לקיים הליך הוגן בוועדה הקובעת זכאותו של אסיר לחופשות

עע"א 2436/03
בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

העותר:

י` ג`
אסיר בבית סוהר איילון

ע"י ב"כ עוה"ד לילה מרגלית ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 6521218-02; פקס: 6521219-02

נגד

המשיב:

שירות בתי הסוהר

ע"י פרקליטות מחוז מרכז
רח` הנרייטה סולד 1, תל אביב

עתירת אסיר

בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב לקיים דיון חוזר ב"וועדת אסירי עולם" (להלן, "הוועדה") בעניין חופשותיו של העותר, במסגרתו יקויימו כללי הצדק הטבעי, כדלקמן:

א. תינתן לעותר הזדמנות להופיע בפני הוועדה, בעצמו או באמצעות בא כוחו, ולהשמיע את טענותיו;

ב. לפני הדיון בוועדה תינתן לעותר הזדמנות לעיין במידע ובמסמכים, אשר הונחו בפני הוועדה, ותינתן לו אפשרות להגיב למידע המצוי ברשותה;

ג. יומצאו לעותר נימוקים מפורטים בכתב במקרה של המלצה שלילית ותומצא לו החלטת הוועדה במלואה.

מבוא

1. עניינה של עתירה זו הוא פגיעה חמורה בזכויות יסוד של העותר כתוצאה מההליך הפגום, בו נשקלה בקשתו לצאת לחופשות. כפי שיפורט להלן, הליך זה התקיים בחדרי חדרים, מבלי שניתנה לעותר כל אפשרות להשמיע את טענותיו בפני הוועדה הממליצה; מבלי שניתן לו לעיין בחומר, אשר היווה בסיס להחלטה ולהגיב לטענות המועלות נגדו; ומבלי שנמסרו לו הנימוקים לדחיית בקשתו. בכך נפגעו אנושות הזכויות החוקתיות של העותר לחירות, לכבוד ולהליך הוגן.

2. בכל הקשר אחר מקובל כמובן מאליו, כי אין מקבלים החלטות חשובות, הנוגעות לעניינו של אדם, מבלי שניתנת לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו. חובת השימוע היא אחד מכללי הצדק הטבעי ומהווה תנאי הכרחי למינהל תקין. ההנחה, כי אסירים ראויים פחות מבני אדם אחרים להשמעה אפקטיבית של טיעוניהם, חותרת תחת ערך כבוד האדם וסותרת את העיקרון, כי זכויות האדם שורדות בין כותלי הכלא.

ואלה נימוקי העתירה:

הרקע העובדתי

3. העותר הינו אסיר בבית סוהר איילון, המרצה עונש מאסר עולם מיום —-

4. בנובמבר 2001, כשבע שנים מתחילת ריצוי מאסרו, התקיים דיון ראשון בפני "ועדת אסירי עולם" (להלן, "הוועדה") בעניין זכאות העותר לצאת לחופשות. לפני הדיון בוועדה נערכו לעותר אבחונים שונים. הוא נדרש למלא שאלון מפורט באמצעות מחשב ונפגש עם פסיכולוגית ופסיכיאטר. בנוסף התקיימו מספר שיחות עם גורמים שונים בשב"ס, לרבות העובד הסוציאלי, המטפל בעניינו, ומפקד אגפו. ממצאי האבחונים, כמו גם חוות דעת שונות, הוגשו לוועדה.

5. לא ניתנה לעותר כל הזדמנות להופיע בפני הוועדה או להשמיע את טענותיו בפניה. לא ניתן לו להיות נוכח בדיוני הוועדה, ולא הועברו לעיונו חוות הדעת והחומרים הנוספים, אשר היו מונחים בפניה.

6. מפקד אגפו של העותר, כמו גם סגן מנהל בית הסוהר, מסרו לעותר בעל פה, כי הגורמים הרלוונטיים בכלא העבירו לוועדה המלצות חיוביות לגביו. אולם, בסופו של דבר קיבל העותר תשובה לאקונית, כי הוועדה החליטה שלא לאשר יציאתו לחופשות בשל "סיכון לחברה". פרטי המלצת הוועדה ונימוקיה כלל לא נמסרו לעותר.

7. באפריל 2002 התקיים דיון שני בעניינו של העותר בפני הוועדה. מתכונת הדיון היתה דומה. שוב לא כובדה זכות הטיעון של העותר: לא ניתן לו להופיע בפני הוועדה ולהשמיע את טענותיו, ושוב לא הועברו לעיונו החומרים, אשר היו מונחים בפניה. לפני הדיון התקיימו שיחות בין העותר לבין העובד הסוציאלי ומפקד האגף, אך לא נערכו לו אבחונים חדשים.

8. במאי 2002 קיבל העותר שוב תשובה לאקונית ובלתי מנומקת – לפיה הוחלט שלא לאשר יציאתו לחופשות בשל "סיכון לחברה". התשובה נחתמה על ידי קצין האסירים הגושי. לא נמסרו לעותר פרטי החלטת הוועדה או נימוקיה.

מצ"ב העתק התשובה מאפריל 2002 ומסומן ע/1.

9. בנובמבר 2002 התקיים דיון שלישי בפני הוועדה. שוב התקיים הדיון ללא אבחונים חדשים וללא שימוע. זמן קצר לאחר מכן נמסר לעותר מפי מפקד אגפו, כי הוחלט שוב שלא לאשר יציאתו לחופשות. כבעבר, לא הועברו לידי העותר פרטי המלצת הוועדה או נימוקיה.

10. ביום 11.3.03 פנתה הח"מ לנציבת שב"ס בבקשה להורות על קיום דיון חוזר בפני ועדת אסירי עולם בעניין בקשת העותר לצאת לחופשות, במסגרתו יינתן לו לממש את זכות הטיעון: להופיע בפני הוועדה, להיות נוכח בדיוניה, לעיין בחומר המונח בפניה, ובמקרה של המלצה שלילית לקבל לידיו נימוקים מפורטים להחלטה. כמו כן ביקשה הח"מ, כי יגובש הסדר כללי למתן זכות טיעון לאסירים בפני ועדת אסירי עולם.

