לא להתנות הקניית אזרחות לקטין באפוטרופסות בלעדית של ההורה המבקש

בג"צ 3884/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. ק` ש` ק`, תעודת זהות …
2. ס` ק`, תעודת זהות …
3. ג` א` ק` מ`, דרכון קולומביה …
(קטינה, באמצעות אביה, העותר 1)
4. ד` ס` ק` מ`, דרכון קולומביה …
(קטינה, באמצעות אביה, העותר 1)
5. נ` ק`, תעודת זהות …
(קטין, באמצעות הוריו, העותרים 1 ו-2)
6. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נגד

המשיב:

שר הפנים
משרד הפנים, רחוב קפלן 2, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי, המופנה אל המשיב, ומורה לו לבוא וליתן טעם כדלקמן:

1. מדוע לא תוקנה לעותרות 3 ו-4 אזרחות ישראלית עם הקניית אזרחות ישראלית לאביהן, העותר 1, וזאת מבלי שיידרש העותר 1 להמציא אישור בדבר אפוטרופסות בלעדית.

2. מדוע לא ייקבע, כי אין להתנות הקניית אזרחות ישראלית לקטין מכוח הוראות סעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 באפוטרופסות בלעדית של ההורה, המבקש עבור ילדו הקטין אזרחות בישראל.

3. מדוע לא ייקבע, כי אין להתנות הקניית אזרחות ישראלית לקטין מכוח הוראות סעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 בהמצאת הסכמה של ההורה, שאינו בישראל, להקניית האזרחות לקטין, ולחלופין – מדוע לא ייקבע, כי אם הצהיר ההורה שבישראל שאין באפשרותו להמציא מסמך אודות הסכמה כאמור, תוקנה לילדו הקטין אזרחות ישראלית אף ללא המצאת ההסכמה.

בקשה לדיון דחוף

עניינה של עתירה זו בדרישתו של המשיב, לפיה על מנת שבנותיו של העותר 1, אזרח קולומביה, המתאזרח בישראל, תוכלנה להתאזרח עימו, עליו להפוך לאפוטרופוס בלעדי של בנותיו. העותר 1, אביהן של העותרות 3 ו-4, נשוי לעותרת 2, אזרחית ישראל, ונמצא בהליך מדורג לרכישת אזרחות ישראלית מכוח נישואיו. בעוד ימים ספורים, ביום 29.4.2004, אמור העותר להצהיר אמונים למדינת ישראל, לסיים את ההליך המדורג ולהפוך להיות אזרח ישראלי. בנותיו הקטינות של העותר, הגדלות בביתו בישראל מזה כשנתיים, נטולות מעמד חוקי בישראל. על אף שהחוק קובע מפורשות, כי התאזרחותו של אדם זר בישראל מקנה אזרחות אף לילדיו הקטינים, המשיב מתנה את הקניית האזרחות לילדות בהמצאת מסמך מקולומביה, על פיו הפך העותר 1 להיות אפוטרופוס בלעדי של בנותיו.

כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, מדובר בדרישה משוללת יסוד, אשר המשיב אינו מוסמך להעמידה, ואשר פוגעת פגיעה קשה בזכויות הקטינות ובזכויות שני הוריהן – אביהן המתאזרח, ואימן הביולוגית, שנדרשת לוותר על זכויותיה כהורה, על מנת שבנותיה יזכו למעמד בישראל.

פניות אל משרדי המשיב בעניין זה לא נענו.

אם לא תתאזרחנה הבנות הקטינות עם אביהן, עולה חשש, כי תתקשנה לרכוש מעמד בישראל לאחר מכן. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה זו.

הרקע העובדתי

1. העותר 1 (להלן – העותר) הוא אזרח קולומביה. בקולומביה קשר העותר קשר זוגי עם גב` א` מ` (להלן – גב` מ`). ביום 10.1.1991 נולדה בתם הבכורה, העותרת 3 (להלן – ג`). ביום 9.10.1992 נולדה בתם השניה, העותרת 4 (להלן – ד`).

2. בשנת 1993 עזבה גב` מ` את הבית, והותירה את ג` ואת ד` עם העותר.

3. בחודש נובמבר 1996, בשל המצב הכלכלי הקשה בקולומביה, נסע העותר לישראל כדי לעבוד. בנותיו נותרו בהשגחתו של אחיו. העותר עבד בישראל ומדי חודש שלח לאחיו תשלומי מזונות עבור בנותיו.

4. בראשית שנת 1997 הכירו העותר והעותרת 2, אזרחית ישראל (להלן – העותרת), והחלו להתראות. לאחר כשנה החליטו העותרת והעותר להינשא, ואולם בחודש יוני 1998 נעצר העותר בגין שהייה שלא כדין בישראל, ובחודש אוגוסט הורחק לקולומביה.

5. העותרת נסעה לקולומביה בחודש אוקטובר 1998, וביום 5.11.1998 נישאו העותרת והעותר.

6. ביום 14.1.1999 שב העותר לישראל על פי הזמנת אשתו. בנותיו נותרו בהשגחתו של אחיו בקולומביה.

7. העותר התחיל בהליך מדורג לרכישת אזרחות ישראלית מכוח נישואיו לעותרת. ביום 19.12.1999 קיבל רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5.

8. במהלך שנת 1999 עבר העותר הליך גיור בפני בית הדין של מועצת הרבנים המתקדמים, ושמו נקרא בישראל "ש`". ביום 12.12.1999 הושאו העותרת והעותר על ידי רב רפורמי בישראל.

9. ביום 29.9.2000 נולד בנם של העותרת ושל העותר, העותר 5.

10. מאז שב העותר לישראל הקפיד לעמוד בקשר טלפוני מספר פעמים בשבוע עם בנותיו בקולומביה. מדי פעם אף שוחחו באמצעות "וידאו קונפרנס", וכך זכו לראות אלה את אלה. גם הפעם הקפיד העותר לשלוח מדי חודש תשלומי מזונות לאחיו עבור בנותיו.

11. בשנת 2000 פנו העותרת והעותר לראשונה ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב בבקשה לאפשר לבנותיו של העותר להגיע לישראל. העותרת והעותר פנו מספר פעמים. הפקידים יציק הובנס ויוסף בן ארי אמרו שאין צורך להגיש בקשה. לטענתם, הילדות יכולות היו להגיע לישראל, ולהיכנס ללא צורך באשרה. העותרת והעותר לא רצו להסתכן בכך, שהילדות תגענה לישראל, ותגורשנה, חלילה.

12. בסיוע "מוקד סיוע לעובדים זרים" פנו העותרת והעותר למשרד הפנים, וביקשו לאפשר לבנות להגיע לישראל כדי לחיות עימם. בהמשך לפניה זו פנתה העותרת בטלפון לגב` נאווה זוהר ממחלקת האשרות במטה מינהל האוכלוסין בירושלים. גב` זוהר השיבה לעותרת בטלפון, והורתה לבני הזוג להמציא ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב את המסמכים הבאים, לצורך טיפול בבקשתם: תעודות לידה של הילדות, עליהן מופיע שמו של העותר, אישור של האם שהיא מתירה לילדות להגיע לישראל, מכתב מאחיו של העותר ומאשתו, שמאשר כי הילדות נמצאות בהשגחתם, ומכתב נוסף מאמו של העותר.

13. לאחר שהמציאו את כל המסמכים, נדרשו העותרת והעותר להמציא את המסמכים מתורגמים, מאושרים על ידי נציגות ישראל בקולומביה ומאומתים בחותמת אפוסטיל. בני הזוג דאגו לכך, והמציאו את המסמכים שוב.

העתק תרגום האישור, שנתנה גב` מ` ליציאתן של הבנות מקולומביה, מצ"ב ומסומן ע/1.

14. במשך שנה לא למדו ג` ו-ד` בבית ספר בקולומביה, משום שהמתינו לקבלת אשרה לצורך נסיעה לישראל. רק ביום 25.4.2002 ניתן האישור להגעתן לישראל. ביום 21.5.2002 הגיעו הבנות לישראל, מלוות על ידי אימו של העותר.

15. סמוך לאחר הגעתן הגיש העותר בקשה בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב להעניק מעמד לבנותיו ולאמו בישראל. עבור כל בקשה שילם אגרה בסך 550 ש"ח.

16. משך תקופה ארוכה לא נענה העותר. כעבור מספר חודשים פנו בני הזוג ללשכה למינהל אוכלוסין. או אז נודע להם, שהבקשה עבור האם סורבה. הפקיד יציק הובנס מסר לעותרת ולעותר את התשובה בעל-פה, ולא מסר בידיהם דבר בכתב.

17. בקשר לבנות נאמר לבני הזוג, שעליהם להמציא עוד מסמכים לצורך הטיפול בבקשה. תחילה, נדרשו להמציא מכתב מאימן של הילדות, הגב` מ`, שהיא מסכימה שהן יחיו בישראל עם העותר. העותר המציא אישור כאמור.

העתק אישורה של גב` מ` מצ"ב ומסומן ע/2.

18. לאחר שהמסמך הומצא, נדרשו בני הזוג להמציא מסמך נוסף מקולומביה, הקובע שהעותר הוא האפוטרופוס הבלעדי של בנותיו. כמו כן, נדרש להמציא דרכון של אמו, חתום בחותמת, המעידה שהאם יצאה מישראל. מסמכים אלה נדרשו כתנאי להארכת האשרה של העותר וכתנאי להמשך הטיפול בבקשה לתת לילדות מעמד.

העתק מכתבה של רע"ן אשרות וזרים בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב מצ"ב ומסומן ע/3.

19. במשך שישה חודשים לא הוארכה אשרתו של העותר, וזאת בשל שהותה של אימו בישראל. רק לאחר פנייה בסיוע "מוקד סיוע לעובדים זרים", שעמדה על אי חוקיות הדרישה, חודשה אשרתו של העותר.

20. העותר המציא למשרד הפנים מסמך חדש מאימן של הבנות, המאשר שהוא אפוטרופוס של בנותיו ושהן רשאיות לחיות עימו בישראל. גב` מ`, אימן של הילדות, חיה כיום בארובה, נשואה לאזרח ארובה ואם לילד. לכן מסרה את ההצהרה בארובה, בפני הנציגות הקולומבינית שם. משרד הפנים סרב לקבל את ההצהרה, כיוון שלא ניתנה בפני נציגות דיפלומטית ישראלית.

העתק תרגום ההצהרה מצ"ב ומסומן ע/4.

21. ביום 6.1.2004 פנתה נציגת האגודה לזכויות האזרח בישראל לגב` נעמי מרון, רע"ן אשרות וזרים בלשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב, בבקשה לאפשר את התאזרחותן של ג` ו-ד` בישראל, מבלי שהעותר יידרש להמציא אישור בדבר אפוטרופוסות בלעדית. ביום 10.3.2004 נשלח מכתב תזכורת. מכתבים אלה לא נענו.

העתקי המכתבים מצ"ב ומסומנים בהתאמה ע/5 ו-ע/6.

22. העותר הוזמן להגיע ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב ביום 29.4.2004 לצורך סיום ההליך המדורג וקבלת אזרחות ישראלית.

23. ג` ו-ד` שוהות בישראל ללא כל מעמד. הן מבוטחות בביטוח בריאות פרטי, ואינן נהנות מביטוח בריאות ממלכתי. העותר אינו זכאי לקבל קצבת ילדים עבורן. הבנות לומדות במערכת החינוך בתל-אביב, דוברות עברית ומשולבות היטב בחברתן. העותר והעותרת, שתי הבנות והבן חיים כמשפחה לכל דבר. העותרת מגדלת את ג` ו-ד`, דואגת להן ומטפלת בהן כאילו היתה אימן.

24. בימים אלה נמצאת העותרת בחודש החמישי להריונה, והעותרים מצפים להולדת ילדם השני.

הטיעון המשפטי

התאזרחות ילדים – המסגרת הנורמטיבית

25. חוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן – חוק האזרחות) קובע את ההסדרים, על פיהם ירכשו קטינים אזרחות בישראל. קטין, שאינו זכאי לאזרחות מכוח לידה (סעיף 4 לחוק האזרחות) או מכוח אימוץ (סעיף 4ב לחוק האזרחות), יכול לרכוש אזרחות מכוח שבות (סעיף 2), מכוח התאזרחות עם אחד מהוריו בישראל (סעיף 8), או מכוח הענקה (סעיף 9). עניינן של ג` ו-ד` הוא בקניית אזרחות מכוח התאזרחות, על פי הוראות סעיף 8 לחוק האזרחות. בהמשך דברינו נתייחס גם להענקת אזרחות מכוח הוראות סעיף 9 לחוק האזרחות.

26. העותר דכאן מתאזרח בישראל מכוח נישואיו לעותרת, על פי הוראות סעיפים 5 ו-7 לחוק האזרחות. סעיף 5 קובע את התנאים להתאזרחות בישראל, וסעיף 7 קובע, כי בן זוגו של אזרח ישראלי מנישואין יוכל להתאזרח אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5. בעקבות פסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין סטמקה, שם נקראה להוראות סעיף 7 לחוק האזרחות החובה ליתן אזרחות בישראל לבן זוגו של אזרח ישראלי, ולהקל עימו בהליך האזרחות (ראו: בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג (2) 728, 791-794 (להלן – פרשת סטמקה)), נקבע הליך מדורג בן ארבע שנים וחצי, שבסיומו מקבל בן זוג זר, שנישא לאזרח ישראלי – אזרחות בישראל (עוד בעניין זה, ראו: בג"צ 7139/02 עבאס-בצה נ` שר הפנים, פ"ד נז(3) 481, 485 (להלן – פרשת עבאס-בצה)).

27. סעיף 8 לחוק האזרחות עוסק בילדיו של מתאזרח, וקובע כדלקמן:


8. התאזרחות של קטינים

(א) התאזרחותו של אדם מקנה אזרחות גם לילדו הקטין שביום ההתאזרחות היה תושב ישראל או תושב של אזור המוחזק על ידי צבא ההגנה לישראל והמתאזרח היה רשאי להחזיק בו.

(ב) היה הקטין אזרח חוץ ושני הוריו היו רשאים להחזיק בו ורק אחד מהם התאזרח, לא תוקנה לקטין אזרחות לפי סעיף קטן (א) אם הצהיר אחד ההורים שאין ברצונו שהקטין יהיה אזרח ישראלי.

28. מן המצורף עולה, כי בנותיו של העותר זכאיות להתאזרח בישראל. הן שוהות עימו בישראל, הוא זכאי להחזיק בהן, ואימן לא הצהירה שאינה רוצה שתהיינה אזרחיות ישראלית. על פי מילותיו של סעיף 8 לחוק האזרחות, האזרחות הישראלית צריכה להיות מוקנית להן בשעה שאביהן מתאזרח. אין מדובר בסמכות שבשיקול דעת, כי אם בסמכות חובה, המוטלת על המשיב.

הסכמת שני ההורים להקניית אזרחות ישראלית לילדיהם הקטינים

29. קטין שאינו זכאי, כאמור, לאזרחות מכוח לידה או מכוח אימוץ, יכול לרכוש אזרחות מכוח שבות, מכוח התאזרחות עם אחד מהוריו בישראל, או מכוח הענקה. חוק האזרחות מבחין בין הדרכים השונות לעניין הצורך בקבלת הסכמת שני ההורים.

30. חוק האזרחות מתייחס מפורשות לצורך בהסכמת שני הוריו של קטין – ולחלופין ברשות להחזיק בילד לבד – באשר לרכישת אזרחות מכוח הענקה על פי הוראות סעיף 9:


9. אזרחות מכוח הענקה

(א) שר הפנים רשאי להעניק אזרחות ישראלית, במתן תעודה ומהיום שיקבע בתעודה –
(1) לקטין תושב ישראל – על פי בקשת הוריו;
(2) לילדו הקטין של אזרח ישראלי לפי סעיף 4(א)(2) – על פי בקשת הוריו;
]. . .[

(ב) לענין פסקאות (1) ו-(2) לסעיף קטן (א), די בבקשת הורה אחד אם הוא רשאי להחזיק לבדו בקטין.

המחוקק קבע, אם כן, בסעיף 9 הסדר חיובי; על מנת להעניק לקטין אזרחות יש צורך בבקשה שתוגש על ידי שני ההורים. הורה אחד יכול להגיש בקשה, אם הוא רשאי להחזיק לבדו בקטין.

31. הסדר דומה נקבע בעניין אי רכישת אזרחות על ידי קטינים מכוח שבות:

סעיף 2(ג)(3) לחוק האזרחות קובע, כי על ההורים להודיע, שאינם מעונינים שילדם ירכוש אזרחות, והורה אחד יוכל לעשות זאת – רק אם הוא עצמו עלה לישראל, המציא את הסכמת ההורה האחר בכתב, או הוא רשאי להחזיק בילד לבדו.

סעיף 2(ג)(4) לחוק האזרחות קובע, כי קטין, שעלה בגפו, לא ירכוש אזרחות, אם שני הוריו הצהירו, שאינם מעונינים בכך, והורה אחד יוכל לעשות כן – אם הוא רשאי להחזיק בקטין לבדו.

32. לעומת זאת, בעניין רכישת אזרחות מכוח התאזרחות קבע המחוקק הסדר שלילי; על פי סעיף 8 לחוק האזרחות, האזרחות מוקנית לקטין מעצם התאזרחותו של אחד ההורים, אלא אם כן ההורה האחר הצהיר במפורש, שאינו רוצה שילדו יתאזרח.

33. עולה, כי המחוקק נתן דעתו לעניין הצורך בהסכמתם של ההורים באשר לדרכים השונות לרכישת אזרחות עבור קטינים, וקבע הסדרים מיוחדים – ושונים – לכל דרך ודרך:

א. הסכמת שני ההורים או רשות להחזיק בקטין לבד – נדרשת לצורך רכישת אזרחות מכוח הענקה או לצורך אי הקניית אזרחות מכוח שבות לקטין, שעלה בגפו;

ב. הסכמת שני ההורים או הסכמת ההורה שבישראל מלווה בהצהרה בכתב מטעם ההורה שאינו בישראל או רשות להחזיק בקטין לבד – נדרשת לצורך אי הקניית אזרחות מכוח שבות לקטין, שעלה לישראל עם אחד מהוריו;

ג. סירוב מפורש של אחד ההורים להקניית אזרחות – נדרש לצורך אי הקניית אזרחות מכוח התאזרחות.

