לבטל את "אגרת שהות היתר" שמשית משרד הפנים

בג"צ 3289/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. ז` ב` ה`, דרכון אתיופי …
2. ט` ב` מ`, דרכון אתיופי …
3. י` מ` ה`, מחוסרת אזרחות (קטינה, באמצעות הוריה העותרים 1 ו-2)
4. ע` מ` ה`, מחוסרת אזרחות (קטינה, באמצעות הוריה העותרים 1 ו-2)
5. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נגד

המשיב:

שר הפנים
משרד הפנים, רחוב קפלן 2, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי, המופנה אל המשיב, ומורה לו לבוא וליתן טעם כדלקמן:

1. מדוע לא יקבלו העותרים 1 ו-2 אשרה ורשיון לישיבה ולעבודה בישראל ללא תשלום אגרה בעד הארכה למפרע של רשיון ישיבה.

2. מדוע לא יבוטל סעיף 11 לחלק א` לתוספת לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974, הקובע, כי שיעור האגרה שיש לשלם בעד "הארכה למפרע של רישיון ישיבה מכל הסוגים לאחר שחלפו שלושה חודשים לפחות מיום פקיעת הרישיון" הוא 75 ש"ח "עבור כל חודש הארכה או חלק ממנו".

3. מדוע לא ייקבע, כי המשיב אינו רשאי להתנות טיפול בבקשתו של אדם לקבל שירותים בתשלום אגרה בגין הארכה למפרע של רשיון הישיבה.

בקשה לדיון דחוף

עניינה של עתירה זו במדיניות בלתי חוקית, שעוגנה בתקנה, על פיה דורש משרד הפנים תשלום אגרה בגין "שהות יתר", ממי ששהו בישראל ללא היתר, כתנאי לקבלת שירותי מינהל אוכלוסין. הוראה זו, המתחזה לאגרה, אינה אלא קנס, שהמשיב לא הוסמך להטילו. שיעורה של "אגרת שהות היתר" משתנה מאדם לאדם, והוא נמדד ביחס לתקופת שהותו ללא היתר בישראל, ללא שום פרופורציה לשירות המבוקש. יודגש, כי כיוון שעתירה זו עוסקת בדרישה לבטל תקנה, הסמכות לדון בה מסורה לבית משפט נכבד זה ולא לבית המשפט לענינים מינהליים (הטעמים לכך מפורטים בהמשך עתירה זו – ראו סעיף 29 וסעיפים 53-56 על נספחיהם).

העותרים 1 ו-2, בני זוג, הוריהם של העותרות 3 ו-4, הוכרו כמבקשי מקלט מדיני, ונהנים מהגנתו של הנציב העליון לפליטים של האו"ם. מתוקף כך הם זכאים לקבל אשרות ורשיונות ישיבה ועבודה בישראל. עבור כל אשרה נדרשים העותרים לשלם אגרה בסך 145 ש"ח. ואולם, המשיב אינו מוכן להסתפק בכך, ומתנה את קבלת האשרות בתשלום נוסף של "אגרת שהות יתר" בגין תקופת שהותם של העותרים 1 ו-2 בישראל ללא היתר בסך כולל של 13,725 ש"ח. לעותרים אין שום אפשרות לעמוד בתשלום האגרה בגין שהות היתר. העותרת 3, תינוקת בת שנה וחצי, סובלת מתסמונת דאון ומבעיות ראיה קשות. העותרת 4, תינוקת בת עשרה חודשים, נולדה פגה, בשבוע ה-25 להריונה של אימה, ונזקקת לטיפולים רפואיים שיסייעו בהתפתחותה. העותרים מתקיימים מסך 1,300 ש"ח לחודש בלבד, וחיים בתנאים מחפירים ובעוני משווע. הם מקבלים סיוע במזון, ואת כל כספם משקיעים בטיפול בבנות התינוקות, שאינן בריאות. מנגנון הפטור, שמציע המשיב, אורך זמן רב, תלוי בהמלצת האו"ם, ותוצאותיו אינן ידועות. יתרה מזו – אין במנגנון הפטור לרפא את האיסור לגבות אגרה בגין שהות יתר.

זאת ועוד – הדרישה לתשלום אגרת שהות היתר אינה מופנית רק אל מבקשי מקלט. גם בני זוג של אזרחים ותושבים ישראלים נדרשים לשלמה כתנאי להתחלת הליך הסדרת מעמדם בישראל; גם עובדים זרים, שנפגעו בתאונות עבודה, נדרשים לשלמה כתנאי לקבלת אשרה, שתבטיח קבלת גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי. לעתים מופנית הדרישה לשלם אגרת שהות יתר גם למי שאינו מבקש שירות עבור עצמו, או אינו מבקש לקבל אשרות כלל. כך, למשל, עלולה לעלות הדרישה לתשלום אגרת שהות יתר כתנאי לרישום ילדו של הורה ישראלי והורה זר במרשם האוכלוסין, אם ההורה הזר שהה בישראל שלא כדין. מדיניות בלתי חוקית זו, המופנית מעצם טבעה לעבר קבוצות מוחלשות, יוצרת מחסום בלתי עביר עבור רבים. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה זו.

הרקע העובדתי

משפחת מ`-ה`

1. העותרת 1 (להלן – העותרת), אזרחית אתיופיה, נכנסה לישראל בשנת 1992 באשרת תייר. העותר 2 (להלן – העותר), גם הוא אזרח אתיופיה, נכנס לישראל בשנת 1994 באשרת תייר. העותרים נשארו בישראל לאחר שפקעו אשרותיהם.

2. …

3. בסוף שנות התשעים נפגשו העותרת והעותר (להלן – העותרים). ביום 24.8.2002 נישאו בכנסיה האתיופית הנוצרית האורתודוקסית בירושלים.

4. בתם של העותרים, י`, העותרת 3, נולדה ביום 5.10.2002. כיום היא בת שנה וחצי. י` סובלת מתסמונת דאון ומבעיות ראיה קשות. י` עברה שני ניתוחים בעיניה, ואולם ראייתה לא השתפרה. אובחן, כי היא סובלת גם מבעיה בדם, ואולם הליכי האבחון טרם הסתיימו.

העתק מסמך הנוגע למצבה הרפואי של י` מצ"ב ומסומן ע/1.