מצ"ב העתק הפניה מיום 11.3.03 ומסומן ע/2.

11. ביום 19.5.03 השיבה עו"ד גילה שבירו, ע` יועמ"ש שב"ס, כי אי מתן זכות טיעון אינו מהווה פגם, היורד לשורשו של עניין, והמצדיק ביטול ההחלטה, וכי לאסיר ניתנת אפשרות לטעון את טענותיו במהלך מפגשו עם עו"ס הכלא. עוד נאמר בתשובה, כי שב"ס שוקד על הכנת נוהל כללי, אשר יעניק זכות טיעון בכתב בפני הוועדה. בתשובה לא היתה כל התייחסות לשאלת העיון בחוות הדעת ובמסמכים, המונחים בפני הוועדה, או לצורך במתן החלטה מנומקת.

מצ"ב העתק התשובה מיום 19.5.03 ומסומן ע/3.

12. זמן מה לאחר הדיון השלישי בוועדה נודע לעותר מאסירים אחרים, כי הוא רשאי לבקש ראיון עם הפסיכולוגית, אשר ערכה את האבחונים, כדי שתסביר לו את תוצאות הבדיקות. הוא פנה לעובד הסוציאלי, וכעבור מספר שבועות נפגש עם הפסיכולוגית, אשר נתנה לו הסבר כללי אודות תוצאות האבחונים.

13. במאי 2003 התקיים דיון רביעי בעניינו של העותר בפני הוועדה. גם הפעם לא ניתנה לו זכות טיעון, ולו בכתב. לא נערכו אבחונים חדשים. לאחר כחודשיים קיבל העותר תשובה בעל פה מהעובד הסוציאלי וממפקד אגפו, אשר בדקו במחשב וסיפרו לו, כי המלצת הוועדה היתה שלילית. שוב לא ניתנו נימוקים מפורטים; רק נאמר לעותר באופן לאקוני, כי הוועדה ביססה את מסקנותיה על שלושה דברים: על כך שהעותר משתתף בסדנא לשליטה בכעסים, אשר טרם הסתיימה; על תוצאות האבחונים; ועל עמדה שלילית של המשטרה.

14. יובהר, כי על אף שהעותר הדגיש לכל אורך הדרך את רצונו לדעת את הסיבות לדחיית בקשתו, לא נאמר לו בשום שלב כיצד, אם בכלל, רשאי הוא לבקש לעיין בחוות הדעת או בחומרים האחרים, שהונחו בפני הוועדה. כמו כן, על אף שנערכו שיחות עם העובד הסוציאלי עובר לכל דיון בפני הוועדה, מעולם לא הוסבר לעותר כי הוא רשאי, כביכול, להציג את טענותיו לוועדה באמצעות העו"ס.

הטיעון המשפטי

ועדת אסירי עולם – הרכבה וסמכויותיה

15. זכותו של אסיר לצאת לחופשות מוסדרת בפקודה 04.40.00 לפקודות נציבות שב"ס. פרק ו` לפקודה קובע "תנאים מיוחדים להליך הוצאה לחופשה של אוכלוסיות מיוחדות", ובכלל זה אסירי עולם.

16. בהתאם לפקודה זו, ניתן לשקול הוצאה לחופשות של אסיר עולם, שעונשו טרם נקצב, לאחר ריצוי שבע שנות מאסר (סעיף 8(ז) לפרק ו`). ההחלטה הסופית מתקבלת על ידי השר לביטחון פנים, לאחר קבלת המלצה של "ועדת אסירי עולם", ועדה המורכבת מסגן נציב שב"ס או ראש מנהל טיפול ושיקום (יו"ר הוועדה); נציג קמנ"ר שב"ס (קצין המודיעין הראשי לשב"ס), נציג אמ"ן/קמב"ס, ונציג יועמ"ש שב"ס.

17. סעיף 8(ג) לפרק ו` האמור קובע, כי לצורך הדיון בוועדה יעבירו גורמים שונים חוות דעת בעניינו של האסיר, הכוללות "התייחסות מיוחדת, שתתייחס מפורשות גם להתנהגות האסיר בבית הסוהר, למידת המסוכנות הנשקפת לציבור מן האסיר בתקופת חופשתו וכן לסיכויים שהנ"ל לא יתייצב לריצוי יתרת מאסרו בתום החופשה". בין השאר, מגישים חוות דעת מפקד הגוש, מנהל בית הסוהר, העובד הסוציאלי המטפל (לרבות תוצאת בדיקה עדכנית מול גורמי הקהילה במקרים המתאימים), קמנ"ר, אמ"ן/קמב"ס, ובמקרים מתאימים המחלקה לבריאות הנפש. סעיף 8(ד) קובע, כי על הוועדה לנהל פרוטוקול מדיוניה ולקבל החלטותיה פה אחד, ובמקרה של חילוקי דעות יכריע נציב שב"ס או סגנו.

18. בהתאם לסעיף 8(ה), על המלצת הוועדה להתבסס על העקרונות, הקבועים בפקודה לעניין סיווג אסירים לקטיגוריות, המפורטים בסעיפים 1 ו-8 לפרק ב` לפקודה. בין השאר, על הוועדה לשקול את השיקולים הבאים:

א. סוג העבירה בגינה מרצה האסיר את עונשו;
ב. עברו הפלילי והליכים משפטיים התלויים ועומדים נגדו;
ג. נסיבות אישיות מיוחדות;
ד. דרך תפקוד האסיר בבית הסוהר;
ה. חיזוי התנהגות האסיר במהלך חופשתו, בהתבסס על מידע הקיים עליו והאפשרות שמא ינצל את החופשה להימלטות;
ו. מסוכנות האסיר לשלום הציבור, כפי שהדבר נלמד מחומרת העבירה, נסיבות ביצועה והעונש שהוטל;
ז. מעמד האסיר בהיררכיה העבריינית;
ח. כל מידע אחר הנמצא ברשות שב"ס או המשטרה והנוגע לאסיר.