34. הדרכים השונות והאבחנה המובהקת ביניהן מלמדות, כי אין להקיש מעניין אחד לעניין אחר. כאשר ביקש המחוקק רשות להחזיק בקטין לבד – ציין זאת במפורש. כאשר ביקש שההורה, הנמצא בישראל, ימציא הצהרה בכתב מן ההורה, שאינו בישראל – ציין אף זאת. בעניין בו עסקינן, הקניית אזרחות לקטינים מכוח התאזרחות, לא דרש המחוקק אף לא אחת מאלה – לא רשות להחזיק בקטין לבד ולא הצהרה בכתב. כל שנקבע הוא שעל ההורה שאינו מתאזרח להצהיר, מיוזמתו, שאין רצונו שהקטין יתאזרח. משמעות הדברים היא כי דרישת המשיב, כי יומצאו לו הסכמתו של ההורה שאינו בישראל, ודאי אישור בדבר אפוטרופסות בלעדית, כתנאי להתאזרחות קטינים – לוקה בחוסר סמכות.

35. גם סעיף 9 לחוק האזרחות אינו דורש, כי ההורה אשר מגיש בקשה להענקת אזרחות לילדו הקטין יהא אפוטרופוס בלעדי, ודרישה שכזו לוקה אף היא בחוסר סמכות. אפוטרופסות בלעדית נובעת מהסכם מפורש, שנחתם בין הורים, החיים בנפרד, אשר אושר על ידי בית משפט (ראו: סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות)). היא עלולה להיווצר גם בכורח הנסיבות, בשעה שאחד ההורים נפטר, או הוכרז כפסול דין, או אינו יכול למלא את חובותיו, או נקבע שהוא נמנע מלמלאן, או שאפוטרופסותו ניטלה ממנו. כך גם כאשר אחד ההורים אינו ידוע, או כשההורים אינם נשואים, וההורה השני אינו מכיר בקטין כילדו (ראו: סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). ואולם, כל עוד לא ניתנה בנסיבות כאמור אפוטרופסות להורה אחד בלבד – אין הוא אפוטרופוס בלעדי, אלא, לכל היותר, משמורן, כלומר: רשאי להחזיק בילדים לבדו.

36. ואכן, ההסדרים שבסעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות, מתיישבים עם ההסדרים הכלליים שנקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות; על פי סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול מתוך הסכמה, "וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". מכאן, שבהעדר הסדר ספיציפי, המחייב הסכמת שני ההורים, והמתגבר על החזקה שבסעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הרי שאין סמכות לדרוש את הסכמת שניהם.

37. משמעות הדברים היא שבכל הנוגע לרכישת אזרחות מכוח התאזרחות, על פי הוראות סעיף 8 לחוק האזרחות, אין המשיב רשאי לדרוש את הסכמתו של ההורה, שאינו בישראל, להתאזרחות ילדיו. באשר להענקת אזרחות מכוח סעיף 9 לחוק האזרחות, די אם בידי ההורה המבקש להוכיח, כי הוא משמורן יחיד, ואין המשיב רשאי לדרוש את הסכמת ההורה האחר.

38. אפילו יימצא, כי בנסיבות מסוימות המשיב רשאי לבקש את הסכמת ההורה שאינו בישראל להקניית אזרחות לילדיו הקטינים בישראל (מכוח סעיף 8 או 9 לחוק האזרחות), הרי שבשעה שההורה המחזיק בילדים בישראל מצהיר שהוא מתקשה להשיג אישור כאמור, תחול החזקה; לקטינים תוקנה אזרחות ללא הסכמת ההורה שאינו בישראל.

39. ודוקו – אי יכולתו של ההורה המתאזרח יכולה לנבוע מטעמים שונים; כך, למשל, בשל העדר קשר עם ההורה האחר, וכך גם כאשר משיג ההורה המתאזרח מסמך, ממנו נובעת הסמכתו של ההורה האחר להקניית מעמד לילדיו בישראל, ואולם מטעמים של בירוקרטיה, עלויות גבוהות או מרחקים גדולים, אין ביכולתו לקבל תחת מסמך זה הצהרה מקורית ומאומתת כדין (למשל הצהרה בפני נציג דיפלומטי ישראלי, הצהרה המאומתת בחותמת אפוסטיל וכולי). בעניינים שכאלה נדרש המשיב (ונדרשים פקידיו) לגלות רגישות רבה ותשומת לב, ולהימנע מהערמת קשיים בירוקרטיים, ההופכים, בלשונו של בית המשפט, "מסע התשה ללא תוחלת" (פרשת עבאס-בצה, בעמ` 489):

"חשוב לזכור, כי כל אחד מהפונים למשיב בבקשת מעמד בישראל הוא עולם ומלואו, וכי כל החלטה המתקבלת בעניינו – על-ידי המשיב או על-ידי רשות אחרת הפועלת מטעמו – עשויה להיות הרת-גורל ובעלת השפעה דרמטית על חייו, כבודו ויתר זכויותיו של הפונה. פועל-יוצא הכרחי מכך הוא, כי לכל בקשה לקבלת מעמד בישראל המונחת לפני המשיב מצווים הוא, וכל הפועלים מטעמו, להתייחס ברגישות ובתשומת-לב…" (בג"צ 394/99 מקסימוב נ` שר הפנים (טרם פורסם), סעיף 16).

