בג"צ 8630/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותר:
מרדכי ואנונו
כולם ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או דנה פריבך-חפץ ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או לימור יהודה ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 34510, ירושלים 91000
טל`: 6521218-02 פקס: 6521219-02
נגד
המשיבים:
1. מנהל בית הסוהר "שקמה"
ת"ד 17, אשקלון
2. הממונה על הביטחון במערכת הביטחון
משרד הביטחון, הקריה, תל אביב
מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי, המופנה אל המשיבים, והמורה להם לבוא וליתן טעם כדלקמן:
1. מדוע לא תבוטל החלטת המשיב 1 מיום 20.4.2004 לחלט את החומר המשפטי ואת העתקי המכתבים של העותר (להלן – "מסמכי העותר");
2. מדוע לא ישיבו לעותר את מסמכי העותר.
עתירה זו עניינה החרמת מסמכיו האישיים של העותר, אסיר משוחרר, לקראת תום תקופת מאסרו. החרמת מסמכי העותר על ידי המשיב 1 והעברתם לידי המשיב 2 נעשו לצורך הגשמתן של מטרות, הזרות לתכלית החקיקה, עליה מתיימר המשיב 1 להסתמך לביסוס סמכותו לחלט את מסמכי העותר, ואשר כלל אינן בתחום מומחיותו ואף לא בתחום סמכותו של המשיב 1. המשיב 1 ניצל את סמכויות החילוט, המוקנות לו בחוק לצורך מטרות מוגדרות וצרות, העולות מתפקידו כאורגן של שירות בתי הסוהר, לשם פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש הקניין, בחופש הביטוי ובחופש המחשבה של העותר. כל זאת מבלי שיעמדו מאחורי החלטתו נימוקים כנים, שעניינם "ביטחון המדינה", כטענתו.
בכוונת העותר לעשות שימוש בחופש הביטוי, הנתון לו, ולהעלות את זכרונותיו על הכתב. לשם כך הוא זקוק להעתקי המכתבים, שנתפסו וחולטו שלא כדין על ידי המשיב 1. לפיכך יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע מועד מוקדם לדיון בעתירה זו.
ואלה נימוקי העתירה:
1. בשנת 1976 התקבל העותר לעבודה בקריה למחקר גרעיני (קמ"ג), והועסק בכור הגרעיני בדימונה כטכנאי וכמפעיל לוח בקרה. במקביל, למד העותר בחוג לפילוסופיה באוניברסיטת בן גוריון ואף הועסק כעוזר הוראה. בנוסף היה פעיל פוליטי בקמפוס, ונטל חלק בהפגנות ובאירועי מחאה נגד הכיבוש ובעד זכויות האדם ושלום.
2. בעקבות מלחמת לבנון והאירועים שנלוו לה, החל משנת 1982, התגבשו והתחדדו עמדותיו הפוליטיות-אידיאולוגיות של העותר. הוא השתתף במחאה נגד המלחמה, וראה עצמו מתנגד חריף לתפיסה המדינית והחברתית השלטת בישראל.
3. בשנת 1985 התפטר העותר מעבודתו בקמ"ג והחליט לעזוב את הארץ. לאחר שמכר את נכסיו, העביר את חלק הארי של הכסף שקיבל לאחיו בארצות הברית, ועם היתרה נסע לטיול במזרח הרחוק. לאחר שהות קצרה בתאילנד נסע העותר לסידני, אוסטרליה.
4. באוגוסט 1986 נפגש העותר באוסטרליה עם מר פיטר הונאם, כתב ה"סנדיי טיימס", ונסע עמו ללונדון. שם מסר העותר את שהיה ידוע היה לו על עבודתו בקמ"ג לתחקירנים ולמומחים מטעם העיתון. הכתבה, ובה המידע שמסר העותר, התפרסמה ב"סנדיי טיימס" ביום 5 באוקטובר 1986.
5. ביום 30 בספטמבר 1986, עוד קודם לפרסום הכתבה ב"סנדיי טיימס", נחטף העותר בידי שירותי הבטחון של ישראל מרומא, איטליה (אליה פותה להגיע מלונדון), לאחר שאלה למדו אודות כוונות ה"סנדיי טיימס" לפרסם את ידיעותיו. העותר הובא לארץ דרך הים בכפייה ותוך שימוש בכח לפי הוראות הדרג המדיני, הושם במעצר מינהלי, ובמשך ימים הוכחש דבר חטיפתו והימצאותו בישראל.
6. ביום 27 במרץ 1988 הרשיע בית המשפט המחוזי את העותר (ת"פ 461/86) בעבירות לפי חוק העונשין, התשל"ז-1977, ובהן סיוע לאויב במלחמה, מסירת ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בבטחון המדינה ואיסוף ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בבטחון המדינה. העותר נדון ל-18 שנות מאסר. ביום 27 במאי 1990 דחה בית המשפט העליון את ערעורו של העותר, והותיר את הרשעתו על כנה (ע"פ 172/88 וענונו נ` מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265).
7. העותר ריצה את מלוא עונשו (פרט לשחרור מינהלי של חצי שנה) בבית הסוהר "שקמה" באשקלון, מתוכו אחת-עשרה שנים וחצי בהפרדה מוחלטת ובתנאים קשים. בשנתיים הראשונות למאסרו דלק האור בתאו של העותר ללא הפסקה, יום וליל, ובתקופות מסוימות נמנעו ממנו ביקורים (למעט משפחתו ובא-כוחו).
8. במהלך שנות כליאתו הארוכות הירבה העותר לכתוב. בבידוד ובתנאים הקשים, שנגזרו עליו, הכתיבה היוותה מפלטו היחיד של העותר מפני הבדידות והניתוק המוחלט, שהיו מנת חלקו. במשך שנים ארוכות הדרך היחידה, שנותרה לעותר להרגיש, כי שפיותו לא אבדה לו, וכי הוא יהיה מסוגל, ביום מן הימים, לשוב ולחיות בקרב חברה אנושית כאדם חופשי, הייתה הכתיבה.
9. האופן היחיד, בו מסוגל היה העותר לשמור על מידה מסויימת, גם אם מינימלית, של קשר עם החברה האנושית, שהוסיפה להתקיים מעבר לחומות כלאו, הייתה כתיבתם ושליחתם של מכתבים. במהלך למעלה מ-17 שנות מאסרו כתב העותר 2,543 מכתבים. שליחתם של המכתבים נעשתה באישור הנהלת בית הסוהר ובאישור "גורמי הביטחון", אליהם הועברו המכתבים לצורך צנזורה. "גורמי הביטחון" נהגו למחוק מלים או משפטים ממכתביו של העותר, ורק לאחר מכן לאשר את שליחתם. מדיניות המשיב 1 בעניין הצנזורה על מכתביו של העותר נדונה, בין היתר, בבית משפט נכבד זה, ואושרה על ידיו בפסק דין משנת 1997 (רע"ב 823/96 ואנונו נ` שירות בתי הסוהר ואח`, פ"ד נא(2) 873, 877-879).
10. שליחת מכתבי העותר נערכה על פי הנוהל הבא – לאחר כתיבת המכתב ולפני שעבר צנזורה הכין העותר באמצעות נייר העתקה עותק של המכתב, שנשאר בידיו בידיעת ובאישור המשיבים. לאחר מכן העבירו שלטונות בית הסוהר את המכתב לידי "גורמי הביטחון", שצינזרו אותו כראות עיניהם. לאחר הליך הצנזורה הוחזר המכתב לידי העותר על מנת שיראה את המכתב כפי שהוא לאחר שצונזר. יצויין, כי בשליש ממכתבי העותר כלל לא מצאו הגורמים, שקיימו את הליך הצנזורה, מידע שיש לצנזרו מחמת האפשרות שיפגע בביטחון המדינה. עם החזרת המכתב לידי העותר, סימן העותר בהעתק שברשותו את החלקים, שנמחקו על ידי "גורמי הביטחון" (במידה והיו כאלה), ולבסוף נשלח המכתב המצונזר. בידי העותר נותר העתק המכתב, אשר בו מסומנים אותם מילים או משפטים, שצונזרו על ידי "גורמי הביטחון". ויודגש – כל מכתבי העותר, אשר נטען לגביהם כעת כי הם כוללים "ידיעות סודיות שפרסומן עלול לפגוע בביטחון המדינה", עברו את אישור "גורמי הביטחון" ואף נשלחו לנמעניהם, אנשים בכל רחבי הארץ והעולם.
11. במהלך שנות מאסרו ניהל העותר מספר הליכים משפטיים נגד המדינה, בהם הליכים בעניין תנאי מאסרו, החזקתו בהפרדה, הצנזורה על מכתביו, הסירוב לחשוף את פרטי חטיפתו לישראל ועוד. העותר צבר בתאו כמות גדולה של חומר משפטי – ספרות משפטית שקרא, כתבי בית דין ופסקי דין בהליכים השונים, בהם היה צד. כל ההליכים המשפטיים בעניינו של העותר התנהלו בדלתיים סגורות, אך בחומר המשפטי שנלקח מתאו נכללו אף עותקים של פסקי דין בנוסח שהותר לפרסום.
12. העתקי 2,543 המכתבים ששלח וכן החומר המשפטי נשמרו בתאו של העותר משך כל שנות כליאתו, בידיעתם של המשיבים ובאישורם, זאת עד לערב שחרורו. ביום 24.3.2004 נלקח מתאו של העותר כל החומר, שאגר במהלך שנות מאסרו. המשיב 1 טען באוזניו, כי כל החומר שנלקח ייבדק ויוחזר, ואולם לא כך קרה.
13. ביום 20 באפריל 2004 קיבל העותר הודעה מן המשיב 1, לפיה חלק מן המסמכים, שנלקחו מתאו, הם "חפצים אסורים" כהגדרתם בפקודת בתי הסוהר, הכוללים ידיעות סודיות, ולפיכך החליט, לאחר התייעצות עם "גורמי הבטחון", לחלט חפצים אלו. בין החפצים, אשר חולטו, היו העתקי המכתבים, ששלח העותר, והחומר המשפטי, שהיה ברשותו. כן חולטו מחברות, בהן תיעד העותר את המידע, שהגיע אליו במהלך עבודתו בקמ"ג. עתירה זו אינה מתייחסת למחברות, והעותר שומר על זכותו לעתור בעניין זה בנפרד.
14. ביום 21 באפריל 2004 השתחרר העותר ממאסרו לאחר כשבע עשרה שנים וחצי. מאז שוהה העותר במבנה הכנסייה האנגליקנית בירושלים המזרחית.
15. לצורך השלמת התמונה יצויין, כי ביום 20 באפריל 2004 נמסרו לעותר צווים מעת אלוף פיקוד העורף ושר הפנים, המטילים עליו שורה של הגבלות – על העותר נאסר לצאת מישראל; לאחר שחרורו יהא על העותר למסור את הכתובת החדשה בה בכוונתו להתגורר ולהודיע לפחות 48 שעות מראש אם ברצונו להחליף כתובת מגורים; בכל עת בה ירצה לצאת מתחומי הישוב בו יתגורר יהא עליו להודיע לפחות 24 שעות מראש על היעדים והמקומות, אליהם הוא מתכוון לצאת, ועל פרקי הזמן, בהם הוא מתכוון לשהות בכל מקום; בכל עת, בה ירצה ללון, שלא בבית בו יתגורר, יהא עליו להודיע לפחות 24 שעות מראש על הכתובת בה הוא מתכוון ללון ועל המועדים בהם ילון שם; איסור הימצאות בטווח של 500 מטרים מאתרים, מהם ניתן להגיע אל מחוץ לישראל; איסור כניסה או נסיון להיכנס לאחת מהנציגויות הדיפלומטיות הזרות בישראל; איסור לקיים קשרים או להחליף ידיעות בכל דרך שהיא עם אזרחים או תושבים זרים; ואיסור להשתתף ב"צ`טים" באינטרנט. הודגש, כי בקשה לאישורים בדבר חריגה מההגבלות יש להגיש בכתב למפקד תחנת המשטרה, הסמוכה למקום מגוריו של העותר, 48 שעות לפני המועד המבוקש לקבלת האישור. ביום 26 ביולי 2004 דחה בית משפט זה את עתירת העותר נגד ההגבלות, שהוטלו עליו (בג"צ 5211/04 ואנונו ואח` נ` אלוף פיקוד העורף ואח`).