5. בתם של העותרים ע`, העותרת 4, נולדה ביום 2.6.2003. כיום היא בת 10 חודשים. ע` נולדה פגה בשבוע ה-25 להריונה של העותרת. על שום כך, נזקקת ע` לחיסונים שונים שיבטיחו את בריאותה, ולטיפולים פיזיותרפיים לשם סיוע בהתפתחותה.

העתקי מסמכים הנוגעים למצבה הרפואי של ע` מצ"ב ומסומנים ע/2.

6. בשנת 2001 הוכרה בקשתה של העותרת למעמד של מבקשת מקלט מדיני על ידי משרד הקורספונדנט בישראל של הנציב העליון לפליטים של האו"ם. בשנת 2004 הוכרה גם בקשתו של העותר למעמד של מבקש מקלט מדיני.

העתקי תעודות מבקשי המקלט של העותרת ושל העותר מצ"ב ומסומנים בהתאמה ע/3 ו-ע/4.

7. העותרת היא ממוצא אריתראי. בשל כך נרדפה משפחתה באתיופיה. אביה נעצר, ומת בבית סוהר באתיופיה. אימה ואחיותיה נמצאות בישראל. בגלל הרדיפות נותק הקשר עם קרובי משפחה אחרים, ולא ידוע מה עלה בגורלם.

8. העותר קיבל את הגנת האו"ם בשל השתייכותו לארגון פוליטי באתיופיה, הפועל למען חברי הקבוצה האתנית אמהרה. חברי הארגון נרדפים על ידי שלטונות אתיופיה.

9. ביום 2.2.2003, לאחר הולדת הבת י`, הגישו העותרים בקשה בלשכה למינהל אוכלוסין בירושלים להסדיר את מעמדם בישראל מטעמים הומניטריים. בתאריך 21.5.2003 נדחתה בקשה של העותרת. ביום 20.7.2003 נדחתה בקשתו של העותר.

העתקי מכתבי הדחייה בעניינם של העותרת ושל העותר מצ"ב ומסומנים בהתאמה ע/5 ו-ע/6.

10. בראשית שנת 2004 הודיע לעותרים משרד הקורספונדנט בישראל של הנציב העליון לפליטים של האו"ם, כי הם יכולים לפנות למשרד הפנים ולקבל אשרות ורשיונות ישיבה ועבודה בישראל. במכתב ההפניה נכתב, שיתכן שיידרשו לשלם קנס (fine) בסך 75 ש"ח עבור כל אחד מהם, עבור כל חודש ששהו בישראל שלא כדין.

העתק מכתב נציבות הפליטים מצ"ב ומסומן ע/7.

11. ביום 22.3.2004 התייצבו העותרים בלשכה למינהל אוכלוסין בירושלים, ופנו אל הפקידה מירי. מירי הציגה בפני העותרים דרישה לתשלום קנס בגין שהות שלא כדין ודרישה לתשלום אגרה עבור האשרות ורשיונות הישיבה. מירי ערכה חישוב של הסכומים שיידרשו לשלם למשרד הפנים כתנאי לקבלת האשרות, ורשמה אותם על גבי פתק. על פי חישוביה של מירי, העותרת נדרשת לשלם סך 75 ש"ח עבור כל חודש בו שהתה בישראל מחודש אפריל 1992 ועד לחודש יוני 2000, מועד הגשת בקשתה לאו"ם (ובסך הכל עבור 98 חודשים – 7,350 ש"ח). על העותר לשלם סך 75 ש"ח עבור כל חודש בו שהה בישראל מחודש ספטמבר 1994 ועד לחודש אוקטובר 2001, מועד הגשת בקשתו לאו"ם (ובסך הכל עבור 85 חודשים – 6,375 ש"ח). בנוסף על העותרים לשלם עבור ארבעה אשרות ורשיונות ישיבה בישראל – לעותר, לעותרת ולשתי בנותיהם – סך 145 ש"ח לכל אשרה ורשיון (ובסך הכל סך 580 ש"ח). הסכום הכולל, שנדרשים העותרים לשלם עבור קבלת אשרות ורשיונות שהיה ועבודה בישראל למשך ששה חודשים בלבד, הוא 14,305 ש"ח.

העתק הפתק בכתב ידה של הפקידה מירי מצ"ב ומסומן ע/8.

12. הפקידה מירי הזמינה את העותרים לשוב ללשכה כעבור יומיים, ביום 24.3.2004, על מנת שיאספו עד אז את הסכום, ישלמו אותו ויקבלו את האשרות. ואולם, העותרים לא הצליחו לאסוף את הכסף, ולא התייצבו מאז בלשכה.

העתק ההזמנה בכתב ידה של הפקידה מירי מצ"ב ומסומן ע/9.

13. העותרים פנו בבקשה לסיוע למשרד הקורספונדנט בישראל של הנציב העליון לפליטים של האו"ם, ואולם עד כה לא נענו.

14. אין בידם של העותרים לשלם את הסכומים הגבוהים. העותרים ובנותיהם חיים בתנאי עוני מחפירים. העותר אינו עובד מעל לשנה. העותרת עובדת שישה ימים בשבוע משך שעה וחצי מדי יום בעבודות ניקיון ומשתכרת סך 1,300 ש"ח בחודש. אין למשפחה הכנסות נוספות. המשפחה מקבלת מזון מארגון "לתת", המסייע לנזקקים. ההורים ושתי הבנות מתגוררים עם שלושה שותפים נוספים בדירה שכורה בירושלים. כל הדיירים משלמים סך 360 ש"ח עבור שכר דירה מדי חודש, ומתחלקים בתשלום הוצאות – ארנונה, מים וחשמל.

15. את מעט כספם משקיעים העותרים בטיפול בבנות. העותרים רוכשים מזון וציוד לטיפול בתינוקות, ומשלמים מדי חודש סך 400 ש"ח עבור ביטוח בנותיהם בביטוח בריאות פרטי. הביטוח אינו מכסה את הטיפולים הרפואיים המיוחדים, להם הן זקוקות, ואין ביכולתם של העותרים לשלם עבורם.

16. ביום 30.3.2004 פנה ב"כ העותרים במכתב דחוף למנהלת הלשכה למינהל אוכלוסין בירושלים ולסגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין בדרישה לבטל את הדרישה לתשלום קנס בגין שהות יתר בשל אי-חוקיותו, ובבקשה לפטור את העותרים, נוכח הנסיבות, גם מן האגרות עבור האשרות.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע/10.

17. בעקבות המכתב התקשרה אל ב"כ העותרים למחרת, ביום 31.3.2004, גב` ציפי ויצמן, רכזת ועדת הפליטים במטה מינהל האוכלוסין במשרד הפנים. גב` ויצמן הבהירה, ששר הפנים החליט להעניק לאנשים שהוכרו כמבקשי מקלט על ידי נציבות הפליטים של האו"ם אשרה ורשיון ישיבה ועבודה בישראל, וזאת עד לקבלת החלטה על ידי ועדת הפליטים של משרד הפנים בעניינם, ואולם מי שמבקש לקבל את האשרה והרשיון, נדרש לשלם קנס בגין שהות יתר. השר לא פטר את מבקשי המקלט מתשלום קנסות, אלא אזרחי מספר מדינות, שנמצאות כעת בעימות מזויין (קונגו, למשל). אם אדם אינו יכול לעמוד בתשלום הקנס – עליו להגיש בקשה מסודרת לפטור בלשכה, שכוללת מסמכים התומכים בבקשתו, והמלצה של נציבות האו"ם לפליטים. הבקשה תועבר אל מנהל מינהל אוכלוסין, אשר ידון בה ויחליט האם לפטור מן הקנס, על פי שיקול דעתו. לפיכך, העותרים לא יופטרו מן הקנס, אלא אם יגישו בקשה באמצעות הלשכה, הנתמכת בהמלצת האו"ם. ב"כ העותרים עמד על כך שהקנס אינו חוקי, ומוטל בחוסר סמכות. גב` ויצמן השיבה, כי שהייה ללא היתר בישראל הינה עבירה, ועל כן מותר להטיל קנס.

18. עוד באותו יום שוחח ב"כ העותרים עם נציבות הפליטים של האו"ם בירושלים, שם נמסר לו, כי על פי נסיון הנציבות, הליך מתן הפטור הוא הליך שנמשך זמן רב. בשל כך, על פי הנציבות, מאז חודש מאי 2003 לא הגישה הנציבות בקשות לפטור מן הקנס. הנציבות נאותה לבחון את עניינם של העותרים כאן, ואולם הבהירה כי על פי ניסיונה אין בכך להבטיח, כי עניינם של העותרים ייפתר בהקדם.

19. העותרים טוענים, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, כי המשיב אינו מסומך להטיל קנסות בגין שהות יתר בישראל, ובשל כך הקנסות אינם חוקיים, ובטלים מעיקרם. מכאן, שאף מנגנון הפטור האינדיבידואלי, שהונהג מכוח המדיניות האסורה, אינו חוקי, ואין בכוחו לרפא את אי-החוקיות שבקנסות. העותרים טוענים, כי יש לתת להם אשרות ורשיונות ישיבה ועבודה בישראל לאלתר בשל מעמדם כמבקשי מקלט, וזאת ללא השתת הקנס הבלתי חוקי. העותרים פנו אל המשיב בדרישה לפטור אותם מתשלום הקנסות בשל אי-חוקיותם, ואולם המשיב סרב. משום שהקנס אינו חוקי, העותרים לא ביקשו פטור מיוחד, במסגרת מנגנון מסורבל שהוא חלק מן המדיניות האסורה. זאת ועוד, בחינה אינדיבידואלית של עניינם עתידה להארך זמן רב, ותלויה, בין היתר, בנציבות הפליטים של האו"ם – אשר פעילותה אינה כפופה לכללי המשפט הציבורי בישראל ולביקורת בית המשפט.

"אגרת שהות יתר" – "הקנס" נשוא עתירה זו

20. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל) מסמיך את המשיב ליתן אשרות ורשיונות ישיבה בישראל. סעיף 14(4) לחוק הכניסה לישראל מסמיך את המשיב להתקין תקנות בנוגע ל"אגרות בעד מתן אשרות ורשיונות לפי חוק זה לסוגיהם והפטור מהם".

21. האגרות נקבעו בתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 (להלן – תקנות הכניסה לישראל). תקנה 24 לתקנות הכניסה לישראל קובעת, כי בעד הגשת בקשה לקבל שירות מן השירותים המפורטים בחלק א` לתוספת, תשולם אגרה.

22. האגרה נשוא עתירה זו נקבעה בפריט 11 לחלק א` של התוספת לתקנות הכניסה לישראל:
…

23. משמעותה של ההוראה (להלן – "אגרת שהות יתר" או "אגרת הקנס") היא זו – אדם ששוהה בישראל שלא כדין, ומבקש לקבל שירותי מינהל אוכלוסין, נדרש לשלם סך 75 ש"ח עבור כל חודש ששהה בישראל ללא היתר (לאחר שלושה חודשים מיום שפקע רשיונו), וזאת כתנאי לקבלת שירותי מינהל אוכלוסין.

24. הוראה זו, המתחזה לאגרה, אינה אלא קנס. "האגרה" אינה משתלמת בזיקה עם שירות שהמשיב נותן לפרט. מבקש השירות נדרש לשלם אגרה מלאה עבור השירות, אותו הוא מבקש. על האגרה עבור השירות עליו להוסיף את "אגרת שהות היתר", ששיעורה נקבע ביחס למשך ישיבתו בישראל ללא היתר, וללא כל זיקה לשירות המבוקש. כך, למשל, העותרים כאן נדרשו לשלם אגרה בסך 145 ש"ח עבור כל אשרה ורשיון – ולהוסיף עליה סך 13,725 ש"ח בגין שהותם בישראל ללא היתר. ככל שחולף הזמן עולה שיעורה של אגרת שהות היתר. הפער העצום בין עלותו של השירות המבוקש לבין המחיר בפועל, אינו ניתן להסבר אלא בכוונה להעניש את מבקש השירות, ששהה בישראל שלא כדין; לא זו בלבד שאין כל קשר בין הסכום, אותו נדרש לשלם מבקש השירות, לבין השירות, אותו הוא מקבל, אלא התשלום נקבע על-פי "חומרת העבירה", הנמדדת על-פי מספר החודשים, בהם שהה האדם בישראל ללא היתר.