חופשות אסירים – קשר בל יינתק לזכות היסוד לחירות

19. מן המפורסמות הוא, כי זכויות היסוד של האדם בישראל עומדות גם לאסיר הכלוא בבית הסוהר. כדברי כבוד השופט מצא בעע"א 4463/94 גולן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד נ (4) 136 (להלן, "עניין גולן"):

"הלכה מושרשת היא עמנו, כי זכויות היסוד של האדם "שורדות" גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו….הנחת היסוד היא, שסל זכויות האדם של אסיר מכיל את כל הזכויות והחירויות הנתונות לכל אזרח ותושב, למעט חופש התנועה שנשלל ממנו עקב המאסר" (עמ` 152).

20. אכן, כליאתו של אדם מגבילה בהכרח את חופש התנועה הנתון לו ומביאה לפגיעה קשה בזכותו לחירות. אולם אין בפגיעה זו – המוצדקת כשלעצמה – כדי "להפקיע" את הזכות מן האדם הכלוא, או כדי להתלות את תחולתה לגביו. כאשר החברה מחליטה לשלוח אדם למאסר, היא מחליטה לפגוע פגיעה קונקרטית ומוגדרת בזכותו לחירות ובחופש התנועה שלו; היא אינה קובעת, כי זכות זו חדלה להתקיים עבורו.

21. מבלי לדון בשאלה, אם ראוי לסווג חופשות כ"זכות" או כ"טובת הנאה" – שאלה אשר הינה בעיקר בעלת משמעות סמנטית – הרי שללא ספק ההחלטה, אם להוציא אסיר לחופשות אם לאו, היא החלטה המשליכה באופן ישיר על זכותו הבסיסית לחירות. החלטה לשלול חופשות מאסיר – או להימנע מלהעניקן – היא החלטה להחמיר את הפגיעה בחירותו, הנובעת מכליאתו. בנסיבות אלו, על ההחלטה לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: עליה להלום את ערכיה של מדינת ישראל, לשרת תכלית ראויה, ולעמוד בדרישת המידתיות. גם אם מבקשים לראות בחופשה משום "פריבילגיה", הרי שמדובר בפריבילגיה מסוג מיוחד, הקשורה קשר בל-יינתק לזכות יסוד.

22. בנסיבות אלו, שלילת זכותו של אסיר לחופשות ללא הליך הוגן פוגעת – בנוסף על הפגיעה בזכויות היסוד הנוספות שלו כמפורט להלן – אף בזכותו החוקתית לחירות, וזאת במידה העולה על הנדרש.

23. בנוסף, מאחר שהמלצה שלילית של הוועדה מתבססת לרוב על קביעות שליליות אודות אופי האסיר או תכונותיו האישיות, הרי ששלילת זכותו של האסיר לשימוע אפקטיבי אף פוגעת בזכותו החוקתית לכבוד, במידה העולה על הנדרש.

זכות הטיעון וחובת השימוע – הזכויות החוקתיות לכבוד ולהליך הוגן

24. ככל החלטה, הנוגעת לעניינו של אדם – שלא לדבר על החלטה, המשליכה על זכויות יסוד שלו – על החלטה בעניין חופשות אסירים לעמוד במבחן הסבירות והמידתיות. עליה להתקבל בהליך הוגן, המקיים את כללי הצדק הטבעי, ועליה להיות מנומקת.

25. זכויות הטיעון והשימוע – העומדות בלב כללי הצדק הטבעי – הן זכויות יסוד חוקתיות במדינת ישראל, המהוות חלק בלתי נפרד מהזכות להליך הוגן. הן נגזרות מחובת ההגינות והצדק, המוטלות על הרשות, ומהוות ערובה מרכזית מפני החלטות שגויות או שרירותיות. על חשיבות זכות הטיעון כזכות יסוד ראו: בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ` אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626; בג"צ 654/38 גינגולד נ` בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 654 (להלן, "עניין גינגולד"); בג"צ 6696/02 עאמר נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 110.

26. כאשר רשות שלטונית מקבלת החלטה ללא קיום חובת השימוע, היא נוהגת בשרירות ובחוסר הגינות מובהקת כלפי האזרח, ומסתכנת בקבלת החלטות שגויות ובלתי מבוססות. זכות הטיעון באה להבטיח, כי "הרשות המינהלית תתייחס בהגינות (with fairness) כלפי ענינו של האזרח במובן זה, שתביא בחשבון, במידת האפשר את כל העובדות והשיקולים, שיש להם קשר לנושא החלטה, ומכאן, ששומה עליה לאפשר לו להביא את טענותיו בפניה, שמא יעלה דברים שבכוחם להטות את הכף לטובתו" (בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ` המועצה לבקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757, 767). היא באה להבטיח, כי החלטת הרשות "תינתן על בסיס ידיעה מלאה, מפיו של הנפגע הפוטנציאלי עצמו בהיותו בקיא בעניין, ולא על סמך בחינת צד אחד של המטבע בלבד" (ר` הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי (ירושלים, תשנ"ז), עמ` 265).

27. לאור חשיבותה העילאית של זכות הטיעון, הלכה פסוקה היא שזכות זו שרירה וקיימת כל עוד היא לא נשללה מפורשות בהוראת חוק ברורה וחד משמעית. כדברי השופט (דאז) ברק בעניין גינגולד הנ"ל, בעמ` 656-657:

"זכות הטיעון של אדם, הנפגע מהחלטה של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית. יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה, אך יש ודבר החקיקה אינו מזכיר אותה במפורש, אלא עובר עליה בשתיקה. גם במקרה זה הזכות הקיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק. . . נמצא, כי הוראת חוק דרושה לא כדי להכיר בזכות הטיעון אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת. במקום שהוראת חוק ניתנת לפירושים מספר, עדיף הפירוש, אשר ייתן תוקף לזכות הטיעון ולא יסתור אותה. . ."

למותר לציין, כי אין כל הוראה חוקית, המסמיכה את המשיב להחליט בדבר חופשותיו של אסיר ללא קיום זכות טיעון.

28. ודוק: אף אם אין לאסיר "זכות קנויה" לצאת לחופשה, כפי שנהוג לומר, אין בכך ולא כלום לעניין החובה להעניק שימוע הוגן לפני קבלת ההחלטה. זכות הטיעון קמה כל אימת שנפגע אינטרס אישי של אדם, ובלבד שהפגיעה היא ישירה וממשית (ראו י` זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו) כרך ב`, עמ` 798). כפי שהדגיש השופט (דאז) ברק באחת הפרשות, ההבחנה בין "זכות קנויה" לבין "פריבילגיה" – לעניין היקף חובת השימוע המוטלת על הרשות – היא הבחנה אשר "אבד עליה הכלח". גם כאשר אין לאזרח "זכות קנויה" בעניין מסויים, אין בכך כדי להתיר לרשות לפעול בחוסר הגינות ולשלול את זכות הטיעון:

"לדעתי בכל סוגי המקרים. . . מן הראוי הוא כי תוטל על המינהל החובה להזהיר את האזרח, כי עברו עתיד לעמוד לו לרועץ בהווה ולשמוע את דבריו. בעיני אין כל הבדל, לענין זה, בין המקרה בו הרשות המינהלית מבקשת לשלול מהאזרח רישיון שיש לו, או לא להאריך רישיון כזה, לבין המקרה בו הרשות המינהלית מסרבת לתת לאזרח רישיון שאין לו. בכל המקרים הללו נפגע האזרח מהחלטת הרשות. אמת הדבר, במקרה הראשון נפגעה זכות קנוייה, או מעין זכות קנוייה, ואילו במקרה האחר נפגעת לכל היותר פריבילגיה או ציפיה. אך בעיני אין בהבחנה זו כדי להצדיק ולאפשר למנהל שלא לפעול בהגינות. לדעתי הבנחה זו בין זכות לפריבילגיה לענין זכות השמיעה, אבד עליה הכלח. . . תהא פעולתו של המינהל אשר תהיה, ויהיה איפיונה אשר יהיה, אין המינהל יכול שלא לפעול בהגינות כלפי האזרח" (בג"צ 685/78 מחמוד נ` שר החינוך והתרבות, פ"ד לג(1) 767, 777) (להלן, "עניין מחמוד").

וראו גם דבריו של השופט חשין בעניין בג"צ 181/96 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ` הרמטכ"ל, פ"ד נ(5) 45, בו הדגיש את זרות המושג "פריווילגיה" למשטר דמוקרטי:

"הבחנה זו . . . בין "זכויות" לבין "פריווילגיות" ו"מחוות" אינה נהירה לי כל צורכה. מושג ה"פריווילגיה" בימינו ובמקומנו, אין דעת חכמים נוחה הימנו. בימים עברו זיכו מונארך וקיסר אנשים רמי-מעלה ב"פריווילגיות", ומצאנו אף בית-משפט באנגליה אשר אמר בשנות החמישים, כי רישיון שמעניקה המדינה לפלוני הינו בבחינת "פריווילגיה" . . . כך היה בעבר. בימינו – לא עוד" (עמ` 48).

29. בעתירה (ב"ש) 31/81 מכלוף נ` מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ב (א) 436, פסל בית המשפט המחוזי בבאר שבע החלטה לשלול טובת הנאה מאסיר (באותו מקרה מדובר היה בזכות לרכוש מוצרי קנטינה), מהטעם שלא ניתנה לו אפשרות להשמיע את דברו לפני קבלת ההחלטה. בית המשפט הדגיש שם, כי:

"פגיעה בטובת ההנאה של אפשרות רכישת מצרכים בקנטינה היא פגיעה בזכויותיו של אדם כמו פגיעה בגוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה. . . דווקא כשהמדובר באסיר שחרותו מוגבלת ושהפעולות שהוא רשאי לעשות מוגבלות הרי פגיעה באחת מטובות ההנאה המועטות והמוגבלות שהוענקו לו יש לה משמעות חמורה, ועל אף שהוא אסיר הרי זכויותיו כאזרח לא נפגעו ואין לפגוע בזכויותיו פגיעה נוספת אלא אם כן ניתנת לו הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו. בתקנה 19ג` לתקנות בתי-הסוהר נאמר שמניעת טובות ההנאה תיעשה על פי כללים שקבע נציב בתי הסוהר. ובכללים שהוגשו בפני לא נקבע הצורך במתן אפשרות לאסיר לומר את דברו. אך אין ספק שהכללים כפופים לכללי הצדק הטבעי ואינם יכולים לגבור עליהם או לשלול אותם" (עמ` 439).

מצ"ב העתק פסק הדין ומסומן ע/4.

30. קבלת החלטה חשובה בעניינו של אדם, מבלי לאפשר לו לטעון את טענותיו בדרך אפקטיבית בפני הגורם המחליט, פוגעת קשות בזכותו הבסיסית לכבוד. היא מבטאת יחס מזלזל כלפיו והופכת אותו לאובייקט בידי הרשות. היא מגבירה באופן ניכר את הסיכון להחלטה שגויה ושרירותית, המבוססת על נתונים חלקיים או בלתי מדוייקים.

31. בכל הקשר אחר – מחוץ לבית הסוהר – זכותו של אדם להשמיע את טענותיו, לפני שמתקבלת החלטה משמעותית הנוגעת לעניינו, מקובלת כמובנת מאליה. בכל הקשר אחר, איש לא היה מעלה על דעתו לטעון, כי ניתן לקבל החלטה, המשליכה על חירותו של אדם, ללא מתן הזדמנות מינימאלית בידו להתגונן.

32. קשה להשתחרר מהרושם, כי זכות הטיעון נשללה מהעותר משום היותו אסיר, ומשום כך בלבד. כמודגש על ידי השופטת דורנר בהקשר אחר, שלילת זכויות יסוד מאסיר, משום היותו אסיר, פוגעת אנושות בכבודו ומבטאת יחס פסול כלפיו, כאל אדם "נחות" ו"מחוסר כבוד" (עניין גולן הנ"ל, עמ` 192).

33. שלילת זכות הטיעון מהעותר ומאחרים במצבו אינה משרתת כל תכלית ראויה. כפי שנפסק לא אחת, שיקולי יעילות בלבד אינם יכולים להצדיק פגיעה בזכות יסוד בכלל, או בחובת השימוע בפרט: "נימוקים של יעילות המינהל אין בהם כדי להחליש מחובת ההגינות החלה על רשויות המינהל, והחובה לשמוע את האזרח איננה נדחית מפניהם" (הר-זהב, עמ` 283. ראו גם עניין מחמוד הנ"ל, עמ` 776).

34. יובהר, כי בניגוד לנטען על ידי עו"ד שבירו במכתבה שלעיל, הפרת חובת השימוע מהווה גם מהווה פגם, היורד לשורשו של עניין. לעתים מביאה הפרת החובה לבטלותה המוחלטת של ההחלטה; לעתים הופכת היא את ההחלטה לניתנת לביטול. כך או כך, במקרה הרגיל הסעד הראוי הוא קיום הליך חוזר, בו מקויימת זכות הטיעון כנדרש (ראו זמיר, כרך ב`, עמ` 830).

זכות העיון במידע אישי

35. עקרון חופש המידע הוא עקרון בסיסי בשיטתנו המשפטית. הוא מעוגן בהלכה הפסוקה ובחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998. הוא נגזר מזכות הציבור לדעת ומהווה ביטוי לפומביות המינהלית, ה"מאפשרת לציבור, לא רק לתכנן את הליכותיו, אלא גם לפתח דו-שיח עם המינהל, ובכלל זה גם לבקר את מעשיו" (זמיר, כרך ב`, 924).

36. זכותו של אדם לעיין בחומר, המצוי בידי הרשות והנוגע לעניינו האישי, נגזרת הן מעקרון חופש המידע והן מהזכויות החוקתיות לכבוד ולפרטיות.

37. ההכרה בערך האדם, בכבודו ובאוטונומיה שלו מחייבת לבער תופעות של איסוף מידע, גולמי או מעובד, אודות אדם, בלא שתהא לו אפשרות לעיין בו, לבחון את נכונותו ואת שלמותו ולדרוש את תיקונו במקרים המתאימים. זכותו של אדם לקבל מידע הנאסף אודותיו נגזרת "מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ` עפרה גלעד, פ"ד מט(2) 516, 525).

זכות האסיר לעיין במסמכים המונחים בפני הוועדה ולהגיב לטענות המועלות נגדו

38. כאשר מידע משמש בסיס להחלטות, הנוגעות לעניינו של אדם, זכות העיון נגזרת אף מהזכות להליך הוגן ומחובת השימוע. בעניין דנן, כאשר החלטת הרשות משליכה על זכויות יסוד כגון הזכות לחירות, זכות העיון מהווה גם חלק בלתי נפרד מההגנה החוקתית על זכויות אלו.

39. רשות אינה יוצאת ידי חובתה על ידי מתן שימוע פורמאלי גרידא. עליה לנקוט צעדים קונקרטיים, על מנת להבטיח את אפקטיביות השימוע. כללים לעניין זה נקבעו על ידי בית המשפט.

40. כך, למשל, נקבע, כי רשות מינהלית חייבת לתת הודעה מוקדמת לנוגע בדבר אודות מועד השימוע, כדי שהלה יוכל להכין את טענותיו בעוד מועד (ראו הר-זהב, עמ` 267).

41. באופן דומה נקבעה חובת הרשות להביא לידיעת האזרח, עוד טרם השימוע, את מהות הטענות המועלות נגדו ואת המידע המצוי ברשותה, הנוגע לעניינו. הזכות לקבל מידע מוקדם "יסודה בכללי הצדק הדורשים שלאותו אדם תינתן מלוא האפשרות להוכיח את עמדתו וטענותיו. אדם…זכאי להתעמת עם הטוענים והטיעונים כנגדו, כדי שיוכל להוכיח את עמדתו, ולשם כך חייבים לגלות לו על מה עליו להשיב" (הר-זהב, עמ` 268).

42. כאשר אדם אינו יודע מהן הטענות נגדו, הוא אינו יכול להתייחס אליהן או להראות שהן שגויות. גם אם ניתנת לו הזדמנות פורמאלית להשמיע את דברו (מה שלא נעשה במקרה דנן), הוא יכול אך לגשש באפלה. בנסיבות אלו, השימוע מתרוקן מכל תועלת ממשית, והסכנה להחלטה שגויה גוברת.

43. כפי שהדגיש בית המשפט העליון באחת הפרשות, זכות הטיעון:

". . . אין משמעותה אך הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה. זכות השמיעה משמעותה הזכות לשמיעה הוגנת. . . זכות זו משמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שנתקבל, והעשוי להשפיע על ההחלטה בעניינו של העותר. . .
על-כן, אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי." (בג"צ 656/80 אבו רומי נ` שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 189.

ובהקשר אחר:

"משקיימה הוועדה את חובת השמיעה הראשונית, האם מוטלת עליה חובת השמיעה המשנית, דהיינו, החובה לאפשר למי שמופיע לפניה להגיב על מידע המובא לפני הוועדה ואשר עשוי להשפיע על עמדת הוועדה באשר לאותו אדם. על שאלה אחרונה אני משיב ללא היסוס בחיוב. ההגינות והיושר מחייבים כי, משהופיע פלוני לפני גוף הממליץ בענינו וזה האחרון מבקש לבסס את החלטתו על מידע הקשור לאותו פלוני, תינתן לפלוני ההזדמנות להגיב על המידע ולהציג את עמדתו ביחס אליו" (עניין גינגולד הנ"ל, עמ` 775).

44. בבג"צ 4914/94 פסל בית המשפט העליון חוות דעתה של מבקרת המדינה, מהטעם שלא ניתנה לעותר הזדמנות לעיין בחומר הראיות נגדו. בקבעו, כי מסקנות המבקרת בטלות, הבהיר בית המשפט, כי "רק בהצגת המידע הרלוואנטי המלא (בכפוף לסייגים המחייבים את חסיונו), בפני מי שעלול להפגע מן החקירה, באה לידי ביטוי זכותו להציג באופן מושלם את עמדתו כנגד הראיות שנתקבלו, בפני הרשות הציבורית הדנה בעניינו, טרם שזו תכריע את הכף לחובתו. משנמנע מן הנפגע לקבל את כל חומר הראיות, הרי שבכך נפגמה זכותו לטעון, ואין עליו עוד להראות כי במקרה המיוחד גם הביא הדבר לעיוות דין. החשש (גם אם אינו מבוסס) כי נפלה שגגה מלפני הרשות בהחלטתה הפוגעת, מובנה בעצם העובדה כי זכות הטיעון כנגד הראיות שנתקבלו לא עמדה לנפגע במלואה" (בג"צ 4914/94 טרנר נ` מבקרת המדינה, פ"ד מט(3) 771, 790.

באותו עניין הדגיש בית המשפט, כי ככל שמסקנותיה של רשות מינהלית פוגעות בכבודו של אדם – על ידי קביעות שליליות על אופיו או תפקודו – הצורך במתן שימוע אפקטיבי גובר. כאשר זכות יסוד של אדם מונחת על כף המאזניים, קיום שימוע ללא זכות עיון פוגע בעקרון המידתיות:

"הערך המוגן של כבוד האדם, בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף הוא מחייב את המסקנה כי גם פגיעה בכבוד האדם לתכלית ראויה, לא ראוי לה שתיעשה קודם שמיצה, מי שכבודו עלול להיפגע, את זכות הטעון, במובן של קבלת חומר הראיות בשלמותו והזדמנות להגיב עליו, זכות שהיא `חגורת ביטחון` כנגד פגיעה `העולה על הנדרש`" (שם).

45. לאחרונה – בבג"צ 7805/00 אלוני נ` מבקרת עירית ירושלים (טרם פורסם) – חזר בית המשפט על ההלכה שנקבעה בעניין טרנר הנ"ל, תוך הדגשת חשיבות זכות העיון כחלק בלתי נפרד מהליך שימוע תקין. באותו עניין בית המשפט הורה על קיום דיון חוזר בפני מבקרת העיריה, לאחר שלא ניתנה לעותרת הזדמנות לעיין בחומרים השונים, אשר היו מונחים בפניה. בית המשפט הבהיר, כי:

"כאשר מדובר בחשש לשמו הטוב של אדם עקב פעולת הביקורת, זכות העיון של המבוקר מחייבת ככלל העברה אליו של כל החומר הרלבנטי לצורך הביקורת, אלא אם כן קימים טעמים בעלי חשיבות מיוחדת הנעוצים בצרכי תפקידה של מערכת הביקורת המצדיקים להימנע מכך. כלל זה מתחייב מהחובה ליתן למבוקר הזדמנות מלאה להשיב על הטענות המועלות נגדו, ויש בכך כדי לנטוע בו ובציבור אמון למערכת הביקורת שתעשה מלאכתה בלא דעה קדומה, ובלא משוא פנים. הדבר חיוני גם לצורך הבטחת רמתו ואיכותו של הליך הביקורת, בהניחו בפני המבקר את מלוא הנתונים וכל זוויות הראייה של הנושא הנבדק הן מכיוונם של המלינים והן מכיוונו של המבוקר. רק סיבות מיוחדות שהן חיוניות להליך הביקורת עשויות להצדיק סיוגו וסיווגו של החומר המועבר כאמור" (פיסקה 19 לפסק הדין).

46. כפי שהודגש לעיל, מסקנות ועדת אסירי עולם משליכות גם משליכות על זכויות יסוד חוקתיות של האסיר. הן משפיעות על זכותו החוקתית לחירות ומתבססות על קביעות, העלולות לפגוע קשות בכבודו. בנסיבות אלו, אי מתן זכות עיון – כחלק אינטגרלי מהליך שימוע מסודר – פוגע בזכויות החוקתיות של האסיר במידה העולה על הנדרש.

47. המשיב, כאמור לעיל, כלל לא התייחס בתשובתו מיום 19.5.03 (ע/3) לטענות ב"כ העותר בדבר הצורך לאפשר עיון במסמכים, המונחים בפני הוועדה. יחד עם זאת, מבירור שערכה הח"מ עם גורמים שונים בשב"ס עולה, כי באופן עקרוני מכיר המשיב בזכותו של אסיר לעיין בחלק מהחומרים, המצויים בתיקיו האישיים בבית הסוהר. כך, למשל, אסיר זכאי להגיש בקשה לצילום תיקיו הרפואיים – לרבות תיקו הפסיכיאטרי, חוות דעת מב"ן, ותוצאות האבחונים הפסיכולוגיים – ובקשתו נבחנת בהתאם להוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. באופן דומה, אסיר זכאי תיאורטית לבקש לעיין בתיקו הסוציאלי, והבקשה נשקלת בהתאם לסייגים הקבועים בחוק העובדים הסוציאליים, התשנ"ו-1996. מלבד תוצאות האבחונים – אשר למיטב הבנת הח"מ זכאי האסיר לקבל חינם – צילום החומרים כרוך בתשלום אגרה. בנוסף, לדברי ראש ענף פסיכולוגיה במשיב, כל אסיר מוחתם על טופס, לפני ביצוע האבחונים הפסיכולוגיים, בו מוסברת זכותו לבקש "משוב" לאבחון. יחד עם זאת, כפי שהודגש לעיל, העותר לא היה מודע כלל לזכותו זו עד אשר נודע לו עליה באקראי מאסירים אחרים.

48. במסגרת השימוע בפני הוועדה, אותו יש לקיים מהנימוקים המפורטים לעיל, מן הראוי ליצור מנגנון, המאפשר לכל אסיר לעיין במסמכים, שהונחו בפני הוועדה, עוד טרם השמעת טענותיו. מן הראוי להבהיר לכל אסיר – מבעוד מועד – את זכותו לעיין בחוות הדעת ובמסמכים השונים, ולאפשר לו לקיים את זכות העיון כחלק בלתי נפרד מהליך השימוע.

49. ודוק: מן הראוי שהמחוקק יאמץ הסדר דומה לזה שנקבע בחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001, לעניין סמכות הוועדה להסתמך על חומר חסוי. על פי חוק זה, ועדת השחרורים חייבת לשקול כל מקרה לגופו, ולקיים את החסיון רק אם שוכנעה, כי "העניין שיש באי גילויו של מידע חסוי שהוצג לפניה … עדיף מהצורך לגלותו לשם עשיית צדק". עליה להודיע על כך לאסיר ולהעביר אליו "פרטים או תמצית של המידע החסוי, ככל שניתן לעשות כן בלי לפגוע בביטחון המדינה או בעניין הציבורי האחר." כמו כן, על הוועדה למסור לאסיר, ככלל, את נימוקי החלטתה (ראו סעיף 17 לחוק). בהעדר הסמכה מפורשת בחוק, ספק רב אם לוועדת אסירי עולם מוקנית סמכות טבועה להגביל את זכות העיון של העותר או להסתמך על חומר, אשר אינו גלוי בפניו. אולם על כל פנים, אף אם סמכות זו קיימת, עליה להיות בגדר חריג, ולא בגדר כלל.

הצגת עמדת האסיר באמצעות עו"ס הכלא והבעת עמדתו בכתב – תחליפים בלתי הולמים

50. במכתבה מיום 19.5.03 (ע/3) ציינה עו"ד שבירו, כי "במהלך מפגשי האסיר עם עו"ס הכלא יכול האסיר לטעון את טענותיו באשר לחופשתו, כמו גם באם עניינו של אסיר מסוים נבחן בוועדת אלימות חיצונית אזי טיעוניו לעניין החופשה מובאים בפני הוועדה באמצעות עו"ס הכלא".

51. לאור העובדה כי העובד הסוציאלי בכלא אינו חבר בוועדה, ואין בפקודה אף כל הוראה הקובעת כי יופיע בפניה, לא ברור כיצד הוא אמור להציג את טענות האסיר. יתרה מזו, כפי שצויין לעיל, לא נאמר לעותר בשום שלב, כי הוא רשאי להביא את טיעוניו בפני הוועדה באמצעות עו"ס הכלא. למותר לציין, כי בנסיבות אלו אין כל משמעות לקיומה של אפשרות תיאורטית לעשות כן.

52. אולם מכל מקום, הצגת עמדת האסיר באמצעות העובד הסוציאלי בכלא אינה יכולה להוות תחליף הולם לשימוע ישיר. זכות הטיעון נועדה לאפשר לאדם לומר את דברו בעצמו, בדרך הנראית לו לנכון. נטילת זכות הדיבור מן הטוען והפקדתה בידי מתווך כמוה כסתימת פיו. היא מבטאת יחס פטרנליסטי בלתי ראוי, המעצים את הפגיעה בכבוד. האם אסיר ראוי פחות מבני אדם אחרים להביע בעצמו, בדרכו הוא, את הטענות המצויות בפיו? האם אסיר הוא בבחינת פסול דין, עליו ניתן לכפות ייצוג בניגוד לרצונו?

53. יתרה מזו, עובד סוציאלי בבית סוהר הוא עובד שב"ס. הוא אינו מייצג, מטבע הדברים, רק את עמדת האסיר, אלא גם אינטרסים ציבוריים רחבים יותר. במקרים רבים עשויה דעתו לעמוד בניגוד מוחלט לזו של האסיר, ועלול להיווצר ניגוד אינטרסים חריף. במקרים כגון אלו אין זה מציאותי לצפות ממנו להציג את עמדת האסיר בדרך משכנעת.

54. בנוסף על כך, פרקטיקה זו שוללת כל אפשרות לקיום דיאלוג בין הוועדה לבין האסיר. האסיר מגבש עמדה סתמית, במנותק מדיוני הוועדה ומן הסוגיות העולות בה. הוא אינו יכול להשיב לשאלות הוועדה, ואינו יכול להתייחס באופן ישיר לעניינים המטרידים אותה. יש בכך כדי להפר את "חובת השמיעה המשנית" – החובה לאפשר לאדם להשיב ולהתייחס לטענות המועלות נגדו (ראו הר-זהב, עמ` 274 והאסמכתאות המובאות שם).

55. כמודגש על ידי פרופ` זמיר בספרו, "כמו בבית המשפט, כך אף בפני הרשות המינהלית, אדם זכאי להציג את עניינו בעצמו. זהו עניין שבעקרון, אך לעתים הוא גם חשוב למעשה" (זמיר, כרך ב`, עמ` 818). זכות זו אינה בבחינת חובה, ואדם יכול לוותר עליה לטובת ייצוג בידי עורך דין. אולם ההחלטה נותרת בידו.

56. באופן דומה אין במתן זכות טיעון בכתב – כמוצע על ידי המשיב – כדי להוות פתרון מספק.

57. אכן, בנסיבות מסויימות – כאשר הערך המוסף שבטיעון בעל פה אינו משמעותי – עשויה רשות לצאת ידי חובתה על ידי הענקת שימוע בכתב. אולם, כאמור, רשות ציבורית אינה נפטרת מחובתה על ידי הענקת זכות טיעון פורמאלית או תיאורטית בלבד; עליה להבטיח הזדמנות הוגנת ואמיתית להשמעת מלוא הטענות. כמודגש על ידי פרופ` זמיר בספרו, חובת שימוע בעל פה עשויה להתעורר – בין השאר – "כאשר אדם מבקש לטעון דווקא בעל פה, ובנסיבות המקרה יש יסוד לומר כי טעון בכתב לא יהיה מבחינתו בגדר הזדמנות הוגנת להציג את עניינו באופן יעיל" (זמיר, כרך ב`, 820). לאור העובדה, שלא כל אסיר מצטיין בהבעה בכתב – וחלקם הנכבד של האסירים אף אינו יודע קרוא וכתוב בשפה העברית – ספק רב אם טיעון בכתב יהיה אפקטיבי בהקשר דנא.

58. יתרה מזו, הגשת מכתב אף מונעת מאסיר יכולת לקיים דיאלוג עם הוועדה או להשיב לטענות המועלות נגדו. שוב נדרש האסיר לגבש עמדה סתמית, במנותק מדיוני הוועדה. גם בכך יש כדי לפגוע אנושות באפקטיביות הטיעון.

59. ההחלטה שלא לאשר יציאתו של אסיר לחופשות היא החלטה קשה ומשמעותית עבורו. היא משליכה באופן ישיר על זכויות יסוד חוקתיות שלו, ובעיקר על זכותו היסודית לחירות. הדעת אינה סובלת, כי החלטה מעין זו תתקבל מבלי שתינתן לאסיר מלוא האפשרות להשמיע את טענותיו בדרך האפקטיבית ביותר. אין במשפט הישראלי, למיטב ידיעת הח"מ, כל תקדים אחר להחלטה, המשליכה על חירותו של אדם, ומתקבלת בהליך בו נשללת הזכות לשימוע בעל פה. על הצורך במתן זכות טיעון רחבה יותר, ככל שהפגיעה באדם קשה יותר ראו: הר זהב, עמ` 282.

חוסר הנמקה

60. כפי שפורט לעיל, לא נמסרו לעותר נימוקים מפורטים להמלצותיה השליליות של הוועדה ואף לא נמסרה לו העתק החלטתה. זהו נדבך קשה נוסף בפגיעה בזכותו לשימוע, המעצים את הפגיעה בכבודו.

61. חובת ההנמקה, המעוגנת הן בחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 והן בפסיקה, היא אחת החובות הבסיסיות ביותר במשטר דמוקרטי, ואחת הסממנים המובהקים של מינהל תקין:

"]חובת ההנמקה[ מובילה לביקורת עצמית של המחליט. . . מקטינה את החשש מפני החלטות שרירותיות או שגויות. . . ללא הנמקה יקשה על האדם הנפגע מהחלטה מינהלית לשקול אם ההחלטה עומדת במבחן הדין. . . ההנמקה. . . תורמת למערכת היחסים הראויה שבין הרשות המינהלית לבין האזרח במדינה דמוקרטית, שכן יש בה כדי להקהות את התחושה של שרירות שלטונית. מתן נימוקים להחלטות הוא ביטוי בולט של פתיחות, והפתיחות היא אחד מעמודי התווך של מינהל תקין. . . (זמיר, כרך ב`, עמ` 897-898).

62. ללא הנמקה מפורטת אין אדם יכול להעריך את נכונות ההחלטה המתקבלת בעניינו, ואין הוא יכול לבקרה. חוסר הנמקה גם משמש מחסום בלתי ראוי מפני ביקורת שיפוטית יעילה, שכן גם בית המשפט מתקשה להתמודד עם החלטות, אשר אינן מוסברות.

63. חובת הרשות לנמק את החלטותיה – ולחשוף את נימוקיה בפני הנוגע בדבר – מחייבת אותה להתבסס על חשיבה צלולה ולפעול בזהירות הראויה. היא משמשת ערובה חשובה כנגד החלטות שרירותיות או רשלניות. כפי שהדגיש הנשיא ברק בהקשר של חובת ההנמקה השיפוטית:

"חובת ההנמקה חשובה היא במיוחד. כל מי שהתנסה בכתיבה יודע זאת. דבר אחד הוא רעיון המשתלט על המחשבה. דבר אחר הוא העברתו של הרעיון בכור ההיתוך של ההתמודדות האינטלקטואלית המבקשת לתמוך בו, תוך מודעות לתוצאותיו. רבים הם הרעיונות אשר הצורך לנמקם הביא לחדלונם, שכן היה בהם אך הדר חיצוני שלא ניתן היה לבססו. חובת ההנמקה היא מהחשובים שבאתגרים בפניהם חייב שופט, המפעיל שיקול דעת, לעמוד". (א` ברק, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 46).

64. כאשר רשות נותנת החלטות סתמיות או בלתי מוסברות, היא משדרת לאזרח את המסר הקשה, כי אין הוא ראוי לדרוש הסברים. בכך היא פוגעת קשות בזכותו הבסיסית לכבוד.

65. העדר הנמקה אף נוגד את עקרון פומביות המינהל. הפומביות המינהלית היא "עקרון בסיסי במשטר דמוקרטי. היא מאפשרת לציבור, לא רק לתכנן את הליכותיו, אלא גם לפתח דו-שיח עם המינהל, ובכלל זה גם לבקר את מעשיו" (זמיר, כרך ב`, עמ` 924). כדברי כב` השופט חשין, "שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות" (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ` קליין, פ"ד מח(3) 485, 516).

66. על פי סעיף 6(א) לחוק ההנמקות, אי מתן הודעה כדין על נימוקי החלטת סירוב מעבירה על כתפי הרשות את הנטל להוכיח, כי החלטתה תקינה. העדר הנמקה יוצר חזקה, כי החלטת הרשות אינה כדין.

לאור כל האמור לעיל, בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב כמפורט בראש עתירה זו.

_____________
לילה מרגלית, עו"ד
ב"כ העותר