16. עוד יצויין, כי במהלך ההליכים בעניין ההגבלות שהוטלו עליו, נמסרו לעותר העתקי אחדים מן המכתבים, שכתב בתקופת מאסרו, ושחולטו על ידי המשיב 1. מדובר דווקא באותם מכתבים, עליהם הסתמכו המשיבים בבג"צ 5211/04 לצורך טענתם, כי בידי העותר מידע סודי, וכי הוא חפץ לחשוף אותו.
המגעים בין הצדדים עובר להגשת העתירה
17. כאמור, ביום 20 באפריל 2004 הודיע המשיב 1, כי החליט שחלק מן החומר שנתפס בחיפוש, שנערך בתאו של העותר, הוא בגדר "חפצים אסורים", שכן מדובר בחומר, הכולל "ידיעות סודיות שפרסומן עלול לפגוע בביטחון המדינה". המשיב 1 ציין, כי החלטה זו נתקבלה לאחר שהוא נועץ עם "גורמי הביטחון".
העתק הודעתו של המשיב 1 מיום 20.4.2004 מצ"ב ומסומן ע/1.
18. ביום 28 באפריל 2004 פנה ב"כ העותר אל עו"ד שי ניצן, המשנה לפרקליטת המדינה, וביקש ממנו, כי יפעל להשבת החפצים שחולטו לידי העותר, זאת משום שהחילוט נעשה בהעדר סמכות בדין.
העתק פנייתו של ב"כ העותר מיום 28.4.2004 מצ"ב ומסומן ע/2.
19. בתשובתו מיום 10 במאי 2004 טען עו"ד ניצן, כי חילוט החפצים נעשה כדין, והפנה לסעיפי החוק, המהווים, לשיטת המשיבים, מקור הסמכות לחילוט המסמכים נשוא עתירה זו.
העתק תשובתו של עו"ד ניצן מיום 10.5.2004 מצ"ב ומסומן ע/3.
הסמכות לחלט "חפצים אסורים" שבידי אסירים –
המסגרת הנורמטיבית
20. סמכות מפקד בית הסוהר לחלט "חפצים אסורים" קבועה בסעיף 44(ב) לפקודת בתי הסוהר ]נוסח חדש[, התשל"ב-1971 (להלן – "הפקודה" או "פקודת בתי הסוהר"), לפיו –
"חפץ אסור שנמצא בהחזקתו של אסיר רשאי מנהל בית הסוהר, לפי שיקול דעתו, לחלטו."
21. לפי סעיף 1 לפקודה, "חפץ אסור" הוא –
"חפץ שפקודה זו או התקנות אינן מתירות הכנסתו לבית סוהר, הוצאתו מבית סוהר או החזקתו בידי אסיר"
מעבר לכך, אין הפקודה מגדירה "חפץ אסור" מה הוא.
22. תקנה 37 לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח-1978 (להלן – "התקנות"), שכותרתה "חפצים אסורים", קובעת:
(א) אסיר שפוט, לרבות אסיר אזרחי, לא יחזיק ברשותו מסמכים, כספים או חפצים אחרים, למעט –
(1) תלבושת ומצרכים לגיהות אישית לפי תקן שנקבע בהוראות המחייבות בשירות;
(2) מצרכים שקנה בקנטינה;
(3) מכתבים ודברי דואר אחרים שקיבל כדין, חומר קריאה שהחזקתו מותרת לאסיר לפי תקנות אלה ובכמות שיקבע מנהל בית הסוהר וחפצים אישיים שהחזקתם הותרה לאסיר בידי מנהל בית הסוהר ובכפוף לתנאים, לנסיבות ולהגבלות שנקבעו בהוראות המחייבות בשירות.
(ב). . .
(ג) על אף האמור בתקנות משנה (א) ו-(ב), אסיר רשאי להחזיק ברשותו כל מסמך הדרוש לו לצורך הליך משפטי שהוא צד בו.
23. מכוח סמכותו לפי סעיף 80א לפקודה הוציא נציב שירות בתי הסוהר את פקודת שב"ס 04.19.00, שכותרתה "חילוט חפצים אסורים של אסירים". פקודת שב"ס 04.19.00 מפרטת את שנקבע בפקודת בתי הסוהר ובתקנות, ומוסיפה עליו מספר הוראות טכניות במהותן לעניין אופן חילוטם של "חפצים אסורים", ניהול מעקב אחר חילוטים וכיוצא באלה.
העתק פקודת שב"ס 04.19.00 מצ"ב ומסומן ע/4.
24. בנוסף הוציא נציב שירות בתי הסוהר את פקודת שב"ס 04.33.00, שכותרתה "חפצים פרטיים המותרים להחזקה ע"י אסירים", החוזרת על האמור בתקנה 37 לתקנות, מפרטת כללים בעניין החזקת חפצים על ידי אסירים והפיקוח עליהם, וכן מפרטת רשימה ארוכה של חפצים נוספים, המותרים להחזקה, וכמויותיהם.
העתק פקודת שב"ס 04.33.00 מצ"ב ומסומן ע/5.
מטרות חילוט מכתבי העותר והחומר המשפטי שברשותו
– מטרות זרות לתכלית החקיקה
25. תכליתן של ההוראות הרלוונטיות בפקודת בתי הסוהר, בתקנות ובפקודות השב"ס, המאפשרות פגיעה בזכויות האסירים, היא ברורה – כל עוד לא צויין אחרת במפורש, התכליות המצומצמות, שלשמן ניתנו בידי המשיב 1 סמכויות מסמכויות שונות, המאפשרות לו לפגוע בזכויות היסוד של האסירים, ובהן הזכות לחלט חפצים, הן מניעת סכנה לסדר ולמשמעת בבתי הסוהר, ובמקרים מסויימים שיקום האסירים והניהול התקין של בית הסוהר (ראו והשוו עע"א 4463/94 גולן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 161-162 (להלן – עניין גולן)). בבואו להחליט על חילוטם של חפצי אסירים על מנהל בית הסוהר לאזן בין זכויותיהם וצרכיהם של האסירים לבין השמירה על הסדר והביטחון בין כתלי בתי הסוהר (רע"ב 3664/04 סרסאוי נ` שירות בתי הסוהר (החלטה מיום 5.8.2004), פיסקה 4 להחלטה). הא ותו לא.
26. ביחס לתקנות ולשתי פקודות השב"ס הנזכרות לעיל קבע בית משפט זה, כי –
"פקודות הנציבות הנ"ל נקבעו על-ידי נציבות בתי הסוהר המופקדת, על-פי חוק, על הבטחת התנהלותם התקינה של בתי הסוהר בישראל. בהתאם לכך, מוסמכת נציבות בתי הסוהר להוציא הוראות לשמירה על המשמעת והביטחון בין כותלי בתי הסוהר, ובכלל זה להגביל את החפצים שאסירים מורשים להחזיק בתאיהם." (עע"א 5537/02 מדינת ישראל נ` סרסאוי, פ"ד נח(1) 374, 379).
27. ואולם, כפי שאנו למדים מהודעתו של המשיב 1 בעניין חילוט מסמכיו של העותר וכפי שאנו למדים מתשובת עו"ד ניצן לפניית ב"כ העותר, שוגה המשיב 1 לחשוב, כי פקודת בתי הסוהר והתקנות והפקודות, שהוצאו על פיה, מאפשרות לו לחלט חפצים גם מטעמים, שהוא מזהה אותם (באופן שגוי, כפי שיוסבר בהמשך) כטעמים של "ביטחון המדינה".
28. זיהוי המטרה והשיקולים הרלוונטיים, העומדים בבסיס הסמכות שהוענקה למשיב 1, נגזרים מן הפקודה המסמיכה ומן האינטרסים שעמדו לנגד עיני המחוקק, כאשר העניק לרשות את הסמכות (בג"צ 953/88 פורז נ` ראש עיריית תל אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 326). מומחיותם של שירות בתי הסוהר בכלל, ושל מנהלי בתי הסוהר, להם ניתנה הסמכות לחלט "חפצים אסורים", בפרט, היא שמירה על הסדר והמשמעת בבתי הסוהר וניהולם התקין. המחוקק לא הפקיד בידי המשיב 1 סמכויות, שאין הוא מוכשר להן ושאין ראוי שהוא יבצען, דוגמת שמירה על ביטחון המדינה, אלא וככל שהעניין נקבע במפורש בחוק.
29. משכך, שיקולים, שעניינם ביטחון המדינה, כלל אינם נופלים לדל"ת אמותיה של הפקודה, המסמיכה את המשיב 1 לחלט "חפצים אסורים", והם שיקולים זרים לפקודה, תהא תכליתם ראויה ככל שתהיה (ראו עמ"מ 1/82 קוואסמה נ` שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666, 670 והאסמכתאות הנזכרות שם).
30. הסמכויות המפורטות בפקודת בתי הסוהר, אלא אם נקבע בהן אחרת במפורש, לא באו להעניק למשיב 1 סמכויות, שאין הוא מוכשר לבצע. כאשר חפץ המחוקק לתת בידי גורמים בשב"ס סמכות, שעניינה שמירה על ביטחון המדינה, נאמר הדבר במפורש בפקודה. כך, למשל, סעיף 47ג(א) לפקודה מעניק למשיב 1 סמכות להימנע מהעברת מכתב, דבר דואר, או חלקים מהם, שנשלחו אל האסיר או על ידיו, בין השאר אם מסירתם או העברתם עשויה לפגוע בביטחון הציבור או בביטחון המדינה. נמצא, כי כאשר המחוקק מצא לנכון להעניק למשיב 1 סמכות במטרה לשמור על ביטחון המדינה, מטרה שהוא נעדר את המומחיות, הדרושה לצורך הגשמתה, קבע זאת המחוקק במפורש ובצורה שאינה משתמעת לשתי פנים. לעומת זאת, כאשר אין הפקודה מציינת מטרה ביטחונית מסוג זה, הרי שאין תכליתה לאפשר למשיב 1 להביא בחשבון שיקולים לא לו.
31. עוד ניתן ללמוד על תכליותיה המצומצמות של הסמכות לחלט "חפצים אסורים" מן ההסדרים, הקובעים מה ייעשה ב"חפץ אסור" שחולט. על פי סעיפים 44(ד)-(ה) לפקודה, ייעשה ב"חפצים אסורים" שחולטו שימוש לטובת האסירים הראויים לכך, ובהעדר אפשרות כזו, יימכרו אם יש להם ערך כספי ויושמדו אם אין להם ערך כזה. הסעיף מגביל את שיקול דעתו של המשיב 1 לעשות ב"חפצים האסורים" שחולטו שימוש באחת משלוש הדרכים שצויינו. כך, למשל, המשיב 1 נעדר סמכות להעביר חפצים אלה למשיב 2, כפי שעשה במקרה זה. שיקול הדעת המצומצם בעניין דינם של "חפצים אסורים" אף הוא מורה אותנו, כי סמכות החילוט ניתנה בידי המשיב 1 לצורך הגשמת אותן תכליות מצומצמות של שמירה על הסדר והמשמעת בבתי הסוהר.
32. ויודגש – כפי שנסביר בהמשך, אף לו היה המשיב 1 מוסמך לחלט חפצים מטעמים עמומים של "ביטחון המדינה", הרי שהתנאי של פגיעה בביטחון המדינה או חשש לפגיעה כזו כלל אינם מתקיימים במקרה זה.
33. ואולם, אף אם נניח, כי בגדר המטרות, שלשמן ניתנה למשיב 1 הסמכות לחלט "חפצים אסורים", כלולה אף המטרה של "שמירה על ביטחון המדינה", אין בכך כל רבותא לענייננו. הסמכות לחלט חפציו של אסיר, כמו כל סמכות אחרת הנתונה לאורגנים של השב"ס, צריך שתופעל על ידיו בסבירות ושתתבסס על שיקולים ענייניים (עניין גולן, 153; בג"צ 144/74 לבנה נ` נציבות שירות בתי-הסוהר, פ"ד כח(2) 686, 687). במקרה זה, כפי שיוסבר מייד, הפעיל המשיב 1 את הסמכות שהוא סבור שבידיו, באופן החורג בצורה קיצונית ממתחם הסבירות.
34. תקנה 37 לתקנות קובעת חפצים מותרים מה הם, אולם אין פירושה, כי כל חפץ שאינו מפורט בה "חפץ אסור" הוא – כך אף לשיטת נציב שירות בתי הסוהר, אשר הוסיף בפקודה 04.33.00 (ע/5 לעיל) מספר רב של סוגי חפצים, המותרים להחזקה, אשר זכרם לא בא בתקנה 37.
35. תקנה 37(א)(3) מתייחסת לזכותו של אסיר להחזיק מכתבים, שנשלחו אליו כדין, ובפקודה 04.33.00 מפורטים "חפצים מותרים" נוספים דוגמת ספרי קריאה, ספרי דת, ספרי לימוד וכתבי עת. בעניין זה, אין כל בסיס רציונלי להבחנה בין זכותו של אסיר להחזיק בחפצים שפורטו לבין זכותו להחזיק בהעתקי מכתבים, שהוא עצמו כתב.
36. מעבר לכך, תקנה 37(א)(3) מקנה למנהל בית הסוהר את הסמכות להתיר לאסיר להחזיק בחפצים אישיים נוספים, ובמקרה זה ספק אם אפילו המשיב 1 יחלוק, כי החזקתם של המכתבים והחומר המשפטי שחולטו נעשתה בהיתר משך שנים רבות. שלטונות הכלא הם שהעבירו לידי העותר את החומר המשפטי שהיה בידיו, והם שהתירו לעותר לשמור העתקים של המכתבים שכתב. תוכנם של כל אחד ואחד מהעתקי אותם מכתבים היה ידוע היטב לשלטונות בית הסוהר, שכן מדובר, כאמור, בהעתקי מכתבים, שנשלחו באמצעות שירות בתי הסוהר ועברו צנזורה של גורמי הביטחון.
37. נמצאנו למדים, אם כן, כי המסמכים נשוא עתירה זו היו בגדר "חפצים מותרים", גם לשיטת המשיב 1, במשך שנים ארוכות, ולפתע, יממה לפני שחרורו של העותר מבית הסוהר, שינו אותם חפצים אופיים, והפכו אסורים. המסקנה המתחייבת היא, כי החלטתו של המשיב 1 לא נבעה מרצונו לשמור על הסדר והמשמעת בבית הסוהר, כי אם למנוע הוצאת המסמכים מתחומי בית הסוהר. מטרה זו, אף לה אין דבר וחצי דבר עם התכליות והמטרות, שלשמן ניתנה למשיב 1 הסמכות שניתנה לו.
38. באשר לחומר המשפטי שהחזיק העותר בתאו – לעניין זה נקבע מפורשות בתקנה 37(ג) לתקנות, כי חומר משפטי, הנוגע להליכים בהם האסיר הוא צד, הוא חפץ, שמותר לו להחזיקו. בעניין זה כלל לא נתון למשיב 1 שיקול דעת, ומשכך חילוט החומר המשפטי נעשה בהעדר סמכות.
39. חוסר סבירותה הקיצוני של ההחלטה לחלט את מסמכי העותר (אף אם נניח כי המשיב 1 מוסמך לחלט חפצים למטרת שמירה על "ביטחון המדינה") ברור וגלוי על פניו. מכתבי העותר אינם מכתבים שכתב לעצמו ושהיו אמורים לראות אור יום לראשונה, שלא מבעד לחומות בית הסוהר, רק לאחר שחרור העותר ממאסרו. נחזור ונדגיש – מדובר בהעתקים בלבד של מכתבים, שהעותר שלח במרוצת השנים, באישור המשיבים, שקראו כל אחד ואחד מן המכתבים. מכתבים אלה נפוצו זה מכבר לארבע רוחות שמיים. המכתבים נשלחו, באישור המשיבים ולאחר שעברו צנזורה קפדנית, לאנשים ברחבי הארץ וברחבי העולם כולו. כל מילה, שהעלתה חשד ולו קל שבקלים, כי תביא לפגיעה בביטחון המדינה, נמחקה מן המכתבים במקור. כך, למשל, כל איזכור של מילות הקודש "Nuclear Weapons", ואף קיצורן NW, שהופיע במכתבי העותר, אף כאשר אלה הוזכרו בהקשרים פוליטיים ובהקשרים כלליים, ולא בהקשר של עבודתו של העותר בקמ"ג או בהקשר של ידיעות סודיות, שהיו בידיו, נמחק. חזקה על רשויות הביטחון, כי עשו מלאכתם נאמנה, ולא איפשרו שליחתם של מכתבים, שיש בהם כדי לסכן את ביטחון המדינה. והנה, באים עתה אותם "גורמי ביטחון" עלומים, אותם אלה שאישרו את שליחתם של המכתבים, וטוענים, כי הותרת המכתבים בידי העותר, פירושה "סכנה לביטחון המדינה".
40. למצער, ולפי שיטתם של המשיבים, חייבים הם להשיב לעותר את העתקי מכתביו בנוסח המצונזר. ויודגש, העותר התנגד ועדיין מתנגד לחוקיות ולסבירות החלטותיהם של המשיבים בצנזורה הכבדה שהטילו על מכתביו.
41. כיצד יכולים העתקי מכתבים, שנשלחו זה מכבר באישור המשיבים, וכבר יצאו מבין חומות הכלא ונפוצו לכל עבר, לסכן את ביטחון המדינה, אם יהיו בידי העותר? כיצד מהווה החזרתם לידי העותר סיכון לביטחון המדינה, כאשר בחלקם הגדול מכתבים אלה עדיין, כך יש להניח, מצויים בידי נמעניהם במקומות שונים בעולם? למשיב 1 ול"גורמי הביטחון" הלוחשים על אוזנו פתרונים.
התפרקות המשיב 1 משיקול הדעת שניתן לו בפקודה
42. הסמכות לחלט "חפצים אסורים" הוענקה בפקודה למשיב 1 באופן מפורש. למשיב 1, ולו בלבד. אולם, המשיב 1 בחר להתפרק מסמכותו ולהעבירה, הלכה למעשה, לידיהם של "גורמי ביטחון" עלומים, שהורו את המשיב 1 אלו מסמכים וחפצים יוחזרו לעותר ואלו יוכרזו כ"חפצים אסורים" ויחולטו. ולראייה, אף על פי שסעיף 44 לפקודה מורה מה ייעשה ב"חפצים אסורים" שחולטו, וכלל אינו מותיר את הדבר לשיקול דעתו של המשיב 1, החליט המשיב 1 להעביר את החומר שחולט לידי המשיב 2.
43. כפי שצויין לעיל, תחום מומחיותו של המשיב 1 (הגודר, כפי שצויין, אף את היקף סמכותו) הוא שמירה על הסדר והמשמעת בבית הסוהר, אותו הוא מנהל. המשיב 1 נעדר כל ידע, הכשרה או אחריות בתחום "בטחון המדינה". משכך, "היוועצותו" של המשיב 1, כלשונו, עם "גורמי הביטחון" לאו היוועצות היא. מדובר בהתפרקות מוחלטת של המשיב 1 משיקול הדעת, שניתן לו בפקודה. "גורמי הביטחון" הכפופים למשיב 2, הם ולא המשיב 1, בדקו את החומר, שנתפס בתאו של העותר, בחנו אותו, מיינו אותו, קראו אותו ו"המליצו" על חילוטו. אין מדובר בהסתייעות בלבד ב"גורמי הביטחון" לצורך הפעלת שיקול הדעת הנתון למשיב 1. מדובר באצילה מוחלטת ואסורה של שיקול הדעת, הנתון למשיב 1, אל המשיב 2 ו"גורמי הביטחון".
44. הלכה מלפני בית משפט זה, כי התפרקות רשות מינהלית מסמכות, שהוקנתה לה בחוק, והעברתה לידי גורם אחר, אסורה היא אלא אם הותרה במפורש בחוק (בג"צ 347/84 עיריית פתח תקווה נ` שר הפנים, פ"ד לט(1) 813, 819-821), ותוצאתה בטלות הפעולה, שנעשתה אגב האצילה האסורה. אף הקולות הקוראים לשינוי הלכות המשפט המינהלי לעניין האצלת סמכויות, מוכנים לקבל "אצילה אנכית" (כלומר אצילה של סמכות במסגרת אותו ארגון מינהלי), אך סבורים, כי אין להכיר ב"אצילה אופקית" (שפירושה הוצאת הסמכות אל מחוץ לארגון המינהלי, בו מצוי מי שניתנה לו הסמכות בחוק, אל ארגון מינהלי אחר) (ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית (תשנ"ו) ב 570-576). בענייננו ברי, כי "גורמי הביטחון", שקיבלו את ההחלטה בעניין חילוט מסמכי העותר, ושלידיהם הואצלה הלכה למעשה סמכותו של המשיב 1, הם גורמים חיצוניים לשירות בתי הסוהר, אשר אין בידי המשיב 1 להעביר את סמכויותיו לידיהם.
45. זכויותיו של האדם אינן פוקעות כאשר מערכת המשפט מחליטה, כי יש לעונשו ולשים אותו מאחורי סוגר ובריח. ככלל, זכויות האדם של האסיר "שורדות" גם בין חומות בית הסוהר, למעט חירותו וזכותו לחופש תנועה, ולמעט זכויות וחירויות אחרות, שהשעייתן אינהרנטית למאסר, ושמימושן מותנה בחירותו של האסיר או בחופש התנועה שלו, שנשללו (עניין גולן, 151-152; בש"פ 3734/92 מ"י נ` עזאזמי, פ"ד מו(5) 72, 81; בג"צ 337/84 הוקמה נ` שר הפנים, פ"ד לח(2) 826, 832; בג"צ 355/79 קטלן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294).
46. זכות הקניין, שהוכרה כזכות יסוד חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה נשללת מן האסיר שעה שהוא מצוי במאסר, ככל שהדבר אינו נדרש מתנאי המאסר עצמם. ההוראות בפקודת בתי הסוהר, המאפשרות חילוטו של "חפץ אסור", מגשימות את האיזון, שיש לקיים בעת שהמשיב 1 בא לפגוע בזכויות קנייניות של האסיר. פגיעה בזכות הקניין, שלא לצורך תכליותיו המצומצמות של הסדר חילוט החפצים שבפקודה, מהווה פגיעה בקניין ללא הסמכה מפורשת בחוק, ועל כן אינה עומדת בדרישות פיסקת ההגבלה. כפי שנראה בהמשך, הפגיעה בזכות הקניין והפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות אחרות, אף אינה ממלאת את דרישת המידתיות שבפיסקת ההגבלה.
47. פרשנות הוראות פקודת בתי הסוהר לאור זכות הקניין וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מובילה אף היא למסקנה, עליה עמדנו לעיל, לפיה הפקודה מאפשרת חילוטם של חפצים רק למטרות, שעניינן שמירה על הסדר והמשמעת בבתי הסוהר. כפי שצויין, סעיפים 44(ד)-(ה) לפקודה מורים אותנו מה דינם של "חפצים אסורים" שחולטו – שימוש לטובת האסירים, מכירה או השמדה. חילוטו של חפץ מהווה, אם כן, פגיעה מוחלטת בזכותו הקניינית של האסיר על אותו חפץ. אין מדובר בשלילה חלקית או זמנית של הזכות, כי אם בשלילת קבע. משכך, ולאור מעמדה החוקתי של זכות הקניין, יש לפרש את הוראות החילוט שבפקודת בתי הסוהר פרשנות מצמצמת, לפיה הסמכות נתונה למנהל בית הסוהר רק באותם מקרים, בהם נחוץ הדבר לקיום תכליותיה של הפקודה. אין להרחיב את ההסדר הפוגע גם לצורך קיומן של מטרות שונות, הזרות לתכליות הפקודה, כפי שנעשה בענייננו.
48. לא זו אף זו. נסיבותיו של העותר הופכות את הפגיעה בזכותו הקניינית לקשה שבעתיים. כאמור בחלק העובדתי, העותר, לאחר שמכר את כל נכסיו ונסע לחו"ל, נחטף לישראל כשרק בגדיו לגופו.
49. בנוסף, יש לזכור מה הוא אופיו של הקניין, שחולט במקרה זה. סוגים מסויימים של קניין, דוגמת העתקי המכתבים של העותר, מהווים חלק בלתי נפרד מאישיות בעליהם, ופגיעה בהם עולה כדי פגיעה לא רק בזכותו המוגנת לקניין, כי אם גם פגיעה בכבודו. המדובר באותם סוגי קניין, אשר נושאים עימם משמעות רגשית עמוקה עבור בעליהם, משמעות אשר הם אינם נושאים עבור אחר. מדובר בחפצים, אשר עבור אחר אין הם נושאים כל ערך ואין להם שווי כלכלי כלשהו, אולם עבור בעליהם אין תמורה כלכלית, אשר תפצהו על אובדנם. במקרים אחרים מדובר בחפצים, אשר יש להם שווי כלכלי, אולם עבור בעליהם ערכם עולה עשרות מונים ויותר מכך משווי השוק שלהם.
50. בית משפט זה הכיר באפשרות קיומו של קניין, הנמזג באישיותו של בעליו, ושפגיעה בו, אף אם ניתן לה פיצוי, עולה כדי פגיעה בכבודו של האדם. כך, למשל, בבג"צ 2390/96 קרסיק נ` מ"י, פ"ד נה(2) 625, מציג השופט חשין את סיפור נחלת אבותיו של נבות היזרעאלי כמקרה, בו הפגיעה בקניין חורגת מגדרה של פגיעה רגילה ברכוש, שערכו עבור הבעלים שווה לשווי השוק של אותו חפץ:
"העיסקה שהציע אחאב לנבות הייתה, לכאורה, עיסקה הוגנת: תחת הכרם שייתן יקבל נבות `כרם טוב ממנו` או `כסף מחיר זה`. ואולם נבות אינו מתעניין לא ב`כרם טוב ממנו` אף לא בפיצויי-כסף. `חלילה לי מה` מתתי את-נחלת אבתי לך`. זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו, ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם" (עמ` 673-674).
51. על ההגנה המוגברת שיש להעניק לקניין, הנמזג באישיותו של הבעלים, על פני קניין, שערכו לבעליו הוא ערך השוק שלו, עמדה Margaret Jane Radin:
| " A general justification of property entitlements in terms of their relationship to personhood could hold that rights that come within the general justification form a continuum from fungible to personal. It then might hold that those rights near one end of the continuum – fungible property rights – can be overridden in some cases in which those near the other – personal property rights – cannot be. [?] [T]he personal perspective generates a hierarchy of entitlements: The more closely connected with personhood, the stronger the entitlement."(M.J. Radin, "Property and Personhood", 34 Stanford L. Rev. 957, 986 (1981-82)). |
52. העותר בילה למעלה מ-17 שנים בבית הסוהר, מתוכן 11 שנים וחצי בהפרדה. במשך כל שנותיו אלה היו המכתבים שכתב מפלטו היחיד כמעט מפני הבדידות והשפעותיה הקשות על נפש האדם. מכתבים אלה סיפקו לו נתיב יחיד אליו יכול היה להפנות את רגשותיו, את פחדיו, את כאביו ואת כעסיו. מכתבים אלה היו משך שנים ארוכות המקום היחיד, בו יכול היה העותר להביא לידי ביטוי את רגעי הייאוש הרבים ואת רגעי התקווה המעטים, בהם סבר כי ההליכים המשפטיים שיזם יובילו להקלה בתנאי הכליאה הקשים שלו, תקוות שנגוזו פעם אחר פעם. בעבור כל אדם אחר, מכתביו של העותר אינם אלא ערימה של אלפי עמודים, עליהם משורבטות מילים בכתב יד קשה לקריאה. בעבור העותר מדובר במסמכים בעלי ערך רגשי, ששוויו לא ניתן להערכה. חילוטם של מכתביו אינה מתמצה בפגיעה בזכות קניינית ערטילאית, המוגדרת בחוק היסוד. מקרה זה הוא מקרה מובהק, בו הפגיעה בזכות הקניין טומנת בחובה אף פגיעה בכבודו ובאישיותו של בעל הקניין.
53. אין צורך להכביר מילים אודות מעמדו של חופש הביטוי כזכות יסוד חוקתית ואודות חשיבותו לקיומה של חברה חופשית ודמוקרטית (בג"צ 5432/03 ש.י.ן. לשוויון ייצוג נשים נ` המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פיסקה 12 לפסק דינה של השופטת דורנר). הלכה פסוקה היא, כי על מנת להצדיק הגבלתו של חופש הביטוי, על ההגבלה לקיים את דרישות פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן על הפגיעה הצפויה לאינטרס, המתנגש עם חופש הביטוי, להיות קשה וממשית ובהסתברות ברמה של קרוב לוודאי (בג"צ 316/03 בכרי נ` המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 263; בג"צ 6226/03 אינדור נ` ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 163-164).
54. קביעה, כי המסמכים שחולטו הם "חפצים אסורים", וחילוטם של חפצים אלה מהווים ללא ספק פגיעה בחופש הביטוי של העותר. אף כאן, בבוחננו את הנסיבות על פי המבחנים, שנתגבשו בפסיקה, ניתן לומר ללא כל ספק, כי המשיב 1 לא עמד בנטל המוטל עליו להראות כי עוצמת הפגיעה וההסתברות להתרחשותה מצדיקים נקיטה בצעדים דרסטיים של פגיעה בחופש הביטוי של העותר. נשוב ונציין – העתקי המכתבים, אותם מבקש העותר לקבל בחזרה לידיו, הם העתקי מכתבים, שנשלחו זה מכבר לאנשים רבים. הדבר נעשה על דעת המשיבים, שהיו מודעים לכל מילה הכתובה במכתבים אלה. כמו כן, המציאות עצמה הוכיחה, כי לא טמונה במכתבים ובאפשרות לפרסומם כל סכנה לביטחון המדינה, ודאי לא ברמת ההסתברות הדרושה לצורך הגבלת חופש הביטוי, שכן המשיב 1 אינו יכול להצביע על נזקים, שנגרמו בעבר בעקבות שליחתם והפצתם של אותם המכתבים עצמם, שהעותר מבקש כעת לקבל את העתקיהם.
55. חילוטם של המסמכים האמורים אף פוגע פגיעה שלא כדין בחופש המחשבה של העותר. כשם שהעותר רשאי לחשוב כל מחשבה, העולה על דעתו, כך רשאי הוא אף להעלות מחשבותיו על הכתב. אף אם פרסומם של דברים אלה היה בו כדי להוות עבירה (וכאמור – אין מדובר במידע סודי או חסוי, ועל כן פרסום המכתבים אינו מהווה עבירה), הרי שהעלאת מחשבות על הכתב אינו יכול להפוך את הנייר עליו נכתבו מחשבות אלה ל"חפץ אסור".
פגיעה בזכויות יסוד באופן לא מידתי
56. על הפגיעה בזכות הקניין, בחופש הביטוי ובחופש המחשבה של העותר לקיים את מבחן המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו, על מנת שהפגיעה תהיה חוקתית (ראו בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ` ממשלת ישראל, פיסקה 36-42; בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (להלן – "עניין סטמקה")). הפגיעה בזכויות היסוד של העותר אינה מקיימת אף לא אחד ממבחני משנה אלה.
57. ראשית, אין קשר רציונלי בין האמצעי הפוגע שנבחר לבין התכלית של "שמירה על ביטחון המדינה". כפי ששבנו וציינו, אף כאן נשוב ונזכיר את העובדה ממנה התעלם המשיב 1 התעלמות מוחלטת – העתקי המכתבים אותם מבקש העותר להחזיר לידיו נשלחו כבר בעבר על ידי העותר לנמעניהם באישור המשיבים ולאחר שעברו צנזורה. אין מנוס מן המסקנה, כי המכתבים, ובמיוחד לאחר שצונזרו, אינם טומנים בחובם פוטנציאל כלשהו לסיכון ביטחון המדינה או גילוי סודותיה. כמו כן, אפילו כללו המכתבים מידע כזה, הרי שכבר לפני שנים יצאו העתקיהם המקוריים אל חלל האוויר ונפוצו לכל עבר, ועל כן אין במסירת ההעתקים לידי העותר כדי להוסיף על כל נזק שכבר נגרם על ידי שליחתם בעבר (נזק אשר, כאמור, קיומו מוכחש).
58. שנית, אף אם סבור המשיב 1, כי הוצאת המכתבים מבית הסוהר תביא ל"סכנה לביטחון המדינה", הרי שעליו לבחון כיצד ניתן לאיין את סיכון זה תוך שימוש באמצעים, שמידת פגיעתם בזכויות העותר פחותה. כך, למשל, יכול המשיב 1 לצנזר את העתקי מכתבי העותר. חזקה על המשיבים, כי שמרו בידיהם העתקים של המכתבים המצונזרים, שנשלחו על ידי העותר באמצעותם בעבר, כך שיוכלו על נקלה לצנזר מחדש את העתקי המכתבים שחולטו. ואם לא נשמרו העתקים של הגרסה המצונזרת, ישלמו המשיבים את מחיר מחדלם, ויתכבדו ויצנזרו פעם נוספת את העתקי המכתבים. העותר, בפעולותיו, אף הקל על המשיבים מלאכה זו – כאמור בחלק העובדתי, לאחר שצונזרו מכתביו, סימן העותר על גבי ההעתקים, שנשארו בידיו ושחולטו על ידי המשיב 1, את אותם חלקים שצונזרו, וכל שנותר למשיבים הוא למחוק את אותם חלקים, אם אכן סבורים הם בתום לב, כי תוכן המכתבים עלול לגרום לפגיעה בביטחון המדינה. ויודגש – העותר מתנגד מכל וכל לכל צנזורה על מכתביו. הצנזורה על מכתבי העותר, כפי שנעשתה בעבר, אף היא אינה עומדת באמות המידה של מבחן המשנה השני – פגיעה פחותה בחופש הביטוי של העותר – ועל המשיבים לבחון מחדש אלו חלקים מהם יצונזרו, אם בכלל, לפני שיושבו לעותר (כך, למשל, כפי שצויין כל אימת שהופיעו המילים Nuclear Weapons או קיצורן, NW, הן נמחקו ממכתבי העותר, אף כאשר הוזכרו שלא בהקשרים פוליטיים או אחרים, וללא כל זיקה למידע שרכש העותר בעת עבודתו בקמ"ג).
59. עוד יצויין, כי חילוטם של כל 2,543 העתקי המכתבים, שכתב העותר, ושל כל החומר המשפטי שהחזיק, אינו יכול לעמוד במבחן המשנה השני, שכן, אפילו יטען המשיב 1, כי במסמכים שחולטו ידיעות, העשויות לפגוע בביטחון המדינה, הרי שלא ייתכן שבכל אחד ואחד ממסמכים אלה קיים מידע כזה. הראייה לכך היא, שמכתבים רבים, שנשלחו על ידי העותר, כלל לא צונזרו, ובחומר המשפטי, שנתפס על ידי המשיב 1, מצויים אף מסמכים ציבוריים, דוגמת פסקי דין שהתפרסמו.
60. שלישית, אין מתאם ראוי בין הפגיעה בזכויותיו של העותר לבין התועלת שתצמח מפעולת המשיב 1. הפגיעה בזכויות היסוד של העותר היא ברורה וקשה, כפי שהובהר לעיל. לעומת זאת, התועלת, לה טוען המשיב 1, היא תועלת ספקולטיבית גרידא. לא ברור איזו תועלת תצמח ממניעת הגעת המסמכים לידיו של העותר, כאשר מדובר במסמכים, אשר זה מכבר נפוצו לכל עבר, והגיעו לידיהם של אלפי אנשים, אשר קראו אותם ואשר עודם מחזיקים בהם. תועלת ספקולטיבית ובלתי מוכחת אינה יכולה לשמש בסיס לפגיעה בזכויות יסוד, והיא מצביעה על העדר התקיימותו של מבחן המשנה האחרון של המידתיות (עניין סטמקה, 782).
לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו על תנאי, כמבוקש בראש עתירה זו, ולאחר קבלת תגובת המשיבים לעשותו מוחלט.
21 בספטמבר 2004
_______________
דן יקיר, עו"ד
ב"כ העותר