תכליתם של סעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות

40. התכלית שביסוד ההסדר, הקבוע בסעיף 8 לחוק האזרחות, ברורה כמו מעצמה; המחוקק ביקש להבטיח, כי מעמדו של הקטין, הנמצא בישראל עם הורה המתאזרח, יהיה זהה למעמדו של ההורה: "מקומו של קטין אצל הוריו, באשר יישבו הם, שם יישב הוא…" (בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 518).

41. תכלית זו עומדת גם ביסוד סעיף 9(א)(1) לחוק האזרחות, הקובע כי שר הפנים רשאי להעניק אזרחות ישראלית לקטין תושב ישראל על פי בקשת הוריו. הצורך לפנות להוראות סעיף 9 עלול לעלות בשעה שקטין אינו זכאי לאזרחות מכוח שבות או אינו זכאי להתאזרח. כך, למשל, ילדם הקטין של מהגרים זכאי שבות, שאינו זכאי שבות בעצמו; סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950 מגביל את הזכאות לשבות עד לדור שלישי ליהודים. בשל כך, ילדיהם הקטינים של עולים מכוח שבות, שהם נינים ליהודים, אינם זכאי שבות ואינם רוכשים אזרחות ישראלית עם הגירתם לישראל עם הוריהם. כדי לשמור על אחידות הסטטוס המשפחתי, הם אמורים לרכוש אזרחות ישראלית על פי הוראות סעיף 9 לחוק האזרחות.

42. אחידות הסטטוס המשפחתי נגזרת מן הזכות לחיי משפחה ומבקשת להגן עליה. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ראו, למשל: בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט העליון קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: ע"א 7155/96 פלוני נ` היועמ"ש, פ"ד נא(1) 160, 175).

43. זאת ועוד, אזרחות אינה מבטיחה רק את אחידות הסטטוס המשפחתי, אלא גם את זכויותיהם הסוציאליות והאזרחיות-פוליטיות של הילדים, הנובעות מן האזרחות במדינת תושבותם. מדובר בטובתם של הילדים. התעלמות מטובתו של הילד, החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו, הכרעה בעניינו תוך עירובו של שיקול זר, כמו גם אי-מתן משקל ראוי לשיקול טובתו – כל אלה מצדיקים התערובת בהחלטות הרשות (ראו: בג"צ 5227/97 דויד נ` בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1) 453, 460).

44. אף האמנה בדבר זכויות הילד (1989) (כ"א 1038), שאושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991, מכירה בעיקרון טובת הילד ורואה בו שיקול ראשוני. סעיף 3 לאמנה קובע:

"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטו בידי מוסדות רווחה סוציאלית או פרטיים ובין בידי בתי המשפט, רשויות-מנהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה…"

לעניין מעמדה בדין הישראלי של האמנה בדבר זכויות הילד ראו: ע"פ 3112/94 אבו-חסן נ` מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 422, 430.

45. ההסדרים הקבועים בסעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות מתאימים לסיטואציות כמו זו בה עסקינן, בהן הורה, המחזיק בילדים, מעתיק את מרכז חייו לישראל, וילדיו נלווים אליו. אין פירוש הדבר, שההורה האחר, שאינו רוכש מעמד בישראל, מוותר על מעמדו וזכויותיו כאפוטרופוס, וברי שאין תכליתו של חוק האזרחות לחייבו לעשות כן. זכויותיו ההוריות, זכויות יסוד המוכרות בדין, ממשיכות להיות לו. סעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951 קובע, כי "האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם…". סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע, כי אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה ואת הזכות לדאוג לצרכיו של הקטין, ונותן בידי ההורים את הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, ואת הסמכות לייצגו. הפקעה של זכויות אלה אפשרית אך בעילות מוגדרות המוכחות היטב. חוק האזרחות לא ביקש להפקיע זכויות אלה. נהפוך הוא – המחוקק שומר על זכותו של ההורה שאינו רוכש מעמד; בשעה שמדובר בהתאזרחות, על פי הוראות סעיף 8 לחוק האזרחות, זכאי ההורה שאינו מתאזרח להתנגד להתאזרחותם של ילדיו. בשעה שמדובר בהענקת אזרחות, על פי הוראות סעיף 9 לחוק האזרחות, הורה רשאי לבקש אזרחות עבור ילדיו, אם הוא רשאי להחזיק בהם לבדו. בשום מקרה אין מדובר באפוטרופסות בלעדית דווקא.

46. הדרישה שהוצגה בפני העותר, להפוך לאפוטרופוס בלעדי של בנותיו, אינה בסמכותו של המשיב, והיא חותרת תחת תכליתו של סעיף 8. מדיניות המשיב אינה נותנת משקל לטובתן של הקטינות. ג` ו-ד`, בנותיו של העותר, נטולות מעמד חוקי בישראל. הן אינן זכאיות לזכויות סוציאליות ולביטוח בריאות ממלכתי. שהייתן בישראל, למעשה, אינה חוקית. עם הגיען לבגרות הן עלולות להיעצר ולהיות מגורשות מישראל. זאת ועוד, הבנות זכאיות להתאזרח בישראל עם אביהן, ואימן של הבנות, גב` מ`, אינה צריכה לוותר על זכויותיה ההוריות.

תכליתה הנחזית של מדיניות המשיב

47. אין חולק, כאמור, כי תכליתם של סעיפים 8 ו-9 לחוק האזרחות להבטיח את טובתם של ילדים על ידי שמירה על אחידות התא המשפחתי, בו הם גדלים, על ידי שמירת הקשר עם ההורה שאצלו הם גדלים בפועל ועל ידי הבטחה של זכויות בריאות וזכויות סוציאליות, הנובעות מסטטוס האזרחות.

48. ברם, המשיב כופר בתכלית זו. לקראת דיון משותף בכנסת של ועדת העליה, הקליטה והתפוצות והוועדה לזכויות הילד בראשית חודש מרץ 2004 בעניין "ילדים חסרי מעמד", ערך מרכז המחקר והמידע של הכנסת מסמך רקע בנושא. באשר לסוגיה עסקינן – הדרישה לקבל הסכמה של הורה זר – מסרה הלשכה המשפטית של משרד הפנים למרכז המחקר והמידע:

"במקרים אלה על ההורה בישראל להוכיח כי נעשו מאמצים אמיתיים לאתר את ההורה בחו"ל, כדי למנוע מתן אזרחות לילד שהובא לישראל ללא הסכמת ההורה השני."

נציגי משרד הפנים חזרו על עמדה זו גם בדיון, שהתקיים ביום 3.3.2004, ובו השתתף גם בא כוח העותרים (פרוטוקול הדיון טרם פורסם).

העתק מסמך הרקע מצ"ב ומסומן ע/7.

49. מניעת חטיפת ילדים היא מטרה ראויה. ברם, ההיבטים הנוגעים לחטיפת ילדים, ובהם חובותיה של המדינה, אליה נחטפו ילדים, מוסדרים בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, ואין בינם לבין הסדרת מעמדם של קטינים דבר. אפילו ירכוש קטין חטוף מעמד בישראל, אין בכך למנוע את השבתו להורה המשמורן. כידוע, לישראל עלולים להיחטף גם ילדים בעלי אזרחות ישראלית (למשל, ילדים להורה ישראלי ולהורה זר, שרכשו אזרחות עם לידתם, וחיים בחו"ל), ואין החוק מגביל את האפשרות להחזירם לידי הוריהם שבחו"ל, אם יחטפו. מכאן, שהתכלית הגורפת והספקולטיבית, לפיה "חזקה על כל ילד שזכאי להתאזרח, כי הוא נחטף עד שיוכח אחרת", אין לה כל יסוד, והיא מהווה שיקול זר.

50. בענייננו, יודגש, כי כל טענה בדבר אפשרות לחטיפה היא מופרכת מיסודה. משעה שהציג העותר את האישורים מאמן של בנותיו (אף שלא היה חייב, כאמור, לעשות כן), הרי שברי, כי הילדות לא נחטפו. יוזכר עוד, כי האם נטשה את בנותיה, והעותר המציא אף אישורים מאחיו שבקולומביה, אצלו שהו בנותיו עד להגיען לישראל.

51. אפילו היה מדובר בתכלית ראויה (אם אכן זו התכלית האמיתית, ואין מדובר בשיקול זר, שביסודו נסיון להערים קושי בדרכם של ילדים זרים לרכוש מעמד בישראל), הרי שפגיעתו של האמצעי שנבחר – אי מתן מעמד עד לקבלת אישור מן ההורה הזר – בזכויות קטינים חריפה כל-כך, שהוא אינו יכול לעמוד. האמצעי אינו הולם את המטרה, פגיעתו עולה על הנדרש, והתועלת, הצומחת ממנו, אם בכלל, עולה לעין שיעור על הנזק, הנגרם בעטיו (ראו: בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ` שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 53-54; פרשת סטמקה, בעמ` 776-777).

52. האמצעי אינו הולם את התכלית, שכן אין בו למנוע או לעכב החזרתם של ילדים חטופים. הוא אינו הולם אף משום שתכליתו ספקולטיבית; מעולם לא הוצגה כל ראייה לכך, שדווקא במסגרת הליכי התאזרחות מבקשים הורים זרים לחטוף ילדים לישראל. יפים לענייננו דבריו של השופט חשין בפרשת סטמקה, שנאמרו לעניין טענות משרד הפנים בעניין ריבוי נישואין פיקטיביים בין אזרחים ישראלים לאזרחים זרים:

"האמנם מוצדק לטלטל מאות זוגות תמימים בשל אותם מעטים החוטאים? הראוי להרע לרבים בשל המעטים? ואפשר רואים המשיבים צל הרים כאנשים?" (פרשת סטמקה, בעמ` 775).

ובהמשך –

"יתר-על-כן: משרד הפנים לא נתן בידנו כל סטטיסטיקה רלבנטית, לא באשר למספר הנישואין הפיקטיביים ולא באשר ליחס בין אלה לבין כלל הנישואין בין אזרחי ישראל לבין זרים לא יהודים. נניח שהמדובר בנישואין פיקטיביים בשיעור של אחד לעשרה. הניתן למצוא קשר רציונאלי בין האמצעי לבין המטרה? האם קשר רציונאלי ראוי הוא שהתשעה יסבלו בעבור האחד?" (שם, בעמ` 778-779).

53. יתר על כן, פגיעתו של אמצעי זה בזכויות היסוד של הקטינים, הנותרים ללא כל מעמד חוקי, קשה ביותר. החשש, שילד נחטף לישראל, אינו יכול להצדיק בשום אופן שלילת זכויות בריאות וזכויות סוציאליות מן הילד, הנובעות מהעדר המעמד בישראל. אין כל הצדקה להקריב את זכויותיו של הילד על מזבח "חשש החטיפה". נהפוך הוא, האמצעי הראוי הוא הקניית מעמד לילד. על ידי כך נרשם הילד במרשם האוכלוסין, מענו ידוע, הוא רשום כיאות במוסד לביטוח לאומי, בבית ספר ובקופת חולים, ובמידת הצורך – אפשר יהיה לאתרו על נקלה.

54. גם התועלת, על רקע פגיעתה בזכויות היסוד של הקטינים, אינה עולה על הנזק, הנגרם לקטינים. כאמור, רכישת מעמד אינה מונעת בשום אופן אפשרות החזרתם של ילדים חטופים להורה המשמורן. יתרה מזו – הואיל ומעולם לא הוצגו נתונים כלשהם, היכולים לאשש קיומו של היקף רחב של התאזרחות ילדים חטופים, או ניצול לרעה של הליך ההתאזרחות לצורך זה, הרי שהתועלת, אשר המשיב מבקש להפיק ממדיניותו, הינה ספקולטיבית בלבד. יפים לעניין זה דבריו של השופט חשין בעניין סטמקה, בשינויים המחויבים (הדברים נאמרו שם לעניין חיוב בן הזוג המוזמן לעזוב את הארץ):

"אין לדעתנו מתאם ראוי בין התועלת שהמדיניות מביאה לבין הנזק שהיא גורמת. התועלת שהמדיניות מביאה בעקבותיה אינה, בעיקרה, אלא תועלת ספקולטיבית, ולא זכינו לקבל נתונים שניתן היה לצפות כי נקבל. קשה להשתחרר מהרושם כי יד-המקרה היא שתכריע אם המדיניות תביא לעקירתם של נישואי-פיקציה או לפגיעה בנישואי-אמת. הנזק – הפגיעה בנישואי אמת – היא אמיתית ומוכחת; התועלת – הפגיעה בנישואי פיקציה – הינה ספקולטיבית ובלתי מוכחת. יתר-על-כן: בהעדר סטטיסטיקה, קשה להתעלם מאפשרות ריאלית כי הרבים – אלה הנשואים בנישואי-אמת – יסבלו בעבור המעטים – אלה הנשואים בנישואי-פיקציה. בחינת מאזן הנזק והתועלת מצביעה, לדעתנו, על מסקנה חד-משמעית כי המדיניות שמשרד הפנים מחזיק בה אינה מקיימת יחס מידתי וראוי כנדרש." (פרשת סטמקה, בעמ` 782).

סיכום

55. "קטן הוא אדם, הוא בן-אדם, הוא איש – גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול." (השופט חשין, ע"א 6106/92 פלוני נ` היועמ"ש, פ"ד מח(2) 834, 836). מדיניות המשיב מתעלמת מזכויותיהם של קטינים. היא מותירה קטינים, החיים בישראל עם הוריהם וזכאים לאזרחות ישראלית, ללא כל מעמד, נעדרים זכויות בריאות וזכויות סוציאליות. מדיניות זו נעדרת סמכות, גורפת, אינה סבירה ובלתי מידתית.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו על תנאי כמבוקש בראש עתירה זו, ולאחר קבלת תשובת המשיב להפכו למוחלט.

25 באפריל 2004

___________
עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרים