בג"צ 6431/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. מוקד סיוע לעובדים זרים
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד מיכל פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או דנה פריבך-חפץ ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או לימור יהודה ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03
נגד
המשיבה:
משטרת ישראל – מינהלת ההגירה
הרצל 91, רמלה
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי המופנה למשיבה והמורה לה לבוא וליתן טעם מדוע לא תבוטל הנחיית אג"מ 12/03 (להלן – "הנוהל") מאת קמב"צ המשיבה, המונעת פגישות עורכי דין עם מועמדים להרחקה, המוחזקים בטרמינל מורחקים בנמל התעופה בן-גוריון (להלן – "טרמינל 3").
העתק הנוהל מצ"ב ומסומן ע/1.
בקשה למתן צו ביניים
ולחלופין בקשה לקיום דיון דחוף
1. מדי יום ביומו מובלים אל טרמינל 3 עשרות מהגרי עבודה, העומדים בפני גרוש. בעת שהותם שם בהמתנה לטיסתם, לעיתים מספר שעות מועט, לעיתים למעלה מעשרים וארבע שעות, נמנעת מהם כל אפשרות להיפגש עם עורך דין. הנוהל נשוא עתירה זו, אשר נעדר כל בסיס בדין כמפורט בעתירה, נכנס לתוקף ב-14 בדצמבר 2003, ומאז הביא לשלילה של זכות היסוד לפגוש עורך דין, מלמעלה מעשרת אלפים מגורשים. פגיעה זו בזכות לפגוש עורך דין גוררת אחריה אף פגיעה בזכות הנגישות לערכאות המשפטיות, וזו מביאה למעגל הולך ומתרחב של פגיעה בשורה ארוכה של זכויות נוספות.
2. כפי שנראה בעתירה זו, במספר לא מבוטל של מקרים נפגעות זכויותיהם של מהגרי העבודה הן על ידי המדינה, והן על ידי מעסיקים. במקרים אלו, רק על ידי מפגש עם עורך דין ופניה לערכאות שיפוטיות ניתן יהיה למנוע עוול בלתי הפיך. פרק הזמן הקצר העומד לרשות העצור ממועד מסירת צו הגירוש לידו ועד לגירושו מישראל, קשיי שפה, אי הכרת החוק והזכויות המוקנות לחשוד בשהייה ללא היתר, ועיכוב בהודעה על מועד הטיסה מישראל, כל אלו גורמים לא פעם לפניה מאוחרת יחסית לסיועו של עורך דין ולצורך בנקיטת הליכים בהולים "בדקה ה-90". בנסיבות אלו, מניעת מפגש עם עורך דין בטרמינל, בתואנה של חוסר נוחות מערכתית, מהווה פגיעה חמורה בהגנות המעטות ממילא על זכויותיהם של מהגרי העבודה.
3. כל יום, בו פועלת המשיבה לפי נוהל בלתי חוקי זה, פירושו, כי עשרות אנשים נוספים מגורשים מן הארץ, תוך שזכותם לפגוש עורך דין נפגעת ללא תקנה. לפיכך, כל עוד תלויה ועומדת עתירה זו בפני בית המשפט הנכבד, יתבקש בית המשפט ליתן צו ביניים, האוסר על קיום הוראות נוהל זה.
לחלופין, יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע מועד מוקדם לדיון בעתירה זו.
ואלה נימוקי העתירה
1. ענינה של עתירה זו הוא נוהל אשר הוצא בתאריך 14.12.03 ע"י קצין המבצעים של המשיבה הקובע כי "כאשר מגיע עורך דין לטרמינל ומבקש לפגוש מוחזק/מורחק יש להודיעו כי הטרמינל אינו מקום למפגש שכזה, בשל העובדה שהטרמינל אינו בנוי ואינו ערוך למפגשים מסוג זה וזאת בשל רגישות המקום, ויש לסרב כניסתו בנימוס".
2. נוהל זה, אשר הוצא ללא הסמכה מפורשת בחוק פוגע פגיעה אנושה בזכות היסוד למפגש עם עורך דין, בזכות הגישה לערכאות ולקיומו של הליך הוגן, ופעמים רבות עלול להשליך קשות על זכותו של עצור לחירות, על מימוש זכות מוקנית שברשותו להישאר בישראל ועל שלל זכויות אחרות, שהפגישה עם עורך דין מבטיחה את יכולת הפרט להגשימן.
3. העותרת 1 היא עמותה, הפועלת להגנה על זכויותיהם של מהגרי העבודה וקורבנות סחר בנשים בישראל, ובמסגרת זו מקיימת פעילות משפטית וציבורית.
4. העותרת 2 היא עמותה, הפועלת לקידום זכויות האדם בישראל ובשטחים הכבושים. בכלל זה פועלת העותרת 2 להגנה על זכויותיהם של מהגרי עבודה הנמצאים בישראל.
5. המשיבה היא זרוע של משטרת ישראל, שהוקמה בספטמבר 2002, מכוח החלטה 2469 של ממשלת ישראל מיום 18 באוגוסט 2002. המשיבה הנה המוציאה לפועל של מדיניות הגירוש עליה הכריזה הממשלה. בתוקף תפקידה זה, אחראית המשיבה על העברתם של מהגרי עבודה ממתקני הכליאה אל נמל התעופה בן גוריון, ועל המשך מעצרם בטרמינל 3 שבנתב"ג עד לעלייתם לטיסה אל יעד גרושם.
6. טרמינל 3 הינו מתקן מעצר בנמל התעופה בן גוריון, בו מוחזקים המגורשים בשלב הביניים שבין הוצאתם ממתקני הכליאה והבאתם לנמל התעופה, ועד לעלייתם למטוס. השימוש בטרמינל 3 החל בדצמבר 2002, כשלושה חודשים לאחר שהוקמה המשיבה והחלה בהוצאה לפועל של החלטת הממשלה בדבר גירוש שוהים בלתי חוקיים בישראל.
7. מדיניות הגרוש, על גלגוליה השונים, לא החלה ביום בו התחילה המשיבה להפעיל את טרמינל 3, ואף לא ביום בו הוקמה. גרושם של מהגרי עבודה באמצעות טיסות, היוצאות מנתב"ג, החל שנים לפני כן. עם זאת, מאז הקמתה של המשיבה, אנו מצויים בתקופה רציפה וארוכה של עלייה במספר המגורשים, המוטסים מנתב"ג.
8. על פי נתונים שנמסרו על ידי ניצב ברטי אוחיון, העומד בראש מינהלת ההגירה, במצגת שהוצגה בישיבת וועדת הכנסת לענייני עובדים זרים ביום 20 באפריל 2004, בין החודשים ינואר-יוני 2003 גירשה מינהלת ההגירה מדי חודש 1,663 מהגרי עבודה, ובין החודשים יולי-דצמבר 2003 גורשו מדי חודש 2,177 מהגרי עבודה.
העתק פרוטוקול דיון הוועדה לענייני עובדים זרים מצ"ב ומסומן ע/2.
9. עובר להקמת טרמינל 3, נהגו להעלות את המיועדים לגרוש על טיסות דרך טרמינל הנוסעים הרגיל בנתב"ג. הצורך בהקמת טרמינל 3 לא נבע, ככל הנראה, מסיבה ביטחונית או מסיבה של יעילות מערכתית, אלא, כפי שניתן להבין מהתבטאויות שונות של גורמים במשיבה ומפרסומים בתקשורת, מהתגובות הקשות של יתר הנוסעים למראה קבוצות גדולות של מהגרי עבודה מגורשים, המובאים לטרמינל הנוסעים, כשהם מלווים בשוטרים כשאזיקים לרגליהם. וכפי שהתבטאו גורמים במינהלת ההגירה בפני הח"מ בסיור, שנערך בטרמינל 3 ביום 11 במאי 2004 (להלן "הסיור"), "אנשים, שטסים לחו"ל ומחכים ב`דיוטי פרי`, רוצים שיהיה להם כיף. לא רוצים לראות בעיניים את כל הדברים האלה רגע לפני הטיסה".
מכתבה של הגב` רינה רוטלינגר-ריינר בו תיאור המחזות הקשים של הובלת מיועדים לגירוש אזוקים ברגליהם, אשר פורסם בתאריך 13.10.02 במדור המכתבים למערכת בעיתון "הארץ" מצ"ב ומסומן ע/3.
10. צו הרחקה כנגד מי שנטען שהוא שוהה שלא כדין הוא צו מינהלי, אשר ניתן על ידי שר הפנים מכוח הוראות סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן "חוק הכניסה"). על פי סעיף 13(ד) לחוק הכניסה לישראל ניתן לגרש שוהה בלתי חוקי מישראל בחלוף 72 שעות ממועד מסירת צו ההרחקה לידיו.
11. שר הפנים הסמיך את ממונה ביקורת הגבולות והוא אשר מוציא את צווי ההרחקה. ההליך בפני הממונה, בו יכול לכאורה העצור להשמיע טענותיו, הוא הליך קצרצר, הנערך ללא מתורגמן, פעמים רבות באמצעות תנועות ידיים, עוויות פנים וניחוש כוונתו של העצור.
12. ממונה ביקורת הגבולות הוא גם הגורם המוסמך ע"פ חוק הכניסה לישראל להוציא את צו המשמורת, מכוחו מוחזקים העצורים במעצר במתקני המשמורת השונים ולאחר מכן בטרמינל 3. כאמור לעיל, למרות שמדובר בהליך אשר בסיומו עשויה להתקבל החלטה השוללת את חירותו של אדם, מדובר בהליך קצר ביותר, בו פערי שפה והעדר שירותי תרגום אינם מאפשרים קיומו של שימוע אפקטיבי.
13. חוק הכניסה לישראל קובע הליך של ביקורת אוטומטית על צו המשמורת על ידי בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (סעיף 13יב לחוק הכניסה לישראל), ערכאה מעין שיפוטית אליה יש להביא את העצור לא יאוחר מתום 14 ימים מיום מעצרו (סעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל). הדיונים בפני בית הדין לוקים באותם פגמים מהותיים אשר פורטו קודם לכן – מדובר בדיונים קצרצרים בשל הצורך לראות יום-יום עשרות רבות של עצורים, המתקיימים ללא מתורגמן ואינם מאפשרים עריכת ביקורת אמיתית ואפקטיבית.
14. יודגש, כי היות וניתן לגרש מישראל אדם בחלוף 72 שעות ממועד מסירת צו הגירוש לידו יתכן, ובפועל פעמים רבות אכן כך הוא, כי אדם יובל לטרמינל 3 לצורך גירוש מבלי שעניינו נדון בפני בית הדין לביקורת משמורת, קל וחומר בפני בית משפט.
15. על החלטת בית הדין לביקורת משמורת ניתן להגיש ערעור לבית משפט לעניינים מינהלים, אליו ניתן גם לעתור כנגד צו ההרחקה. מובן כי לשם פנייה לערוצים אלו נזקק העצור לייצוג עורך דין. הדוגמאות, שיובאו להלן, כמו גם פסקי דין נוספים ורבים, מצביעים על כך, שיש ונופלים פגמים כבדים הן בהליכים הפורמליים והן בהפעלת שיקול הדעת של ממונה ביקורת הגבולות ובית הדין גם יחד.
16. נציין, כי בפועל הליכים אלו מעטים הם וזאת בשל המחסומים הרבים העומדים בדרכם של מהגרי עבודה עצורים: אי ידיעת השפה, אי ידיעת הזכויות המוקנות על פי דין והעדר אמצעים כלכליים לשכור שירותיו של עורך דין. כל הגבלה נוספת על זכותם של עצורים אלה לפגוש בעורך דין , משמעה הערמת קשיים נוספים על נגישותם לערכאות השיפוטיות לצורך בחינת ההחלטות המינהליות אשר התקבלו בעניינם.
17. המגורשים מגיעים לטרמינל 3 על פי רוב מאחד ממתקני הכליאה בהם עצורים מהגרי עבודה – "רנסאנס" בנצרת, "מיכל" בחדרה, "מעשיהו" ברמלה ו"צוחר" בערבה. במתקני כליאה אלה, ניתנת לעצורים האפשרות להיפגש עם עורכי דין, אולם נוכח הנסיבות הייחודיות בהן עסקינן ומאפייניה הייחודים של האוכלוסיה, לא די באפשרות זו על מנת להגשים את תכלית הזכות להיפגש עם עורך דין, כפי שיוסבר בהרחבה בפרק המשפטי של עתירה זו.
18. גורמים במשיבה הצהירו בפני נציגים של העותרות, כי, ככלל, נמסר לעצורים על מועד טיסתם כשלושה ימים לפני הטיסה, זמן המספיק, לטעמם, על מנת להיפגש עם עורך דין. אולם בפועל, הודו נציגי המשיבה בסיור, שנערך לח"מ בטרמינל 3 ביום 11 במאי 2004, כי לא קיים כל נוהל מסודר וברור להודעה על מועד הטיסה, כי לא קיים בעל תפקיד שבאחריותו להודיע לעצור על מועד טיסתו, וכי אין מעקב מצד המשיבה אחר ההודעות לעצורים על מועד טיסתם.
19. מתנדבי העותרת 1, המבקרים לעתים תכופות בארבעת מתקני הכליאה, והמקבלים פניות טלפוניות של עצורים, נוכחו כי פעמים רבות נודע למיועד הגירוש על מועד הטסתו מישראל שעות מעטות בלבד לפני העברתו ממתקן הכליאה לנמל התעופה, ובמקרים מסויימים רק כשעה לפני ההעברה.
20. גם אילו היה קיים מנגנון מסודר ליידוע המועמדים לגירוש בדבר מועד טיסתם, היות ולא פעם נקבע מועד הטיסה תוך זמן קצר של כיממה (ראו סעיף 10 למכתבה של עורך דין נחמני אל ב"כ העותרת 1, ע/5 להלן) מובן כי לא די בפרק זמן כה קצר כדי להזעיק עורך דין, אם מתעורר הצורך בכך.
21. משך שהייתם של העצורים בטרמינל משתנה ממקרה למקרה. בשל שיקולי יעילות מערכתיים, מעדיפה המשיבה להביא במרוכז מגורשים, שטיסותיהם יוצאות בזמנים שונים, ואלו מחכים בטרמינל שעות רבות. בידי העותרת 1, המקבלת פניות טלפוניות גם מאנשים שגרושם קרוב, אם מבתי הכליאה ואם מהטרמינל, מידע המורה על כך שלא פעם מספר שעות ההמתנה בטרמינל אף עולה על 24 שעות. במהלך כל אותו זמן, נאסרת, על פי הנוהל נשוא עתירה זו, פגישתם של המיועדים לגרוש עם עורך דין.
22. בטרמינל מוצבים שמונה-עשר שוטרים, בראשם עומד מפקד הטרמינל בדרגת רב פקד.
23. הטרמינל, בו ממתינים המגורשים, מורכב משלושה חדרים. החדר הראשון, אליו מובאים העצורים מייד עם הגיעם לנמל התעופה, מכונה על ידי שוטרי מינהלת ההגירה שבמקום "חדר המלוכלכים" (להלן "החדר הראשון"). בחדר זה ממתינים המגורשים בטרם עברו את הבידוק הביטחוני. החדר השני הוא חדר הבידוק הביטחוני. בחדר זה בודקים ביטחוניים של נמל התעופה מתשאלים את העצורים ועורכים בדיקות בחפציהם ועל גופם. משם מועברים העצורים לחדר, המכונה על ידי שוטרי מינהלת ההגירה שבמקום "חדר נקיים" (להלן "החדר השלישי"). בחדר זה מבוצע "צ`ק-אין" על ידי נציגי חברות התעופה, המגיעים למקום, וכבודתם של העצורים נלקחת מהם לצורך העלאתה למטוס.
24. מהחדר השלישי מועברים העצורים ברכב אל המטוס, המוביל אותם אל מחוץ לגבולות המדינה.
25. באף אחד משלושת החדרים אין טלפון ציבורי, וכך מי שאין בידיו טלפון סלולארי, אינו יכול ליצור קשר עם העולם החיצוני.
26. במהלך ההמתנה בטרמינל, יכולים העצורים להיפגש עם מבקרים, המגיעים למקום. פעמים רבות מגיעים חברים או קרובי משפחה, המבקשים להיפרד מן המגורש ולראותו, אולי בפעם האחרונה למשך תקופה ממושכת, מכרים, המבקשים לתת למגורש מתנה או להעביר לו חפצים אישיים, שלא הספיק לאסוף לפני מעצרו, ומעסיקים, המבקשים לשלם למגורש חובות בטרם הוא עוזב את הארץ.
27. המשיבה מאפשרת למיועדים לגרוש לפגוש במבקרים אלה בכל אחד מהשלבים, בו הם מצויים בטרמינל. מיועדים לגרוש, הנמצאים בחדר הראשון, יכולים לפגוש במבקרים במרפסת, הסגורה בסורגים ומחוברת לחדר. העצורים, שכבר עברו בידוק ביטחוני והועברו ל"חדר הנקיים", יכולים לפגוש במבקרים המגיעים לפגשם בפעם האחרונה, במסדרון רחב ידיים, המצוי ליד החדר בו הם מוחזקים. בעת פגישתם של עצורים שעברו בידוק ביטחוני עם מבקרים, מוצב לידם שוטר, המקפיד כי חפצים, המועברים מן המבקר לעצור, ייבדקו. פגישתם של עצורים אלו עם מבקריהם מתרחשת תוך הקפדה יתרה שמטרתה מניעת ביצוע פעולות או העברת חפצים, שיש בהם משום סיכון ביטחוני אולם אינה נמנעת.
28. נראה, כי מדיניותה של המשיבה, המתירה ביקורים אלה, היא נכונה וראויה, שכן, לפי מידע שנמסר לח"מ על ידי גורמים במינהלת ההגירה, בעת סיורה בטרמינל 3 ביום 11 במאי 2004, מאז הקמת הטרמינל ועד היום לא התרחש ולו מקרה אחד, בו נתקלו השוטרים, המוצבים בטרמינל, בבעיה ביטחונית.
29. בסיור הציגה הח"מ בפני גורמים במינהלת את תמיהתה בעניין מניעת פגישותיהם של עורכי דין עם עצורים, בעוד שמבקרים אחרים מורשים להיכנס. בתגובה הוסבר לה, כי בעת שמדובר בפגישות של בני משפחה, מכרים או מעסיקים, מדובר בהתרת פגישות בעלות אופי אישי מטעמים שהוגדרו על ידי נציגי המשיב כ"טעמים הומניטריים", בעוד שפגישה של עורך דין היא "פגישת עבודה". מעבר להבחנה תמוהה זו לא הוסברה לח"מ התכלית של מניעת פגישותיהם של עורכי דין עם עצורים.
30. הנה כי כן, כל אדם, המגיע לטרמינל 3 וטוען כי הוא בעל זיקה לעצור, המצוי שם, יורשה לראותו, אלא אם אותו אדם יציג עצמו כעורך דינו של עצור. נזכיר, כי הוצאתו של אדם ממתקן המשמורת והעברתו לנמל התעופה, אין פירושו כי תם מעצרו. כאמור, העצורים מצויים בטרמינל תחת השגחתם של שוטרי מינהלת ההגירה, הם אינם חופשיים לצאת משם, והימצאותם שם היא המשך מעצר לכל דבר ועניין. משכך, חשיבות הזכות לפגוש עורך דין, בהיותם בטרמינל, נותרת קריטית, כפי שהיא בעניינו של כל עצור.
31. ביום 29 בינואר 2004 פנתה עו"ד נעמי לבנקרון, היועצת המשפטית של העותרת 1, אל עו"ד אורנה נחמני, היועצת המשפטית של מינהלת ההגירה, וביקשה ממנה להורות על ביטולו של הנוהל, בשל הפגיעה הקשה שהוא פוגע בזכות היסוד של העצורים לפגוש עורך דין.
העתק פנייתה של עו"ד לבנקרון מצ"ב ומסומן ע/4.
32. ביום 9 בפברואר 2004 התקבלה במשרדי העותרת 1 תגובה לפנייה (הנושאת את התאריך 4.2.2004), ובה הוסבר כי אין מדובר במתקן משמורת אלא בטרמינל בו מתבצעות פעולות שונות להכנת המגורשים לטיסה וכי ביקורם של עורכי דין במקום אינו אפשרי. בנוסף מציינת עורך דין נחמני בתגובתה, כי חריגה מן הנוהל מצריכה אישור מיוחד, וכי מפגשים עם עורכי דין מתאפשרים במקומות המשמורת. עוד מציינת עורך דין נחמני, כי "לעיתים הטסתם של מוחזקים נקבעת תוך זמן קצר של כיממה" (ההדגשה אינה במקור).
העתק תשובתה של עו"ד נחמני מצ"ב ומסומן ע/5.
33. ביום 25 בפברואר 2004 פנו שנית נציגי העותרת 1, עו"ד נעמי לבנקרון ומר יונתן ברמן, אל עו"ד נחמני, וביקשו ממנה לשקול שנית את עמדתה בעניין הנוהל, זאת לאור התפתחויות בפסיקה, שעניינן זכות היסוד של עצור לפגוש עורך דין והעדר סמכות להגביל זכות יסוד זו ללא הסמכה מפורשת בחקיקה (ראו בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח` נ` השר לביטחון פנים (טרם פורסם, פסק דין מיום 10.2.2004)).
העתק הפנייה מיום 25 בפברואר 2004 מצ"ב ומסומן ע/6.
34. ביום 23 ביוני 2004, השיבה עו"ד נחמני לעו"ד נעמי לבנקרון. במכתב שבה וצינה כי למועמדים לגירוש נינת ההזדמנות להיפגש עם עורך דין בבית המשמורת וכי הבטחת יעילות הפעולות שיש לבצע בטרמינל והצורך להבטיח את ביטחונם של הנוסעים מחייב הותרת הטרמינל סטרילי ממבקרים.
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע/7 .
35. הלכה פסוקה היא, כי הימצאותו של אדם בבית הסוהר אינה שוללת ממנו את זכויות היסוד, למעט כפי שמתחייב מהמאסר:
"כלל גדול בידינו, כי כל זכות מזכויות האדם באשר הוא אדם שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במעצר או במאסר, ואין בעובדת המאסר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי, אלא כאשר הדבר מחויב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה הימנו, או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין."
בג"צ 337/84 הוקמה נ` שר הפנים, פ"ד לח (2) 826, 832; ראו גם עע"א 4463/94 גולן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד נ (4) 136; בג"צ 355/79 קטלן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד לד (3) 294.
36. זכותו של עצור ושל אסיר להיפגש עם עורך דין לפי בחירתו ולהיות מיוצג על ידו היא זכות יסוד:
"לכל עצור הזכות להפגש עם עורך-דין ולהיועץ עמו. זוהי זכות בעלת אופי חוקתי. היא אחד הביטויים לזכויות האדם של העציר. היא מבטאת "עיקרון גדול" של סדר דין פלילי במדינה דמוקרטית."
בג"צ 6302/92 דר` רומחיה נ` משטרת ישראל, פ"ד מז (1) 209, 212.
37. זכות זו זכתה היום למעמד חוקתי, בהיותה מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:
"זכותו של עצור להפגש עם עורך דין זכות יסוד היא לו. זכות זו נגזרת מזכותו של האדם לחירות אישית (ראה סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו)".
בג"צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ` מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז (2) 843, 847
38. רק לאחרונה עמד בית משפט זה על כך שחשיבותה של הזכות להיפגש עם עורך דין נובעת אף מהיותה אמצעי להבטחתן של זכויות אחרות:
"הזכות לייצוג דרושה לו לאדם על-מנת להבטיח את מכלול זכויותיו האחרות. היא נחוצה על-מנת לשמור על זכות השתיקה ]. . . [ היא דרושה בכדי ליתן תוקף לזכות לחירות, לכבוד ולקניין. שהרי, ההליך המשפטי, ובוודאי השהייה במעצר או במאסר, כל אלה חושפים את זכויות האדם לפגיעה. הייצוג המשפטי דרוש על-מנת להבטיח כי הפגיעה בזכויות אלה, אם תיעשה – לא תיעשה אלא לאחר הליך הוגן ועל-פי דין."
בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח` נ` השר לביטחון פנים (טרם פורסם, פסק דין מיום 10.2.2004), פסקה 2 לפסק דינו של השופט ריבלין (להלן – "פרשת האגודה לזכויות האזרח").
39. יצויין, כי מתשובת היועצת המשפטית למינהלת ההגירה, עורך דין אורנה נחמני, מיום 4 בפברואר 2004 (נספח ע/5 לעיל) ניכר שהמשיבים סבורים, כי באפשרם לעצורים לפגוש עורך דין לפני הגיעם לנמל התעופה, הם יוצאים ידי חובתם, הנגזרת מזכות היסוד לפגוש עורך דין. וכך כותבת עורך דין נחמני בפסקה 6 – "זכותם של מורחקים לשימוע ומפגש עם עורכי דין מתקיימת בהליכים הקודמים בהם המורחקים נמצאים במקומות משמורת. מורחקים אשר מסיבה כלשהי הגיעו לנמל התעופה מבלי שעברו במקומות משמורת נדירה".
40. נמצא, אפוא, כי אף שמדובר באפשרות שאינה שכיחה, יש ומגיעים לנמל התעופה עצורים, אשר כלל לא עברו במתקני הכליאה, בהם מתאפשר להם לפגוש עורך דין. לא נמצאו בנוהל נשוא עתירה זו הוראות, שיש בהן כדי לרפא פגם זה, וניתן ללמוד מתשובת עורך דין נחמני, כי יש עצורים המגורשים ללא שתהיה להם כלל הזדמנות להיפגש עם עורך דין.
41. אולם אף אם לכל אחד מן העצורים הייתה ההזדמנות לפגוש עורך דין לפני ההגעה לנמל התעופה, אין בכך די כדי למלא את זכות היסוד להיפגש עם עורך דין, אם זו נשללת עם ההגעה לנמל התעופה.
42. חשוב להדגיש כי שלילת הזכות להיפגש עם עורך דין במקרה דנן אינה שלילה זמנית של הזכות. מהגר עבודה, העומד בפני גרוש, ולא יוכל לפני הגרוש לפגוש עורך דין, ספק רב אם יוכל בעתיד לערוך מפגש זה וכתוצאה מכך לא יוכל לממש רבות מן הזכויות הנתונות לו.
43. כפי שנכתב בפרק העובדתי בעתירה זו, גורמים במינהלת ההגירה הודו בפני הח"מ בעת הסיור, שערכה בטרמינל 3, כי אין נוהל מסודר למסירת מועד הטיסה למגורש, וכי אין אדם, אשר תפקידו למסור למגורש מידע אודות מועד הטיסה. בהינתן עובדה זו, וכן בהינתן העובדה, כי המידע אודות מועד הטיסה אינו נמסר לעצור בשפתו שלו, פעמים רבות, בפועל, אין העצור יודע אודות טיסתו הקרובה עד לרגעים האחרונים שלפני העברתו מבית המשמורת אל נמל התעופה, ואין בידיו די זמן על מנת לארגן פגישה עם עורך דין לפני העברתו לשם.
44. אף לו הייתה המשיבה מקפידה על מסירת המידע אודות מועד הטיסה במועד האמור, לא היה בכך די כדי להצדיק שלילת הזכות לפגוש עורך דין בנמל התעופה. שלושה ימים הם זמן קצר ביותר לצורך עמידה על זכויותיו המשפטיות של אדם, אשר אינו דובר את שפת המקום ואינו מודע לרוב הזכויות העומדות לו. כמו כן, כאמור לעיל, פעמים רבות, מועברים עצורים לנמל התעופה זמן מה לפני הטיסה, לעיתים אף יממה ויותר לפניה, ומולנים בטרמינל. משכך, כל עוד עומד הנוהל נשוא עתירה זו, מתקצר עוד יותר מרווח הזמן, הקצר ממילא, שבו יש בידיו של המיועד לגרוש לפגוש עורך דין.
פגיעה בזכות הגישה לערכאות
45. זכות הגישה לערכאות היא זכות יסוד, הזוכה אף היא למעמד חוקתי על-חוקי מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות הגישה לערכאות, בדומה לזכות לייצוג על ידי עורך דין, אף היא תנאי להוצאתן של זכויות יסוד אחרות מן הכוח אל הפועל:
"זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר – וכך אומר אני – כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק. ]. . . [ חסימת הדרך לבית-משפט – בין במישרין בין בעקיפין – ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-RAISON D`ETRE של הרשות השופטת. ]. . . [ באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד. ]. . . [ בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו."
ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ` קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629.
עוד על זכות הגישה לערכאות כזכות יסוד חוקתית ראו ע"א 4980/01 עורך דין שלום כהן נ` גלעם (טרם פורסם, פסק דין מיום 28.4.04), פסקה 4 לפסק דינה של השופטת דורנר. על זכות הגישה לערכאות כחלק מזכות הקניין המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ראו רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ` עזבון המנוח באסל נעים איברהים (טרם פורסם, פסק דין מיום 30.5.04).
46. הגבלת זכותם של מיועדים לגרוש לפגוש עורכי דין שמה ללעג את זכות הגישה לערכאות. אך מובן הוא כי בידי עצור, הנמצא בנמל התעופה בשעות האחרונות לפני טיסתו, אין כל יכולת לפנות אל הערכאות המשפטיות על מנת שיוכל לעמוד על זכויותיו, מבלי שיפגוש בעורך דין. נציין, כי כאשר אנו עוסקים במהגרי עבודה, אנו עוסקים באחת האוכלוסיות המוחלשות והמנוצלות בישראל, ולא ניתן להמעיט בחשיבות של זכות חברי אותה קבוצה לגשת אל הערכאות המשפטיות.
47. זכות הגישה לערכאות מקבלת משנה תוקף עת מדובר בעצורים, קל וחומר עת מדובר בעצורים מכוח חוק הכניסה לישראל. זאת, נוכח מאפייניהם הייחודים של העצורים, סיבת המעצר ואופיו המינהלי של הליך המעצר והגירוש.
48. שלא כמעצרו של אדם, החשוד בביצוע עבירה פלילית, אין תכליתו של מעצר על פי הוראות חוק הכניסה לישראל למנוע מסוכנותו של אדם או למנוע שיבוש הליכי חקירה. כל מטרת המעצר היא הבטחת היכולת להוציא אל הפועל את צו הגרוש:
הסמכות למעצר בנסיבות אלה הינה סמכות נלווית, הבאה להבטיח את תכלית צו הגירוש, דהיינו יציאתו או גירושו של העצור מישראל. אין המעצר בא לשרת מטרה עונשית. ]. . . [ הוא גם לא בא לשרת מטרת כפייה. כל מטרתו היא להבטיח את הימצאותו של מי שניתן צו גירוש נגדו בהישג יד לצורך מימוש הצו, באם לא יצא את המדינה מרצונו ועל-מנת למנוע את הימלטותו מאימת הגירוש, כשגירוש זה עומד להתבצע."
בג"צ 1468/90 בן ישראל נ` שר הפנים ואח`, פ"ד מד(4) 149, 151-152.
49. כאשר נקודת המוצא היא כי אין נשקפת סכנה מן העצורים, הרי שנקודת האיזון משתנה. ספק רב אם ניתן היה לשלול את זכות הפגישה של העצורים "מטעמים ביטחוניים" (כפי שסבורה המשיבה כי יש בידה לעשות במקרה זה) אילו מדובר היה בעצורים, אשר סיבת מעצרם היא מסוכנותם או החשש כי ישבשו הליכי חקירה. אולם במקרה זה, בו מדובר בעצורים, אשר יש להניח כי אין נשקפת מהם סכנה, אין מאחורי הרטוריקה בדבר "טעמים ביטחוניים" ולא כלום.
50. היות ומדובר במעצר מינהלי, יפים לעניננו דברים שנאמרו על ידי בית משפט זה בעניין מעצר מינהלי שבו מופעלת על המעצר ועל הגרוש ביקורת שיפוטית רק כאשר העצור פונה מיוזמתו אל בית המשפט באמצעות בא כוחו:
"מעצר מינהלי ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית עלול לגרום לטעויות בעובדה או בשיקול-דעת, שמשמעותן שלילת חירותו של אדם, בלי שהיה לכך ביסוס ענייני. חייבים, על-כן, לעשות את כל שניתן כדי למנוע תופעות כאלה מעיקרן." בג"צ 253/88 סג`דיה ואח` נ` שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, 819;
לעניין חשיבות קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על מעצר מינהלי ראו גם בג"צ 4400/98 ברהם נ` אל"מ משה שפי, פ"ד נב(5) 337, 346; בג"צ 5784/03 אבו חסן נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (טרם פורסם), פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא ברק; עמ"מ 8788/03 פדרמן נ` שר הביטחון טרם פורסם), פסקה 10 לפסק דינו של השופט גרוניס.
חשיבות המפגש עם עורך דין עת מדובר במועמדים לגירוש
51. חשיבותה של זכות המפגש עם עורך דין והגישה לערכאות של מהגרי עבודה בולטת נוכח היותם אחת הקבוצות המוחלשות ביותר בחברה הישראלית. רבים מהם מנוצלים על ידי מעסיקיהם. שכרם של רבים מולן, רבים מקבלים שכר הנמוך משכר המינימום, הקבוע בחוק, ודרכוניהם של רבים מוחזקים שלא כחוק על ידי מעסיקיהם. בדו"ח מבקר המדינה משנת 1998 מצוין כי 68.5% מכלל העובדים הזרים השתכרו בשנים 1997-8 פחות משכר המינימום, וכי "העובדים הזרים הם המגזר הפגיע ביותר, מבחינת ההפרה של חוק שכר מינימום." עוד נכתב כי "ניצול העובדים הזרים בידי המעבידים עולה גם מסקר של הרשות לתכנון כוח אדם… כ- 70% מהמרואיינים השתכרו פחות משכר המינימום לשעה; כ- 40% לא קיבלו את שכרם במועד המוסכם, ומהם שלא קיבלו את מלוא שכרם." (דו"ח מבקר המדינה לשנת 1998 (מס` 49), עמ` 279). מרבים נגבות עמלות בלתי חוקיות, וכפי שעולה מניסיונה של העותרת 1, לא מעטים הם המקרים, בהם מהגרי עבודה שנעצרים מותקפים בידי שוטרים בעת מעצרם. מאז תחילת שנת 2003 הגישה העותרת 1 למעלה מ-35 תלונות למחלקה לחקירות שוטרים על אלימות שוטרים כנגד מהגרי עבודה שנעצרו. יש לציין כי מהגרי עבודה רבים נוספים מגיעים אל העותרת 1, לאחר שהופעלה כלפיהם אלימות משטרתית, אך רובם חוששים מהגשת תלונה למחלקה לחקירות שוטרים.
52. כל אדם עשוי להיתקל במקרים, בהם עליו להיזקק לשירותיהם של עורכי דין, אולם אוכלוסיית מהגרי העבודה, בשל היותם קבוצה מוחלשת, החשופה לניצול ולפגיעה בזכויותיה, היא אוכלוסייה, אשר מידת היזקקותה לעורכי דין עשויה לעלות על ההיזקקות לכך בציבור הרחב. תביעות של מהגרי עבודה בבית הדין לעבודה כנגד מעסיקים הינן על פי רוב הכלי היחיד העומד לרשות מהגר העבודה בבואו להגן על זכויותיו.
53. בין אם מדובר בתביעות כנגד מעסיקים בגין הלנת שכר או פגיעה בתנאי עבודה, ובכלל זה הפרת הוראות חוק שכר מינימום, ובין אם מדובר בתביעות נזיקיות אחרות, גרוש ללא האפשרות לראות עורך דין, פירושו הערמת קשיים רבים על הגשת התביעה וניהולה. יכולתו של המגורש ליצור קשר עם עורך הדין לאחר שכבר יצא את גבולות ישראל, אין בה כדי לרפא את הפגיעה ביכולת להעביר מידע, הדרוש לעורך הדין כדי לנהל באופן אפקטיבי את תביעה, שכן המידע שניתן להעביר בכתב או בשיחת טלפון הוא מוגבל יחסית למידע, שניתן להעברה בפגישה בלתי אמצעית, במיוחד לנוכח פערי השפה, הקיימים, לעתים קרובות, בין עורך הדין ללקוחו.
54. העותרות יכולות להעיד על מקרים לא מעטים, בהם גרושו של תובע מישראל הביא לגוויעת התביעה שהגיש. גרושו של תובע כזה, מבלי שיתאפשר לו לפגוש עורך דין, מגביר את הסיכויים לכך שתביעתו, המוצדקת לעתים קרובות, לא תצא אל הפועל.
55. שלילת הזכות להיפגש עם עורך דין לפני הגרוש משחקת, פעמים רבות, ישירות לידיהם של נתבעים או נתבעים פוטנציאליים. בידי העותרות מקרים לא מעטים, בהם תלונה של מהגר עבודה כנגד מעסיקו, הגשת תביעה כנגד המעסיק או גילוי כוונה להגיש תלונה או תביעה כזו, הביאו לפיטוריו של עובד ולהסגרתו למינהלת ההגירה, זאת בין אם מדובר בעובדים זרים השוהים בישראל כדין ובין אם מדובר בכאלה השוהים בישראל שלא כדין.
56. אין לו, למעסיק שאחד מעובדיו תובע אותו או מתכוון לתבוע אותו, דבר נוח יותר מגרושו של העובד, והדברים ידועים וברורים. פגיעה בזכותם של מגורשים לפגוש עורך דין מסייעת בידי מעסיקים, המנצלים עובדים ואחר כך שואפים "להעלימם" בטרם יתבעו זכויותיהם, להתחמק מחובותיהם כלפי עובדיהם, ולהתעשר שלא כדין על חשבון עובדיהם המנוצלים.
57. אולם, מעבר לחיוניות, שעשויה להיות לפגישת עצורים בנמל התעופה עם עורכי דינם לצורך ניהולם של הליכים בענייני עבודה ובעניינים אזרחיים אחרים, החשיבות הקריטית ביותר למפגשים אלה היא באותם מקרים, בהם יש ספק לגבי חוקיותו של הגרוש המתקרב או לגבי תקינות הפעלת שיקול הדעת, שמכוחו הוצא צו הרחקה למגורש. במקרים כאלה, שלילת זכותו של עצור להיפגש עם עורך דין אינה רק שלילה זמנית של יכולתו לעמוד על זכויותיו, אלא שלילת קבע.
58. כפי שניתן ללמוד מן המקרים הספציפיים, שיפורטו בהמשך עתירה זו, יש ושיקול דעתו של משרד הפנים, בבואו להחליט על מתן צו הרחקה, הוא פגום במידה כזו, המצדיקה ביטול צו ההרחקה, דחיית הגרוש, שחרור ממשמורת ו/או מתן אשרת שהייה לעומד בפני גרוש. במקרים בהם מצוי אדם במצב כגון דא, גרושו מבלי שיתאפשר לו לפגוש עורך דין, שיגיש בשמו עתירה מינהלית, פירושו פגיעה ללא תקנה בזכויותיו של אותו אדם.
59. כפי שנראה בהמשך (ראו למשל, עת"מ 7441/03, שתוצג בהמשך), משגורש אדם מישראל, אפילו במקרים, בהם ניתן צו שיפוטי האוסר על הגרוש, אין פירושו, כי התרופה שיבחר בית המשפט ליתן היא השבתו לישראל. נמצאנו למדים, אפוא, כי גרוש של מי שלא ניתנה בידיו האפשרות לעמוד על זכויותיו, הוא לרוב, אם לא תמיד, פעולה בלתי הפיכה.
60. חשיבותם הגדולה ביותר של מפגשי עצורים עם עורכי דין נובעת מזכותם של מהגרי עבודה במעצר לפנות אל בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעתירה כנגד גרושם מישראל או בערעור על החלטת בית הדין למשמורת להותירם במעצר. הליכים אלו מבטיחים כי תתקיים ביקורת על שיקול דעתו של הממונה על ביקורת הגבולות, שהוא הגורם המוסמך ליתן "צו הרחקה" כנגד מי שמוגדר בחוק כשוהה שלא כדין ועל בית הדין לביקורת משמורת.
61. יצויין, כי חשיבות קיומה של ביקורת שיפוטית על החלטות אלו קריטית, זאת הן משום שבידי גורמים מינהלים אלו סמכויות גורפות להורות על גרושו של אדם כמו על המשך החזקתו במעצר, והן משום שנסיונה של העותרת 1, כמו גם עדויות שהיא אספה לאורך חמש שנות קיומה, מצביעים על כך שההחלטות בעניינים דנן מתקבלות, כאמור בחלק העובדתי, לאחר שימוע חטוף ובלתי אפקטיבי, שבו לא משתתף מתרגם. נוכח החשש העמוק, כי ההחלטות אינן מתקבלות בתנאים אופטימליים, בלשון המעטה, לא ניתן לזלזל בחשיבות מתן האפשרות להביאן לביקורת בפני בית משפט.
62. על חשיבות מתן האפשרות לפנות לבית משפט לעניינים מינהליים לצורך ביטול צו הגרוש, שניתן כנגד אדם, ניתן ללמוד מעתירות וערעורים לא מעטים שנתקבלו על ידי בית המשפט, ואשר הביאו לביטול צו המשמורת.
63. מובן כי לא כאן המקום לפרוש בפני בית המשפט את כל המקרים, בהם נתקבלו עתירותיהם של מהגרי עבודה, שעמדו בפני גרוש. אולם רק על מנת להמחיש את חשיבות קיומה של ביקורת שיפוטית על החלטות הממונה על ביקורת הגבולות, נזכיר מספר מקרים, בהם פנייה אל בית המשפט הביאה לביטול צו הגרוש של עצורים, אשר כבר המתינו בטרמינל 3 לגרושם. בכל המקרים הללו, בהם קבע בית המשפט כי ההחלטה ליתן צו גרוש היא החלטה בלתי סבירה, אילו לא יכלו העותרים לפנות אל בית המשפט באמצעות התקשרות עם עורך דין, הם היו מגורשים מישראל:
63.1. עת"מ (ת"א) 2116/03 אורלנדו הנאו נ` בית הדין למשמורת של שוהים שלא כדין ואח` (פסק דין מיום 21 בינואר 2004) – במקרה זה נעצר העותר וניתן נגדו צו גרוש. הממונה על ביקורת הגבולות סירב להפעיל סמכותו ולדחות את גרוש העותר עד למועד הלידה של בת זוגו וכן לשחררו ממשמורת מטעמים הומניטריים לפי סמכותו מתוקף סעיף 13ו לחוק הכניסה לישראל, וזאת למרות שנמסר לו כי חברתו לחיים של העותר, הנמצאת בישראל, בהריון מתקדם, אינה יכולה לטוס עמו משום שהיא בשמירת הריון, ואין מי שידאג לה עד ללידה. בית הדין לביקורת על משמורת של שוהים שלא כדין נתן הסכמתו העקרונית לבחון את האפשרות לשחרר העותר ממשמורת ולדחות גרושו עם הצגתם של מסמכים מסויימים, אולם מייד לאחר הצגת המסמכים נקבעה לעותר טיסה, והוא הועבר ביום 8 בדצמבר 2003 ממתקן המשמורת בנצרת אל טרמינל 3, עשרים וארבע שעות לפני מועד טיסתו. יצויין, כי לעותר נמסר על טיסתו, שנועדה ליום המחרת, רק כשעתיים לפני העברתו אל טרמינל 3 ולכן לא יכול היה לתאם מראש מפגש עם עורך דינו.
63.2. קרוב ליממה לפני הטיסה, הגיעה עו"ד נעמי לבנקרון לנמל התעופה, והתאפשר לה להיפגש עם העצור (פגישה זו נערכה שישה ימים לפני הוצאת הנוהל, האוסר מפגשי עורכי דין בנמל התעופה). עו"ד לבנקרון נפגשה עם העותר על מנת להשיג ממנו את כל הפרטים, שהיו דרושים לה על מנת להגיש עתירה בשמו, וכן על מנת לקבל ממנו תצהיר לצורך העתירה. העתירה הוגשה בבוקר יום המחרת, 9 בדצמבר 2003, ובאותו היום ניתן בשעה 13:00 אחר הצהרים, ארבע שעות בלבד לפני טיסתו של העותר ובעוד הוא ממתין בטרמינל 3, צו ארעי שאסר על גרושו והוא הוחזר למתקן הכליאה.
63.3. ביום 14 בדצמבר ניתן צו ביניים שאסר על גרוש העותר עד להכרעה בעתירה, וביום 20 בינואר, ניתנה הסכמה למחוק את העתירה לאחר שהוסכם בין הצדדים, כי העותר ישוחרר ממשמורת וכי גרושו יידחה עד לחודשיים לאחר לידת בנו. מדובר במקרה מובהק, בו הופעל שיקול דעת פסול והוחלט על גרושו של אדם. במקרה זה, רק האפשרות לפגוש עורכת דין בנמל התעופה, אפשרה תיקון המעוות.
העתקי ההחלטה על מתן צו ארעי, ההחלטה על מתן צו ביניים, וההחלטה על מחיקת העתירה בעקבות הסכמת הצדדים מצ"ב ומסומנות ע/8א, ע/8ב ו-ע/8ג בהתאמה.
63.4. עת"מ (ת"א) 1058/04 קוסטל דרגומיר נ` שר הפנים (החלטה מיום 14 בינואר 2004) – בהחלטה זו ניתן צו ביניים, לפיו ייאסר גרושו של העותר עד לדיון בעתירה העיקרית. זאת משום שלעותר, שנעצר ושנגדו ניתן צו הרחקה על ידי ממונה ביקורת הגבולות, הייתה אשרת שהייה בתוקף לעוד מספר חודשים והיה מעסיק, אשר הסכים להעסיקו. כפי שעולה מפסקה 9 להחלטה, ניתן צו ארעי שאסר על ההרחקה, בעת שהעותר כבר היה על מטוס ליעד ההרחקה. בעקבות הצו הארעי, העותר הורד מן המטוס. מקרה זה ממחיש את חשיבותה של הזכות לנגישות לערכאות המשפטיות, גם ברגעים האחרונים לפני גרושו של אדם מישראל, שכן חסימת אפשרות זו הייתה מביאה לכך ששאלת זכותו של העותר להמשיך ולשהות בישראל לא הייתה מתבררת. כפי שעולה מן ההחלטה, חשיבות בירור שאלה משפטית זו לפני גרוש העותר, הוכרה על ידי שתי שופטות בית המשפט המחוזי, השופטת גרסטל, שנתנה ביום 8 בינואר 2004 את הצו הארעי שהביא להורדת העותר מן המטוס, והשופטת גדות, שנתנה ביום 14 בינואר את ההחלטה על מתן צו ביניים.
העתק ההחלטה מצ"ב ומסומן ע/9.
63.5. עת"מ (ת"א) 1504/03 Orlando Arceo נ` מדינת ישראל – במקרה זה נעצר העותר, וניתן כנגדו צו הרחקה על ידי הממונה על ביקורת הגבולות בהליך בלתי תקין. על אף בקשת העותר להופיע בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, בקשה אשר חובה להיענות לה על פי חוק, הוא לא הובא בפני בית הדין, והועבר לנמל התעופה לצורך גרושו. העתירה המינהלית הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 30 ביולי 2003, בעת שהעותר היה כבר בנתב"ג והמתין בטרמינל 3 לטיסתו. עם הגשת העתירה ניתן בה צו ארעי, שאסר על הרחקת העותר מישראל, והעותר הועבר מנמל התעופה בחזרה לבית המשמורת. למחרת נערך לעותר שימוע בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, שהחליט לשחררו ממשמורת, והעתירה נמחקה בהסכמת הצדדים.
העתק הבקשה המוסכמת למחיקת העתירה וההחלטה בבקשה זו מצ"ב ומסומן ע/10.
63.6. עת"מ (ת"א) 1372/04 ——— נ` שר הפנים – במקרה זה דובר באזרח קולומביה, אשר היה בעיצומם של הליכים להסדרת מעמדו בישראל, על פי נוהל המאפשר מתן אשרת שהייה ועבודה בישראל לידועים בציבור של ישראלים, ובכלל זה בני זוג מאותו המין. העותר נעצר ביום 16 בפברואר 2004, יומיים בלבד לפני מועד הפגישה שנקבעה לו בלשכת מינהל האוכלוסין לצורך המשך הליכי הסדרת מעמדו. למרות שהעותר מסר מידע זה לממונה על ביקורת הגבולות, סירב האחרון לאשר יציאתו לצורך הפגישה במשרד הפנים והוציא צו הרחקה כנגדו. ביום 22 בפברואר 2004 לאחר שכבר הועבר העותר לטרמינל 3, שם המתין לטיסה שנקבעה לו לצורך גרושו, הוגשה בשמו ובשם בן-זוגו עתירה מינהלית, שבה ניתן צו ארעי, שאסר גרושו. בעקבות מתן הצו הועבר העותר בחזרה למתקן המשמורת, בו הוחזק לפני העברתו לטרמינל 3. שלושה ימים לאחר מכן התקיים דיון בעניינו בפני בית הדין לביקורת על משמורת של שוהים שלא כדין, אשר קבע כי יש לשחררו ממשמורת בערבות.
העתק החלטת בית הדין מיום 25 בפברואר 2004 מצ"ב ומסומנת ע/11 (להערת בית הדין בעניין העומס הבלתי אפשרי, המוטל על בית הדין והמונע קיומו של הליך ראוי, ראו הפסקה האחרונה להחלטת בית הדין).
ביום 2 במאי 2004 ניתנה לעותר אשרת שהייה ועבודה בישראל מכוח היותו בן זוג של אזרח ישראלי, צו ההרחקה בוטל והעתירה המינהלית נמחקה.
64. המקרים, אשר הובאו לעיל, ממחישים כי במקרים מסויימים, אף לאחר שהובא עצור אל נמל התעופה, יש הצדקה לעכב או למנוע גרושו. יצויין כי מדובר במבחר מקרים קטן בלבד, מתוך מספר גדול יותר של מקרים, בהם נמנע גרושו של אדם בצו בית משפט, לאחר שכבר הועבר אל נמל התעופה. היכולת להגיש עתירה מינהלית, בכל אחד משלבי המעצר, ובכלל זה השלב, בו עצור מצוי בנמל התעופה, תלויה ביכולת לפגוש עורך דין.
65. ניתן להציג אינספור מקרים נוספים, בהם בית המשפט לעניינים מינהליים הורה על ביטול צו הרחקה או למצער על עיכובו. מקרים אלה מצביעים על הצורך לאפשר ביקורת שיפוטית על החלטות שר הפנים וזרועו הביצועית – הממונה על ביקורת הגבולות – הנוגעות למתן צו הרחקה. המקרים, שהובאו לעיל, כמו הדוגמאות הנוספות אליהן יופנה בית המשפט הנכבד להלן, מבהירים כי קיימת חשיבות רבה להבטיח את זכותם של מהגרי עבודה, העומדים בפני גרוש, להתקשר עם עורך דין ולפנות לערכאות המשפטיות, בכל אחד משלבי מעצרם. ראו מקרים נוספים לדוגמא: עת"מ (ת"א) 1344/03 פנג צ`ין נ` שר הפנים, טרם פורסם, העתק פסק הדין מצ"ב כנספח ע/12 לעתירה; עת"מ (י-ם) 735/03 צ`ן דה-הו נ` משרד הפנים ואח` , טרם פורסם, העתק פסק הדין בעת"מ 735/03 מצ"ב ומסומן ע/13; עת"מ (ת"א) 1230/04 קיוהוה גיאנג נ` משרד הפנים ואח`, טרם פורסם, העתק פסק הדין מצ"ב ומסומן ע/14; עת"מ (ת"א) 1998/03 מקסים רודנקו נ` שר הפנים טרם פורסם, העתק ההחלטה על מתן צו ביניים והעתק פסק הדין מצ"ב ומסומנים ע/15א ו-ע/15ב בהתאמה. עת"מ (ת"א) 2227/03 יוטנה אפוואן נ` מדינת ישראל ואח` , טרם פורסם, העתק ההחלטה בעניין צו הביניים והעתק פסק הדין בעת"מ 2227/03 מצ"ב ומסומנים ע/16א ו-ע/16ב בהתאמה.
66. חשובה במיוחד היא החלטתו של השופט דרורי מיום 26 באפריל 2004 (בש"א (י-ם) 7441/03 קוסטינל נ` שר הפנים ואח`), אשר יש בה כדי לשפוך אור על האופן התמוה, בלשון המעטה, שבה נקבעים נהלים שונים הנוגעים לשעות האחרונות של עצור בישראל לפני גרושו. מפאת חשיבותה של החלטה זו לענייננו, יתבקש בית המשפט הנכבד לעיין בהחלטה, המצ"ב ומסומנת ע/17.
67. בהחלטה הנ"ל בעניין קוסטינל, ביקש ב"כ העותר להגיש עתירה כנגד גרושו. הוא פנה אל בית המשפט בבקשה להגיש את העתירה בלילה שלפני הטיסה ונמסר לו כי יוכל להגישה רק בבוקר. בבוקר, לאחר הגשת העתירה, וכשלוש שעות לפני הטיסה ניתן צו ביניים שאסר על הגרוש. צו הביניים הגיע לידי היועצת המשפטית של מינהלת ההגירה, עורכת הדין נחמני, אולם היא טענה כי לא ניתן בשלב זה לקיים את הצו (ראו פסקה 12 להחלטה הנ"ל).
68. פסקאות 36-39 להחלטה זו, המתארות את חקירתה הנגדית של עורך דין נחמני ואת המסקנות הנובעות ממנה, צריכות להיקרא בעיון רב, ולא מיותר לצטט כאן חלקים מתוכן – "עורך דין נחמני, במסגרת חקירתה הנגדית, הביאה לתשומת ליבי, נוהל אשר הוכן על ידה ]… [ באותו נוהל נאמר כי: "צווי עיכוב יתקבלו ותאושר קבלתם רק 3 שעות לפני מועד הטיסה למעט מקרים חריגים לפי הנחיית הייעוץ המשפטי במנהלת ההגירה". ]… [ לא ברור לי מהו הבסיס המשפטי לאותו נוהל. על פני הדברים לא נראה לי שרשות אדמיניסטרטיבית רשאית לקבוע כי צו של בית משפט יבוצע רק אם יוגש ויתקבל 3 שעות לפני מועד הטיסה. ]… [ שיקול הדעת הוא של בית המשפט ולא של הרשות אדמיניסטרטיבית ]צ"ל – "האדמיניסטרטיבית"[, שתפקידה לקיים צווים שיפוטיים, ולצורך כך עליה להיערך, ארגונית, בהתאם, ולא לקבוע לעצמה מירווח של 3 שעות, שרק אם הצו יגיע עד אז הוא יכובד וזאת ללא כל בסיס בדין. ]… [ מסקנת פרק זה היא כי אכן הופר צו הביניים, וניתן היה במאמץ וביתר הקפדה, לא להפר אותו."
69. למרות ביקורתו על הנוהל האמור, נמנע השופט דרורי מלהורות על החזרת העותר, שגורש, לישראל. מקרה זה מדגים עד כמה קריטיות השעות האחרונות לשהותו של עצור בישראל, ככל שהדבר נוגע להבטחת זכויותיו. מקרה זה אף מדגים את הפגיעה הבלתי הפיכה, העלולה להיגרם מגרושם של עצורים בטרם מתבררים ענייניהם המשפטיים, וכך במקרה זה, בו התעורר ספק בעניין סבירות גרושו של העותר ועל כן ניתן צו ביניים, הגרוש הבלתי חוקי לא בא על תיקונו על ידי השבת העותר.
70. נראה אם כן, כי לצד טעויות מהותיות ישנן גם "תקלות סתם" הרות גורל העלולות להוביל לגירוש שלא כדין של אדם מישראל. אף כאן יכלו העותרות לפרט ולהרחיב בדוגמאות רבות אולם יסתפקו בהפניית בית משפט נכבד זה למכתבה של היועצת המשפטית של המשיבה בענינו של מר Salvador Mario Isaac , אשר גורש מישראל למרות קיומו של צו ארעי המורה על עיכוב גירושו (המכתב מצורף ומסומן ע/18) , וכן להחלטה בצו הביניים בעתירה המינהלית של מר נגבשוילי (עת"מ (ת"א) 1411/04), בה מתואר כיצד למרות שניתן צו ביניים, טענה המדינה כי העותר גורש ובהמשך חזרה בה מטענתה זו (העתק ההחלטה מצורף ומסומן ע/19).
71. שתי דוגמאות אלו הן אך טיפה בים ה"תקלות" החוזרות והנשנות ככל שהדבר נוגע להרחקתם של שוהים שלא כדין. עתירה זו לא באה לתקוף את התנהלותה הכללית של המשיבה אולם יש בדוגמאות אלה כדי לשפוך אור על הפגיעה החריפה שיש בידי המשיבה לפגוע בזכויותיהם של מהגרי עבודה.
72. ולבסוף, לצד הטעויות המהותיות וה"תקלות סתם" אשר הוזכרו לעיל, ישנם גם מעשים שפלים ובלתי חוקיים, שעל פי הפרסומים מבצעים שוטרי המשיבה, בהם העלמת דרכונים, ביצוע מעצרי שווא, ונקיטה באלימות כלפי מהגרי עבודה, כל זאת על מנת להשלים את מכסות הגירוש אשר הוטלו על המשיבה ע"י ממשלת ישראל.
כתבותיה של העיתונאית רותי סיני אשר התפרסמו בעיתון "הארץ" בתאריכים 22.6.04 ו 23.6.04 מצ"ב ומסומנות כנספחים ע/20 ו-ע/21.
73. הזכות להיפגש ולהיוועץ עם עורך דין היא זכות עצמאית, שהייתה עומדת למועמדים לגרוש אף אלמלא התקלות