25. אגרת הקנס משמשת מחסום עבור רבים, המבקשים להסדיר את מעמדם בישראל. היא מוטלת על בן זוגו הזר של אזרחי ישראלי, המבקש להסדיר את מעמדו בישראל; היא מוטלת על בן זוגו הזר של אזרח ישראלי, המבקש לקבל אשרה לצורך חזרה לישראל לאחר נישואין בחו"ל לאזרח הישראלי; היא מוטלת על מבקשי מקלט, כמו העותרים כאן; היא מוטלת על עובדים זרים, נפגעי תאונות עבודה, הזקוקים לאשרה ולרשיון כדי לקבל גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי. ניסיון העותרת 5, האגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן – האגודה לזכויות האזרח או האגודה), מלמד שהאגרה מוטלת אף על זרים ששהייתם בישראל הפכה לא חוקית שלא באשמתם. כך, למשל, עובדים זרים שפוטרו שלא כדין ובשל כך איבדו את מעמדם החוקי בישראל, או בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, שנותרו ללא אשרה תקפה, בשל שביתה במשרד הפנים (!). האגודה לזכויות האזרח נתקלה אף בדרישה לשלם קנס בעת הגשת בקשה לקבל שירותים שאינם שירותי אשרות. כך, למשל, אזרח ישראלי שביקש לרשום את בנו שנולד מאישה זרה, נדרש לשלם קנס בסך 3,000 ש"ח בעבור התקופה, שאימו של ילדם המשותף שהתה בישראל ללא היתר – וזאת כתנאי לרישום הילד. לא פעם, כאשר מתערבת האגודה לזכויות האזרח, מפוטרים הפונים אל האגודה מן הקנס, ואולם רבים אחרים, שאינם זוכים להגיע אל האגודה, נתקלים בדרישה בלשכות למינהל אוכלוסין מדי יום.

מצורפים, לשם הדוגמה, המסמכים הבאים:

• העתק הדרישה שהופנתה לאזרח ישראלי לשלם קנס עבור שהותה של זוגתו, אם בנו, כתנאי לרישום הילד, מצ"ב ומסומן ע/11;
• העתק פנייה של האגודה לזכויות האזרח אל משרד הפנים, בעניין דרישה שהופנתה לאזרח ישראלי, שביקש להסדיר את מעמדה של בת זוגו הזרה ואם בנו, עליה נכתבה תשובתו של סגן מנהל הלשכה למינהל אוכלוסין ברמת-גן ("לידיעתכם, כל מי שיושב בארץ ללא רשיון יחוייב בתשלום שהות יתר נכון ליום ההגשה והתשלום וע"פ הנהלים תיבדק הבקשה") – מצ"ב ומסומן ע/12;
• העתק מזכר שנשלח ממשרד הפנים אל המוסד לביטוח לאומי (שנמסר לאגודה לזכויות האזרח מאת עו"ד אהובה זלצברג, יו"ר הוועדה לעובדים זרים בלשכת עורכי הדין), שעניינו דרישה לתשלום אגרת שהות יתר מעובד זר, שנפגע בתאונת עבודה, כתנאי לקבלת אשרה. קבלת האשרה היא תנאי לזכאותו לגמלאות בגין פגיעה בעבודה – מצ"ב ומסומן ע/13;
• העתק מכתב מפרקליטות המדינה (שנמסר לאגודה לזכויות האזרח מאת עו"ד ענת בן-דור מן התכנית לחינוך משפטי קליני בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב), הקובע כי מי שהוכרו כפליטים יהיו פטורים מתשלום האגרה, ואולם מבקשי מקלט לא יהיו זכאים לפטור – מצ"ב ומסומן ע/14.

26. מדובר, אם כן, הלכה למעשה, בקנס. אף פקידי המשיב נוהגים לכנות את האגרה "קנס" או "מס" (הנוהל הרשמי העוסק בפטור מן האגרה מכונה "נוהל מתן פטור ממס שהות יתר"). כך מוצגת הדרישה בפני הפונים לבקש שירות. כך הוצגה בפני העותרים כאן ובפני בא כוחם. אף נציבות האו"ם לפליטים מכנה את האגרה קנס (fine) במכתבה אל מבקשי המקלט (ראו נספח ע/7).

העתק "נוהל מתן פטור ממס שהות יתר" מצ"ב ומסומן ע/15.

27. זאת ועוד, אגרת שהות היתר מוגדרת בתקנות כ"הארכה למפרע של רשיון". משמה עלול להשתמע כאילו יש בה "להכשיר" רטרואקטיבית את שהותו הבלתי חוקית של מי שנדרש לשלמה. לא היא. העובדה, שאין בתשלום הכפוי להסדיר את השהייה שלא כדין באופן רטרואקטיבי – מעידה מאליה כי מדובר בענישה ולא בשירות, ממנו צומחת למאן דהוא תועלת. כך, למשל, אגרות שהות יתר נגבות, כאמור, גם מעובדים זרים, נפגעי תאונות עבודה, הזקוקים לאשרה כדי לקבל גמלאות מן המוסד לביטוח לאומי. מדובר בהסדר, אליו הגיעו מספר ארגוני זכויות אדם עם המוסד לביטוח לאומי במסגרת עתירה, אשר עוגן בפסק דין של בית משפט נכבד זה (בג"צ 1911/03 האגודה לזכויות האזרח נ` המוסד לביטוח לאומי). רק לאחר מתן פסק הדין התברר, כי מן העובדים שנפגעו גובה משרד הפנים את אגרת הקנס. לו הייתה אגרת הקנס מכשירה באמת את ישיבתו של מקבל האשרה באופן רטרואקטיבי, הרי שהיה זכאי לקבל גמלאות מיום פציעתו. ואולם, המוסד לביטוח לאומי אינו נאות לשלם לנפגעי עבודה באופן רטרואקטיבי מיום הפציעה, אלא רק מיום שניתנה האשרה – ואילך.

העתק מכתבה של עו"ד מיכל פינצ`וק מן האגודה לזכויות האזרח אל עו"ד עירית אלטשולר, המשנה ליועצת המשפטית של המוסד לביטוח לאומי, בעניין הארכה למפרע של אשרת השהייה, והעתק תשובתה של עו"ד אלטשולר, מצ"ב ומסומנים בהתאמה ע/16 ו-ע/17.

28. פניות האגודה לזכויות האזרח אל מנהל מינהל האוכלוסין מיום 12.5.2002 ואל מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מיום 3.10.2002 בעניין אי חוקיות הטלת הקנסות לא נענו עד היום. מנהלת מחלקת הבג"צים הפנתה את מכתב האגודה אל היועצת המשפטית של משרד הפנים, אשר לא הואילה להשיב. לאגודה נודע ממכתב, שנשלח ביום 9.1.2003 ממנהלת מחלקת הבג"צים לעו"ד ענת בן-דור, מן התכנית לחינוך משפטי קליני בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, כי ההיבט המשפטי הנוגע לחיוב באגרת שהות יתר נבחן במשרד המשפטים. ואולם, עד כה לא השתנה דבר.

העתק פניית עו"ד מיכל פינצ`וק מן האגודה למנהל מינהל אוכלוסין מצ"ב ומסומן ע/18.
העתק פניית עו"ד מיכל פינצ`וק מן האגודה למנהלת מחלקת הבג"צים מצ"ב ומסומן ע/19.
העתק מכתבה של מנהלת מחלקת הבג"צים ליועצת המשפטית של משרד הפנים מצ"ב ומסומן ע/20.
העתק מכתבה של מנהלת מחלקת הבג"צים לעו"ד בן-דור מצ"ב ומסומן ע/21.

29. יצויין עוד, כי שאלת חוקיותה של אגרת שהות היתר עלתה בבית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב במסגרת עת"מ (ת"א) 1573/03 ביתן נ` שר הפנים. בעתירה נדון עניינם של אזרחית ישראלי ובן זוגה הזר, אזרח ארגנטינה, אשר ביקשו לקבל אשרה עבור הגבר, שתאפשר לו לצאת את ישראל עם זוגתו, להינשא לה ולשוב לישראל. בעקבות הגשת העתירה הסכים משרד הפנים לתת לגבר אשרה, ואולם התנה את קבלתה בתשלום אגרת שהות יתר. העותרים, אשר יוצגו על ידי האגודה לזכויות האזרח, טענו נגד אי-חוקיותו של הקנס, וביקשו לקבוע, כי משרד הפנים אינו רשאי לגבות אגרה בעד הארכה למפרע של רישיון ישיבה, ולחלופין – לקבוע כי אינו רשאי להתנות טיפול בבקשתו של אדם לקבלת שירותים בתשלום אגרה בגין הארכה למפרע של רשיון הישיבה. פרקליטות המדינה עמדה על תשלום הקנס, וטענה כי בית המשפט לענינים מינהליים אינו מוסמך לדון בעניין חוקיותה של התקנה. בית המשפט (כב` השופטת הד"ר דרורה פלפל) קיבל את עמדת הפרקליטות, קבע שאינו מוסמך לדון בחוקיות התקנה, ודחה את טענות העותרים לעניין זה.

העתק תשובת פרקליטות המדינה בעת"מ (ת"א) 1573/03 מצ"ב ומסומן ע/22.
העתק פסק הדין מיום 12.10.2003 מצ"ב ומסומן ע/23.

הטיעון המשפטי

30. המשיב טועה לחשוב, כי מוענק לו שיקול דעת בלתי מוגבל בעניינים של מתן אשרות ורשיונות ישיבה בישראל. המשיב מתעלם מכללי היסוד של המשפט המינהלי, המכתיבים את האופן, בו עליו להפעיל את שיקול הדעת המוענק לו בדין, ומזכויות היסוד ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, המקרינות על היקף סמכויותיו. חוק הכניסה לישראל אינו מעניק למשיב שיקול דעת מוחלט כלל ועיקר (ראו בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525). המשיב כפוף לכללים, שקבע בית המשפט בעניין הפעלת שיקול הדעת המינהלי. עליו לפעול בסבירות, בתום לב, בהגינות, ללא שיקולים זרים, הפליה או שרירות (ראו לעניין זה: ר` הר- זהב המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז), עמ` 106-109, והאסמכתאות שם). זאת ועוד, המשיב מחוייב להביא בחשבון את זכויות היסוד של הפונים אליו לקבל שירות (ראו א` ברק פרשנות במשפט (נבו, תשנ"ג) ב`, עמ` 417 ואילך), ולנהוג בהם ברגישות ובתשומת לב:

"חשוב לזכור, כי כל אחד מהפונים למשיב בבקשת מעמד בישראל הוא עולם ומלואו, וכי כל החלטה המתקבלת בעניינו – על-ידי המשיב או על-ידי רשות אחרת הפועלת מטעמו – עשויה להיות הרת-גורל ובעלת השפעה דרמטית על חייו, כבודו ויתר זכויותיו של הפונה. פועל-יוצא הכרחי מכך הוא, כי לכל בקשה לקבלת מעמד בישראל המונחת לפני המשיב מצווים הוא, וכל הפועלים מטעמו, להתייחס ברגישות ובתשומת-לב. . ." (בג"צ 394/99 מקסימוב נ` שר הפנים (טרם פורסם), סעיף 16).

31. העותרים יטענו שאין כל בסיס חוקי לדרישת תשלום הקנס. יתרה מזו – דרישת תשלום קנס כתנאי לקבלת שירותים אינה חוקית, ופוגעת בזכויות יסוד.

חוסר הסמכות להטיל קנסות בגין שהות יתר

32. סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה קובע כדלקמן: "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות." הוסיפה הפסיקה וקבעה:

"רשות ציבורית. . . היא גוף אשר הוקם על-ידי החוק ואשר מחוייב לפעול רק על פי האמור בחוק מולידו, דהיינו במסגרת הסמכויות והכוחות המוענקים לו בחוק. . . מעקרון שלטון החוק נגזר גם שאין רשות ציבורית רשאית לגבות מס או היטל ללא הסמכה בחוק". (בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נגד ראש עיריית חולון, פ"ד מט(5) 582, 587-588).

33. סעיף 14(4) לחוק הכניסה לישראל הסמיך את המשיב להתקין תקנות בדבר "אגרות בעד מתן אשרות ורשיונות לפי חוק זה לסוגיהם והפטור מהן", ואולם החוק לא הסמיך את המשיב לקבוע קנסות או מסים. אגרה נבדלת ממס או מקנס בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה עם שירות שהשלטון נותן לפרט (ראו דנ"א 2687/00 עיריית חיפה נגד מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 332). והנה, עבור הארכה למפרע של רישיון הישיבה של העותרים יהיה עליהם לשלם 13,725 ש"ח בעוד שעבור קבלת אשרה ורשיון ישיבה בישראל, היה עליהם לשלם 145 ש"ח בלבד, לכל אחד מהם. כאמור, פער עצום זה אינו ניתן להסבר אלא בכוונה להענישם; לא זו בלבד שאין כל קשר בין הסכום, אותו הם נדרשים לשלם, לבין השירות, אותו הם מקבלים, אלא התשלום נקבע על-פי "חומרת העבירה", הנמדדת על-פי מספר החודשים בהם שהו בישראל שלא כדין. מאפייני התשלום דומים אפוא למס או לקנס – תשלום שאדם משלם דרך כפייה לרשות ציבורית מבלי לקבל תמורה ישירה לכספו (ראו י` זמיר הסמכות המינהלית (נבו, תשנ"ו) א`, 182).

34. כל עוד לא הוכרה עבירת השהיה שלא כדין בישראל כעבירה מינהלית בהתאם לחוק עבירות מינהליות, התשמ"ו-1985 אין המשיב רשאי להטיל קנסות בגינה. המשיב רשאי לדרוש מאדם המבקש שירות לשלם בעד שירות זה אגרה כאמור בתקנות, אך הוא אינו רשאי לדרוש ממנו כל תשלום נוסף. סמכותו של המשיב לגבות אגרות בעד שירותים אינה יכולה לשמש כלי בידו להעניש בגין שהיה שלא כדין. אגרה אינה עונש (ראו והשוו: ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ` פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 76).

התניית מתן שירות בתשלום אגרת שהות יתר – כפייה וכורח

35. אפילו היתה למשיב סמכות להטיל קנסות בגין שהייה ללא היתר (ולא היא!), הרי שהתניית מתן שירות בתשלום הקנס האמור, מהווה אמצעי גבייה פסול, אשר המשיב לא הוסמך להשתמש בו. לולא הותנה מתן האשרות והרשיונות לעותרים בתשלום הקנס, היה מעמדם בישראל מוסדר זה מכבר. התניית מתן שירותים בתשלום הקנס גורמת לכך, שמי שאין ידו משגת לשלם את הקנס, נותר ללא רישיון ישיבה חוקי בישראל.

36. כאמור, הדרישה לשלם את הקנס אינה עולה בזיקה לשירות המבוקש. "ההארכה למפרע", כפי שהראינו, אינה מאריכה דבר. מדובר באגרה עבור שירות שאינו קיים, שאיש אינו מבקש לקבל, ואף על פי כן המשיב כופה אותו על מבקשי שירות על כורחם – כתנאי לקבלת השירות.

37. רשות שלטונית אינה רשאית לדרוש תשלום שלא כדין כתנאי למתן שירות:

"תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי אינו רצוני וניתן להשבה. . . תשלום כסף לפי דרישה הצבועה בגוון של תפקיד רשמי רואה החוק כפעולה שלא מרצון, והוא מעניק למשלם זכות השבה מפני תקנת הכלל. הנימוק לכך הוא כפול; ראשית, אין לעשות משרה רשמית או מעמד רשמי כלי לחץ לסחיטת כספים שהאדם אינו חייב לשלמם; שנית, התובע היה זכאי מטעם החוק לקבל את השירות חינם או בפחות ממה ששילם בעדו, והוא שילם מפני שהיה לו צורך דחוף וחיוני בשירות, ואלמלא שילם היה השירות נמנע ממנו". (ע"א 278/50 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ` מזרחי, פ"ד יב 394, 406).

38. כלל יסודי זה נובע מהיחס בין כוחה העצום של הרשות לבין תלותו המוחלטת של הפרט בה, אשר נאלץ לשלם, על כורחו, כפי שיורו לו, אף אם דרישת התשלום אינה חוקית:

"רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות תמורה עבור השירות – או, לפי העניין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק – יחייב בית המשפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את התמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק. הלכה זו נטועה עמוק במשפטנו. . . הלכה זו מייסדת עצמה על כוח היתר שיש לה לרשות על היחיד, שהיחיד תלוי ברשות לשבט או לחסד. וכך, בהניף הרשות את השבט יורה אותה בית המשפט להשיב את השבט למנוחתו. . . אין זו אלא אחת מבנותיה של עילת הכורח והכפיה. . . אכן, היחיד הניצב לפני הרשות אין ברירה של ממש בידו אם ייעתר לדרישת הרשות, אם לאו, שבידי הרשות הכוח לכפות עליו את רצונה אף אם אין לדרישתה כל עיגון בדין. מקור הכוח הוא במונופול המוקנה לשלטון בביצוען של פעילויות מסויימות – אישור, רישוי, רישום וכיו"ב – ובהיעדר חלופה זמינה העומדת לרשות היחיד". (ע"א 2299/99 שפייר נ` חברת דיור לעולה, פ"ד מה(4) 213, 232-233 (להלן – עניין שפייר)).

39. הכלל המשפטי, לפיו אין הרשות רשאית להתנות מתן שירות בתשלום שלא כדין, מייסד עצמו אף על עילת עשיית עושר ולא במשפט (ראו ע"א 412/54 עיריית תל-אביב-יפו נ` חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י 1935, 1837; ע"א 193/72 סוכנות לאומנים בע"מ נ` עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כז(1) 552; ע"א 706/71 וילנר נ` ראש העיר, חברי המועצה ותושבי ראשון-לציון, פ"ד כז(1) 160, 168; ד` פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבירם, תשנ"ח) ב`, 949 ואילך; עניין שפייר, עמ` 232). ואכן, סעיף 6(ב) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע, כי חובת ההשבה בגין עשיית עושר ולא במשפט תחול גם על המדינה.

הפגיעה בזכויות יסוד על דרך של הערמת קושי כלכלי

40. ניסיון להתחקות אחר מאפיינים של מגזרים ב"אוכלוסיית היעד", עליה מושתת אגרת הקנס מעלה, כי מצבם הכלכלי של רבים מן המבקשים, שנדרשים לשלם את הקנס, אינו שפיר. מדובר בפליטים ובמבקשי מקלט, בעובדים זרים – לעתים לאחר שנפגעו בתאונת עבודה, בבני זוג זרים וכולי. הפונים מגיעים ללשכות למינהל אוכלוסין בשעת מצוקה (כמו העותרים דנן, או כמו עובדים שנפגעו בתאונה), או כדי לממש זכויות יסוד (לחיי משפחה עם בני זוגם, לרישום ילדם על מנת שירכוש אזרחות). הטלת נטל כספי כה כבד בדרך למימוש זכויות יסוד היא בלתי סבירה לחלוטין, שלא לומר צינית ואכזרית.

41. הסדרת המעמד נובעת מהצורך להגשים זכויות יסוד. בעניינם של פליטים ומבקשי מקלט, נדרשת הסדרת המעמד כדי לאפשר, למצער, עבודה כדין, שתסייע לכלכל את מבקש המקלט ואת בני משפחתו. ללא עבודה מסודרת וללא תמיכה של רשויות הרווחה סובלים העותרים ושכמותם חרפת רעב, נתמכים על ידי ארגוני צדקה, וחיים בתנאי עוני משווע. הם אינם נהנים מתנאי הקיום המינימליים שכל בן אנוש זכאי להם. תנאי חייהם המחפירים פוגעים פגיעה ממשית בכבודם (ראו רע"א 4905/98 גמזו נ` ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375-376). הסדרת המעמד חשובה גם כדי להימנע ממעצר, וחלילה אף מגירוש. מדינת ישראל נטלה על עצמה לדאוג להגנה על פליטים ומבקשי מקלט (ראו האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים (1951) (כ"א 65) והפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים (1967) (כ"א 690)). הטלת הקנסות על מבקשי מקלט מנוגדת לחובתה של המדינה להגן עליהם ולהבטיח את זכאותם לזכויות אדם מינימליות.

ראו בעניין זה: ענת בן-דור ורמי אדוט מדינת ישראל – מקלט בטוח? בעיות בטיפולה של מדינת ישראל בפליטים ובמבקשי מקלט (אוניברסיטת תל-אביב ורופאים לזכויות אדם, 2003).

42. הסדרת המעמד נובעת גם מן הזכות של נפגע תאונת עבודה לקבל גמלאות מן הביטוח הלאומי, שיבטיחו קיום בכבוד, של מי שאינו יכול לעבוד (זכות המעוגנת באמנה 19 של ארגון העבודה העולמי, Equality of Treatment (Accident Compensation) Convention, 1925, אשר אושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1958). היא נובעת מן הצורך של ילד להירשם ולרכוש אזרחות (זכות המעוגנת בסעיפים 7 ו-8 לאמנה בדבר זכויות הילד (1989) (כ"א 1038)). היא נובעת מן הזכות לחיי משפחה, מכוחה הוכרה זכותם של ישראלים ובני זוג זרים להקים את ביתם בישראל (ראו בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 782, 787).

43. משמעותה של אגרת הקנס היא כי מי שאינם יכולים לשאת בנטל, לא יהיו זכאים לממש זכויות יסוד. תוצאה זו, על רקע פגיעתה בזכויות האדם של מבקשי השירות, אינה עולה על הדעת. הטובין החברתיים המובטחים ליחיד מכוחה של הזכות חייבים להיות נגישים ובטווח ידם של הכל. מכשולים וחסמים כלכליים, המונעים מן הפרט לממש את זכויות היסוד שלו, דינם להתבטל. על כן, גם מטעם זה פסולה מדיניותם של המשיבים.

ראו והשוו: ע"א 733/95 ארפל נ` קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, 630;
ע"א 3833/93 לוין נ` לוין, פ"ד מח(2) 862, 874;
בה"נ 6857/00 רוטה נ` נצבטייב, פ"ד נד(4) 707, 713-715 (להלן – עניין רוטה).

מנגנון הפטור אינו מרפא את אי חוקיותה של אגרת שהות היתר

44. תקנה 25 לתקנות הכניסה לישראל קובעת, כי המשיב רשאי לפטור אדם מתשלום אגרה, כולה או מקצתה (סמכות המשיב הואצלה לממונה על אשרות וזרים בהתאם להודעתו בילקוט הפרסומים תשנ"ה 3739). ואולם, אין בכך כדי לרפא את הפגמים המרובים שנלוו להטלת אגרת שהות היתר.

45. במקרים, שבהם הטלת האגרה פוגעת בזכויות יסוד, אין בקיומו של מנגנון הפטור כדי להעם את עוצמת הפגיעה. הטיית חסד של פטור לבודדים אין בה כדי להקל על לחצם של מעוטי יכולת רבים. אלה יוסיפו להיאנק תחת עולן של האגרות הגבוהות:

"קיומו של פטור במקרה מסוים, אינו שקול להעדר חובת תשלום. . . מתן הפטור. . . אינו אלא דחליל שנועד להסיח את הדעת מן העיקר, והוא עצם החיוב לשלם את האגרה. חשיבות בחינת חוקיות התשלום מתעצמת, הואיל ואין מדובר בשירות שולי או זניח. . ." (עניין רוטה, עמ` 713).

46. זאת ועוד –

"הניסיון לסמוך על קיומו של פטור לדלי אמצעים, והטענה כי נוכח קיומו הופכת השאלה לתיאורטית, משמעה נכונות לעבוד עם עין אחת קשורה מרצון. . . קיום זכויות יסוד מוגנות משנה את פני העולם המשפטי. . . העמידה על הזכות מחייבת תגובה, ובמקרה המתאים הושטת סעד. אין להסתפק במשטר של פטורים, היוצרים איים בודדים של איזון, ואינו חג את המעגל סביב הזכות." (שם, בעמ` 717).

47. גם בענייננו עצם ההיזקקות למנגנון הפטור מוסיף נטל בלתי צודק על התהליך הקשה ממילא, שצריכים לעבור מבקשי המעמד, ופוגע פגיעה קשה ומיותרת בפרטיותם:

"הצורך לדרוש פטור מחמת עוני עולה כדי בידודם של מבקשי הפטור. הוא מחייב אותם `להתפשט` מבחינה כלכלית." (שם, עמ` 716-717).

48. אין כל הצדקה לכך, שתיפגענה זכויותיו ותיפגע צנעתו של אדם, המבקש שירות, בגין אגרה, שעצם הטלתה אינו חוקי. למה הדבר דומה? לאגרה שהיה מטיל המשיב בגין "ביקור בלשכה". הבה נניח, כי כל אדם, שמתייצב בלשכה למינהל אוכלוסין, היה נדרש לשלם "אגרת ביקור בלשכה" בנוסף לאגרה, המשתלמת בעד כל שירות ושירות. מי שאינו משלם את "אגרת הביקור" אינו זכאי לקבל שירותים. ברי, כי אגרה שכזו אסורה מכל וכל. ואולם, המשיב היה מצטדק ואומר, כי אינו מונע שירותים; מי שאינו יכול לשאת בעלותה של "אגרת הביקור" – רשאי לבקש פטור, ועניינו ייבחן באופן אינדיבידואלי. עליו "להתפשט", כמובן, מבחינה כלכלית, ולחשוף בפני הפקידים את מצוקתו, ואולם אם יעשה כן, ויימצא שאינו יכול לעמוד בתשלום האגרה – יופטר ממנה, ולא יימנעו ממנו שירותים. האם אפשר להסכים, כי מנגנון פטור שכזה (פוגעני כשלעצמו), יירפא "אגרה" אסורה, בלתי חוקית ובלתי סבירה, ויצדיק קיומה? והרי אם נסכים לכך, הרינו מסכימים לעוד שורה של אגרות מופרכות מיסודן, שאת כולן יוכל להכשיר מנגנון פטור; ל"אגרת ספסל" (עבור ההמתנה בתור בלשכה), ל"אגרת טופס" (עבור חלוקת טפסים), אולי אף ל"אגרת מספר" (עבור שירות חלוקת פתקי המיקום בתור), ומי יודע – אולי אף ל"אגרת מי בתור?" (עבור שירותי כריזה).

49. למעלה מן הצורך (וחלילה לא מתוך הסכמה למנגנון הפטור או מתוך ניסיון לתקנו) נוסיף עוד, כי המנגנון קיים להלכה, ואולם קשה להוציאו אל הפועל. המשיב גיבש נוהל כללי וסתום, ואולם לא גיבש ופרסם קריטריונים למתן הפטור. כך, למשל, נקבע בנוהל, כי בני זוג זרים של אזרחים ישראלים זכאים לפטור, ואולם למעשה – דורשים הפקידים מבני זוג לשלם, ואינם מיידעים אותם כלל בדבר זכאותם לפטור. כך לגבי בני זוג וכך בכלל – אלה הנזקקים לשירותי המשיב אינם מודעים לקיומו של מנגנון הפטור. גם העותרים כאן נזקקו לסיוע האגודה לזכויות האזרח כדי לגלות קיומו של מנגנון פטור. כל שעשתה הפקידה מירי, שטיפלה בהם בלשכה, הוא לתת בידיהם פתק, בו נקבעו הסכומים, ולקבוע עימם פגישה כעבור יומיים, על מנת שינסו בפרק זמן זה להשיג את הסכום האדיר.

בטלותה של התקנה

50. תקפותה של חקיקת משנה יונקת מן החקיקה הראשית. חוק הכניסה לישראל לא הסמיך, כאמור, את המשיב להטיל קנסות בגין שהייה שלא כדין, "ובלעדי הענקת הסמכות על פי דברו של המחוקק הראשי אין למחוקק המשנה ולא כלום." (בג"צ 337/81 מיטרני נ` שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 357 (להלן – עניין מיטרני)). "אם ימצא בית המשפט כי מחוקק המשנה חרג מהסמכות, תוכרז החקיקה כבטלה ומבוטלת" (בג"צ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו נ` שר הפנים, פ"ד מא(1) 757, 769 (להלן – עניין עיריית תל-אביב)).

51. לא זו אף זו. חקיקת המשנה נדרשת להקפיד על שמירת זכויות הפרט (ראו עניין מיטרני, בעמ` 358). עליה להימנע ממטרה זרה, ולהיעשות "בתום לבב על יסוד שיקולים כשרים ולמטרה שלמענה הוענקה הסמכות… הוצאת דבר חקיקה על-ידי רשות מוסמכת מתוך כוונה רעה או מתוך מניע נפסד שלא למטרה שהוצב לה בחוק המסמיך אינה אלא גלישה אל מעבר לסמכות" (בג"צ 98/54 לזרוביץ נ` המפקח על המזונות, פ"ד י 40, 47-48). חקיקת המשנה נדרשת לעמוד גם בכללים של סבירות (וראו עוד בהרחבה : עניין עיריית תל-אביב, עמ` 770-775).

52. התקנה נשוא עתירה זו אינה עומדת בחובות חקיקת המשנה; היא נעדרת סמכות, פוגעת בזכויות יסוד, ותכליתה הזרה – להעניש מי ששהה בישראל שלא כדין – גלויה על פניה. התקנה מערימה קושי כלכלי כבד, ומביאה למצב אבסורדי ובלתי סביר באופן קיצוני, בו נגבית אגרה מופקעת, ללא שום פרופורציה לשירות המבוקש. דינה של תקנה זו להתבטל.

סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה זו

53. עניינה של עתירה זו באגרת שהות היתר, הנגבית על פי תקנות הכניסה לישראל, מכוחו של חוק הכניסה לישראל. בית המשפט הנכבד מתבקש להורות על ביטולו של סעיף 11 לחלק א` לתוספת לתקנות הכניסה לישראל.

54. הסמכות לדון בהחלטות המשיב לפי חוק הכניסה לישראל נמסרה לבית המשפט לעניינים מינהליים. ואולם, פריט 12 לתוספת לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, הוציא מגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים ענייני התקנת תקנות: "מינהל אוכלוסין – החלטה של רשות בעניני אשרות כניסה ורישיונות ישיבה ועבודה, לרבות עניני הרחקה, משמורת ושחרור בערובה, לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952; בפרט זה, `החלטה` – למעט התקנת תקנות."

55. סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע, כי "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". מכאן, שאין בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בביטולה של התקנה נשוא עתירה זו.

56. כאמור בסעיף 29, שאלת חוקיותה של אגרת שהות היתר עלתה בבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב. העותרים לא דרשו את ביטולה של התקנה, אלא ביקשו לקבוע, כי משרד הפנים אינו רשאי לגבות אגרת שהות יתר, ולחלופין – לקבוע כי אינו רשאי להתנות מתן שירות בתשלום אגרת שהות יתר. בית המשפט קבע, כי משמעות הדבר היא איון התקנה, וקיבל את עמדת הפרקליטות, לפיה לא הוסמך לדון בביטול התקנה (ראו נספחים ע/22 ו-ע/23).

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו על תנאי כמבוקש בראש עתירה זו, ולאחר קבלת תשובת המשיבים להפכו למוחלט.

4 באפריל 2004

______________
עודד פלר, עו"ד
ב"כ העותרים