טוענות בית דין, 451-452).

האיסור להפלות בין בני זוג משיקולים של לאום וגזע

44. דעתם של המשיבים אינה נוחה מן הזכות לחיי משפחה ומן החובה החוקית, הרובצת לפתחם, להסדיר את מעמדם של בני זוג זרים בישראל, ועל כן החליטו לנקוט בצעדים ממשיים כדי לסכלה. לשיטתם, אין לאפשר לישראלים, אשר נישאו לבני זוג אזרחי מדינות ערב, להסדיר את מעמד בני זוגם בישראל.

45. אי חוקיותה של הנחיית המשיב 2, להקפיא את הליכי ההתאזרחות של בני זוג של אזרחים שהם אזרחי מדינות ערב, ברורה מאליה. חוק האזרחות וחוק האזרחות והכניסה לישראל לא הסמיכו את ראש הממשלה, את פקידי משרד הפנים ואת שירות הביטחון הכללי להקפיא הליכי התאזרחות של בני אדם בשל מוצאם הערבי. הסמכות, הגזענית והנוראה כשלעצמה, שנקבעה בחוק האזרחות והכניסה לישראל, ועומדת בימים אלה לבחינתו של בית משפט נכבד זה, נוגעת, כאמור, אך ורק לפלסטינים. סעיף 2 לחוק האזרחות והכניסה לישראל קובע, כי הוראותיו יחולו על "תושב האזור". סעיף 1 לחוק מגדיר: "אזור" – כל אחד מאלה: יהודה והשומרון וחבל עזה; "תושב האזור" – לרבות מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור.

46. ואולם דומה, כי רוחו הגזענית של חוק האזרחות והכניסה לישראל שורה על מקבלי ההחלטות, עד שטחו עיניהם מראות, כי סמכות שכזו – לאסור על הקניית מעמד לאדם בשל מוצאו הערבי – לא הוענקה להם מעולם.

47. אפשר, שהמשיב 2, פקידי משרד הפנים ואנשי השב"כ סבורים, כי נישואין בין אזרחים ותושבים ישראלים לבין אזרחי מדינות ערביות אינם רצויים, ברם זכות היסוד של כל אזרח ותושב לבור להם בני זוג כרצונם ולהקים עימם בית בישראל, היא עניין המצוי בתחומו הפרטי של כל אדם ואדם, ואין איש רשאי להשיג את גבולו של הפרט בשיקולים של לאום וגזע, ואין איש רשאי להפלות בין ישראלים ובני זוגם על בסיס מוצאם של בני הזוג. אין צורך להכביר מלים על חשיבותו הראשונה במעלה של עקרון השוויון ועל האיסור לנהוג בהפליה: "מדינה שבה נהוגה הפליה לא תוכל להקרא מדינה מתוקנת" (בג"צ 104/87 נבו נ` ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760). בית משפט נכבד זה הדגיש את הכלל הברור בעניין הפליה על בסיס לאום:

"התרגום המעשי של תפיסות יסוד אלה באשר לשוויון הינו כי תכליתה (הכללית) של כל חקיקה הינה להבטיח שוויון בין בני אדם בלא הפליה על בסיס של דת או לאום, טיפול שונה בשל דת או לאום הוא טיפול `חשוד` והוא לכאורה טיפול מפלה." (בג"צ 6698/95 קעדאן נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 278).

48. המוצא הערבי, והוא לבדו, מהווה קנה מידה, הפוסל קבלת מעמד בישראל. מדיניות שכזו, הנגועה כל כולה בגזענות צרופה, חותרת תחת אושיותיה של מדינת ישראל:

"מדינת ישראל קמה בצלה של השואה. עם הקמתה חרתה המדינה על דגלה את לקחה הנורא של השנאה הגזענית, שטעמה המר ליווה את עמנו מאז גלה מארצו ושבעשור האחרון לגלותו העמידה אותו על סף הכליה. . . ]הכרזת העצמאות[, שלימים ניתן לה עיגון חוקתי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית שעל יסודה הוקמה מדינת ישראל. אבותיה המייסדים של המדינה נתנו בה ביטוי לאני מאמין שהינחה אותם, כשלוחיו של העם בשעתו הגדולה: הקמת מדינה שתהיה בית לעם היהודי ועם זאת תקיים משטר דמוקרטי המבוסס על הכרה בשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה, יהודים ולא-יהודים. אכן, תפיסת יסוד מדינית-חברתית זו, שהטעימה את השוויון והוקיעה את הגזענות, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית. דבר ההכרזה לא כיוון לחזון רחוק. הוא ביטא הבנה עמוקה בדבר האופי והדמות שיהיו למדינה מעת הקמתה." (השופט מצא, ע"פ 2831/95 אלבה נ` מ"י, פ"ד נ(5) 221, 249-250).

האמנם שיקול בטחוני?

49. המשיבים, ערים לכך ששיקולי לאום וגזע שיקולים פסולים הם, בוחרים להחרישם ולדבוק בנימוק אחר. כאמור בהודאתו של המשיב 2 בעיתון "הארץ", הטעם העומד ביסוד הנחייתו של המשיב 2 הוא:

". . . אותו טעם בטחוני שבעטיו נחקק החוק המקפיא איחוד משפחות של תושבי הרשות הפלסטינית".

50. ומהו "טעם בטחוני" זה, שעמד ביסוד החלטת ההקפאה וחוק האזרחות והכניסה לישראל? בעימות המזוין בין ישראל לפלסטינים, טענו המשיבים עת הקפיאו את הטיפול בבקשות תושבים פלסטינים, נתמכים הפלסטינים באזרחי ישראל, בעיקר בכאלו שזכו לקבל מעמד בישראל בעקבות תהליכי איחוד משפחות. משכך, מהווה החלטת ההקפאה "איזון ראוי" שתכליתו להגן על בטחון מדינת ישראל ותושביה. כעת גוזרים המשיבים גזירה שווה על אזרחי מדינות ערב. ערבים באשר הם – מסוכנים, ועל כן אין לטפל בבקשותיהם (ר` בעניין זה תשובות המשיבים לבית משפט הנכבד בבג"צ 4022/02 ובבג"צ 7052/03).

51. אלא ש"הטעם הביטחוני", ככל שהוא כוללני ומושתת על אדנים רעועים בכל הנוגע לתושבים פלסטינים, נחשף לבושתו במערומיו, שעה שמדובר באופן גורף בכל אזרחי מדינות ערב. לשיטת המשיבים, ערבים, באשר הם ערבים – מסוכנים. מדובר בטעם בטחוני מופרך וחסר יסוד.

52. הנה לנו עניינו של העותר; לאחר שגורש מישראל, התעכב שובו לארץ משך חודשים ארוכים, וזאת, לטענת משרד הפנים, בשל הצורך לקיים בדיקה בטחונית. בדיקה זו נמשכה משך אחד עשר חודשים, וזאת על אף שהעותר שהה, כאמור, קודם לגירושו בישראל, והרי אין אלא להניח שלא היה נכנס כבר אז, לולא אישרו זאת גורמי הבטחון. אף על פי כן, מאז שב העותר לישראל, מזה למעלה משנה, אין עניינו מטופל, וכל כך באשר "גורמי הבטחון" טרם נתנו את החלטתם. היעלה על הדעת?! איזו בדיקה בטחונית, אם כן, התקיימה במשך החודשים הארוכים בהם נאלץ העותר להמתין במרוקו? ואם צפויה סכנה כלשהי מן העותר, מדוע הותר לו לשוב ולהיכנס לישראל? ואם הוא ממילא בישראל, מהו הסיכון הכרוך בחידוש רשיונו? המצג הכוזב, כאילו נערכת בעניינו בדיקה בטחונית, אינו אלא כסות עיניים למציאות עגומה וקשה; בקשתו אינה נבדקת כלל. הטיפול בו הוקפא כך סתם, ללא קשר לעניינו שלו דווקא. לא בכדי המליצה גב` מרון, ראש ענף אשרות בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, לעותרים, לפנות לבית משפט נכבד זה אם הם חפצים לקדם את עניינם.

53. בטחון המדינה "איננו מילת קסם ועדיפותו אינה קמה בכל מקרה ובכל נסיבות שהן ואינה שווה בכל רמה של בטחון ושל פגיעה בו" (בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 124). חמור שבעתיים הוא השימוש בבטחון המדינה כדי לכסות על קיפוח זכויותיו של האזרח:

"חטא הוא כלפי הציבור להשתמש במסווה של `נימוקים בטחוניים` כדי לחפות על מעשי שרירות, ועוול הוא כלפי האזרח הבודד לקפח את זכותו ולעשות מאמצים לאחר זה `לטהר את השרץ` בטענה קלוטה מן האויר כי הדבר לא נעשה אלא כדי לשמור על שלום המדינה… הדברים על `נימוקים בטחוניים` אינם אלא כסות עיניים. . ." (בג"צ 199/51 גרייב נ` המפקח על התעבורה בדרכים, פ"ד ו 397, 398).

54. המשיבים סבורים, שדי באמירות כלליות על חשש בטחוני כדי להקים תשתית ראייתית מספקת להחלטה נטולת חריגים, העונשת באופן קולקטיבי ציבור שלם של אזרחים ישראלים ובני זוגם הערבים. אף לו היו טענותיהם של המשיבים בדבר הסיכון הבטחוני נכונות, הרי שהפתרון בו בחרו – סגירת האפשרות להסדיר את המעמד בישראל בפני כל בן זוג ערבי בשל מוצאו – אין לו מקום במדינה דמוקרטית.

55. לא די בטענות כלליות בדבר סיכון בטחוני. על המשיבים לתמוך את החלטתם בראיות ממשיות:

"אזרחות מעניקה זכויות וחובות מן המעלה הראשונה, ולפיכך הענקת או שלילת זכות זו צריכה להיעשות לאחר בירור עובדתי ושיקול דעת ראויים". (בג"צ 2394/95 מוצ`ניק נ` משרד הפנים, פ"ד מט(3) 276, 280 -281).

56. עניין לנו בזכויות יסוד – הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון – אשר כדי לקפחן, נחוצות ראיות "ברורות, חד משמעיות ומשכנעות" (ע"ב 2/84 ניימן נ` יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט(2) 225, 249). טענה כללית וקלוטה מן האוויר, כאילו כל אזרח ערבי באשר הוא מסוכן לישראל אינה יכולה לעמוד. דברים אלה מלמדים על הפעלת שיקול הדעת באופן בלתי סביר.

החובה לשקול כל מקרה לגופו

57. בהחלטת המשיב 2 נקבע כלל גורף, לפיו בני זוג ממוצא ערבי לא יוכלו לרכוש מעמד בישראל, ובכך מוחלת המדיניות באופן עיוור על כלל המקרים, המובאים בפני פקידי המשיבים 1 ו-3.

58. הנחיה פנימית היא כלי בידי הרשות המינהלית, להפעיל את שיקול דעתה באופן שיתאים לסוג של מקרים, ועליה להתבסס על השיקולים הענייניים השכיחים באותו סוג של מקרים (ר` זמיר, בעמ` 784). קביעת מדיניות והנחיות פנימיות אינה פוטרת את הרשות מחובתה לשקול כל מקרה לגופו, על פי נסיבותיו (ר` בג"צ 92/83 נגר נ` מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה ופעולות איבה פ"ד לט(1) 341, 353; בג"צ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428, 436; זמיר, עמ` 701-703, 784-786).

59. ההחלטה למנוע מבן זוג ערבי מעמד בישראל, תוך פגיעה אנושה בזכות לחיי משפחה, וכל זאת מתוך ההנחה, כאילו כל אזרח מדינה ערבית מסוכן באופן אינהרנטי לישראל, אינה סבירה, וכובלת את שיקול הדעת. המשיבים חוטאים בכך לחובתם לבחון כל בקשה המונחת לפניהם לנסיבותיה. יפים לעניינו דבריה של השופטת דורנר, שנאמרו לעניין הסירוב הגורף ליתן תעודות עיתונאי ישראליות, לעיתונאים ממוצא פלסטיני:

"בענייננו, הסירוב הטוטלי להעניק תעודות עיתונאי לפלסטינים תושבי האזור – לרבות כאלה המחזיקים בהיתרי כניסה לישראל ועבודה בה – מלמד כי מלאכת האיזון בין שיקולי הביטוי והמידע ושיקולי הביטחון לא נעשתה כלל, ועל-כל-פנים האיזון שנעשה אינו כדין. אף קביעת נוהל קבלת ההיתר לעבוד כעיתונאי שגובש במהלך הדיון, שעל-פניו אינו תחליף הולם לתעודת העיתונאי המאפשרת סיקור שוטף ומיידי, אינו מרפא פגם זה.

סירוב ללא כל בדיקה אינדיבידואלית להעניק תעודת עיתונאי, בשל מסוכנות אינהרנטית של כל העיתונאים הפלסטינים תושבי האזור – לרבות אלה הזכאים להיכנס לישראל ולעבוד בה – הוא האמצעי הפוגעני ביותר האפשרי. אמצעי זה פוגע בצורה חזקה באינטרס לעיתונות חופשית, שניתן היה למנוע על-ידי בדיקות בטחוניות אינדיבידואליות מוצדקות להפגת הסכנה הבטחונית האישית הנובעת מתושבי האזור, ככל שסכנה כזאת קיימת מתושבים שעמדו בהצלחה בבדיקות הנדרשות לקבלת היתרי כניסה לישראל ועבודה בה.

אכן, לעולם ניתן לטעון כי עצם היותו של עיתונאי פלסטיני תושב האזור יוצרת סיכון בטחוני מיוחד אם אותו עיתונאי יחזיק בתעודת עיתונאי. סיכון זה קיים אף אם אותו עיתונאי הוא בעל היתרי כניסה ועבודה כאמור ואף אם עמד בבדיקות בטחוניות נוספות ומיוחדות לצורך קבלת תעודת עיתונאי. עם זאת, סיכון מיוחד זה הינו קלוש ותיאורטי, ואין בו כדי להצדיק פגיעה ודאית באינטרסים המוגנים לביטוי ולמידע חופשיים והבחנה – שלמעשה היא הפליה – בין עיתונאים זרים פלסטינים לבין כל שאר העיתונאים הזרים." (בג"צ 5627/02 סייף נ` לשכת העיתונות הממשלתית (טרם פורסם), סעיף 7 לפסק הדין).

מדיניות המשיבים בלתי מידתית

60. ההחלטה, שלא לאפשר לבני זוג ממוצא ערבי לרכוש מעמד בישראל, פוגעת בזכות היסוד לחיי משפחה של אזרחי ישראל ותושביה, שנישאו לבני זוג ממוצא ערבי, וזאת מבלי לקיים את עקרון המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו: מבחן הקשר הרציונאלי; מבחן הפגיעה הפחותה; ומבחן המידתיות במובנה "הצר" (ר` בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 53-54; עניין סטמקה, עמ` 776 -777). עיקרון המידתיות חל אף כאשר שיקולים של ביטחון המדינה וחיי אדם עומדים על הפרק (ר` בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ` ממשלת ישראל (טרם פורסם); בג"צ 2753/03 קירש נ` ראש המטה הכללי של צה"ל, פ"ד נז(6) 359).

61. ההחלטה אינה מקיימת את "מבחן הקשר הרציונאלי" באשר היא מענישה באופן גורף את כל הזוגות, הנמצאים בהליך ההתאזרחות, או המבקשים להצטרף אליו, בטענה כי הם מנסים לנצל לרעה את הליך ההתאזרחות על מנת לפגוע במדינת ישראל. בית משפט נכבד זה פסל בעבר, בעילה של חוסר מידתיות, ענישה קולקטיבית. כך, למשל, בפרשת בן עטיה, בו נדונה שלילת זכותו של בית ספר לקיים בחינה, לאחר שנתגלו בו מקרים רחבי היקף של העתקה בבחינות קודמות, קבע בית משפט נכבד זה:

"אירועם של מקרים רבים יחסית, של פגיעה בטוהר הבחינות מלמד על רפיון הפיקוח, והדרך להתמודד עם התופעה היא בהגברת יעילותו של הפיקוח ובהענשה הולמת של הנוגעים בדבר, ולא בפגיעה בתלמידי `המחזור הבא` ובמוסד החינוכי ומוריו." (בג"צ 3477/95 בן עטיה נ` שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 8).

62. כמו בעניין בן-עטיה נוקטים אף המשיבים כאן באמצעים הקיצוניים והכואבים ביותר נגד זוגות, הפועלים בתום לב למימוש זכותם לחיי משפחה ונמנעים מלפעול באמצעים מידתיים, שיפגעו פחות ככל שניתן בכל המבקשים תמי הלב. בעניין נשוא עתירה זו מקבלת עמדת בית המשפט הנכבד משנה תוקף לאור העובדה, שהפסקת הטיפול לא נובעת ממעשיהם או מחדליהם של בני הזוג המבקשים להתאזרח, ואינה קשורה אליהם בכל דרך שהיא, אלא מוחלת עליהם אך ורק בשל היותם של בני הזוג ממוצא ערבי.

63. אף ב"מבחן הפגיעה הפחותה" אין עומדים המשיבים. החלטת הקפאה מן הסוג נשוא עתירה זו יכולה היתה להיות מוצדקת רק בתנאים, בהם לא ניתן היה להשיג את התכלית הנטענת, הענקת אזרחות רק במקרים מתאימים, על ידי אמצעים, שפגיעתם בזכות לחיי משפחה פחותה. כפי שנטען לעיל, לאור העובדה, כי כלל אוכלוסית הנישאים לזרים ממוצא ערבי נפגעת, הרי שההחלטה הגורפת אינה מאפשרת למשיבים לוודא, כי אזרחות תוענק רק במקרים מתאימים. לענין זה יפים הם דברי כב` השופט חשין:

"`כשמדובר בזכות יסוד חשובה במיוחד יוקפד יותר על בחירת האמצעי הפוגע בה במידה המזערית וזאת גם אם מדובר באמצעי שעלותו ניכרת`. ענייננו שלנו נזכור נסוב על זכות יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה." (עניין סטמקה, בעמ` 781-782).

לאור האמור לעיל ברור הוא, כי החלטתם זו של המשיבים אינה עומדת במבחן זה, שכן מדובר בפגיעה בעלת היקף רחב מאוד, שבודאי אינה יכולה להיקרא "פגיעה פחותה".

64. איש אינו כופר בסמכותם ובחובתם של המשיבים לבדוק כל בקשה המונחת לפניהם, ולסרב לאשרה אם נשקפת מן המבקש סכנה לביטחון המדינה ולביטחון הציבור (ר` עניין סטמקה, בעמ` 787-788; בג"צ 2527/03 אסעיד נ` שר הפנים, פ"ד נח(1) 139, 143-144). ואולם, החלטה גורפת, שלא לאשר בקשות כלל, באשר המבקש הוא אזרח מדינה ערבית, פוגעת בזכות היסוד לחיי משפחה במידה הרבה היותר.

65. המשיבים אינם עומדים אף במבחן המידתיות במובנו הצר. התועלת, אשר המשיבים מבקשים להפיק מהחלטתם, הינה ספקולטיבית בלבד. יפים לעניין זה דבריו של כב` השופט חשין בעניין סטמקה (הדברים נאמרו שם לעניין חיוב בן הזוג המוזמן לעזוב את הארץ):

"אין לדעתנו מתאם ראוי בין התועלת שהמדיניות מביאה לבין הנזק שהיא גורמת. התועלת שהמדיניות מביאה בעקבותיה אינה, בעיקרה, אלא תועלת ספקולטיבית, ולא זכינו לקבל נתונים שניתן היה לצפות כי נקבל. קשה להשתחרר מהרושם כי יד-המקרה היא שתכריע אם המדיניות תביא לעקירתם של נישואי-פיקציה או לפגיעה בנישואי-אמת. הנזק – הפגיעה בנישואי אמת – היא אמיתית ומוכחת; התועלת – הפגיעה בנישואי פיקציה – הינה ספקולטיבית ובלתי מוכחת. יתר-על-כן: בהעדר סטטיסטיקה, קשה להתעלם מאפשרות ריאלית כי הרבים – אלה הנשואים בנישואי-אמת – יסבלו בעבור המעטים – אלה הנשואים בנישואי-פיקציה. בחינת מאזן הנזק והתועלת מצביעה, לדעתנו, על מסקנה חד-משמעית כי המדיניות שמשרד הפנים מחזיק בה אינה מקיימת יחס מידתי וראוי כנדרש." (שם, עמ` 782).

66. סיכומו של דבר, בהחלטה להקפיא את הליכי ההתאזרחות, ככל שזו נובעת מן "הטעם הבטחוני", ביכרו המשיבים את הנוחות המינהלית על פני חיוניותה של הזכות לנישואים ולהקמת משפחה, ובכך פגעו בזכות זו במידה העולה על הנדרש.

קיזוז תקופת ההמתנה מן ההליך המדורג

67. על המשיבים 1 ו-3 למהר ולאשר את בקשתם של העותרים, ושל בני זוג אחרים שעניינם מתעכב בשל הנחיית המשיב 2. זאת ועוד, בשל התנהגותם האסורה של המשיבים יש לקזז את התקופה שהמתינו העותרים, ובני זוג אחרים שכמותם, לאישור בקשתם מיום שהוגשה. בעניין זה נפסק:

". . .בנסיבות מיוחדות ובהתחשב בטעמים מיוחדים ניתן לקצר את התקופה שנקבעה ]להליך המדורג, ע"פ[. באת-כוח המשיב הצהירה בפנינו, כי במידה ויתברר שהבקשה אושרה כדין וראויה היתה להתאשר קודם משנתאשרה וכי רק מחמת רשלנות או טעות לא ניתן האישור, ייחשב הדבר כנסיבות מיוחדות וכטעמים מיוחדים ויובא הדבר בחשבון לצורך שקילת קיצור התקופה. הכלל הוא, איפוא, שתקופת ההתאזרחות מתחילה לרוץ החל ממתן האישור, אלא שהמשיב רשאי בנסיבות מיוחדות ובהתחשב בטעמים מיוחדים לקצר את התקופה. בין הנסיבות המיוחדות והטעמים המיוחדים ניתן להתחשב במעבר הזמן מאז הגשת הבקשה מבלי שהיתה לכך הצדקה." (בג"צ 5315/02 חתו נ` שר הפנים (לא פורסם)).

68. ההשתלשלות העגומה של עניינם של העותרים, כפי שמתוארת באריכות ובהרחבה רבה בתצהירה של העותרת המצורף לעתירה זו, לרבות גירושו של העותר מישראל, מחייבת כי בקשתם של העותרים תאושר לאלתר, וכי המשיב 1 יקזז מן ההליך פרקי זמן משמעותיים.

החובה להבטיח כי בני זוג לא יוותרו ללא מעמד במסגרת ההליך

69. כפי שעולה מעניינם של העותרים, העותר שוהה בישראל מזה חודשים ארוכים ללא רשיון בר תוקף, וזאת, לטענת פקידי המשיב 1, משום שטרם ניתן אישורם של גורמי הבטחון. מצב דברים זה, על רקע פגיעתו במשפחות המצויות בהליך, אינו סביר באופן קיצוני.

70. על פי הוראות הנוהל, משהוגשה בקשה, אשר על פניה אינה מעוררת חשד לנישואין פיקטיביים ואין מניעה בטחונית או פלילית, יש לתת בידי בן הזוג רשיון ישיבה ועבודה בישראל. בחלוף חצי שנה, ולאחר שהבקשה מאושרת, מקבל בן הזוג רשיון ישיבה ארעי, המוארך מדי שנה, עד לקבלת אזרחות. אין להסכים, כי בתקופות המעבר, בהן נערכות בדיקות ומוחלף הרשיון, יוותרו בני זוג, אשר ניתנו בידיהם רשיונות בעבר – ללא רשיון.

71. הצורך לבדוק מסמכים במטה מינהל האוכלוסין והמתנה לאישור גורמי הביטחון אינם עילה לגדוע את מטה לחמה של משפחה ולהשמיט את הקרקע תחת רגליה. אדם ללא רשיון ישיבה אינו רשאי לעבוד. אם הוא החזיק ברשיון ישיבה ארעי, הוא אף מאבד את זכאותו לביטוח בריאות ממלכתי ולביטוח סוציאלי. זאת ועוד, אי הארכת הרשיון הופכת אדם, ששוהה בישראל כדין מכוח נישואיו, לשוהה בלתי חוקי, החשוף לסכנת מעצר ולגירוש.

72. כאמור, מציאות זו, על רקע פגיעתה בבני המשפחה, אינה סבירה באופן קיצוני. אשר על כן, יש לקבוע, כי בני זוג זרים של אזרחים ותושבים ישראלים, אשר הגישו בקשות להסדרת מעמדם, לא יוותרו ללא רשיונות ישיבה בני תוקף במסגרת הליך הסדרת מעמדם. יוער, כי האגודה לזכויות האזרח פנתה בעניין זה אל גב` מזל כהן, סגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין ביום 31.8.2004, ואולם פניה זו לא נענתה.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/17.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו על תנאי כמבוקש, ולאחר קבלת תשובת המשיבים להפכו מוחלט.

17 באוקטובר 2004

______________
עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרים