בג"צ 6396/96
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק
העותרים
1. ס` ז`
2. י` א`
3. נ` ד`
ע"י ב"כ עוה"ד ענת שקולניקוב ו/או דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או רינת קיטאי ו/או משה כהן
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת.ד. 35401 ירושלים 91352
טל: 02-6521218 פקס: 6521219 02
נ ג ד
המשיבים
1. ראש עיריית באר שבע
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר ד` פרנקל
ככר מנחם בגין, ת"ד 15,
באר שבע
2. שר הפנים
ע"י פרקליטות המדינה
רח` צלאח א-דין 29,
ירושלים
עיקרי טיעון מטעם העותרים
ב"כ העותרים מתכבדת להגיש עיקרי טיעון מטעם העותרים כדלהלן:
1. אזרח רוצה למחות כנגד פעולות השלטון ומחדליו, בשכונתו, בעירו או במדינתו. האמצעי הזמין והיעיל ביותר, העומד לרשותו, הוא תליית כרזת מחאה בחלון ביתו.
הוראת חוק עזר, לפיה תליית כרזה זו, תהיה מותנית בקבלת רשיון מהשלטון, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון חופש הביטוי, הגלום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ודינה בטלות.
2. כל מנגנון המחייב קבלת רשות מהשלטונות כדי לממש את חופש הביטוי, בהכרח פוגם ופוגע בחופש ביטוי. ייתכנו כמובן הצדקות לגיטימיות לפגיעה זו בחופש הביטוי, אך יש לבדוק בשבע עיניים הצדקתו של כל מנגנון, הקובע רישוי מוקדם של ביטוי.
"במשטר חוקתי המגן על חופש הביטוי יש להחמיר עם הליך של מניעה מוקדמת ה"מקפיא" את חופש הביטוי, והנערך על ידי גוף שאינו בית המשפט"
– דברי הנשיא א` ברק בבג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ` המועצה לביקורת סרטים ומחזות (טרם פורסם, ניתן 16.1.97, עמ` 25)
על תוצאתו הרעה של הליך הרישוי נאמר כי:
| "The simple knowledge that one must inform the government of his desire to speak and must fill out appropriate forms and comply with application regulations discourages citizens from speaking freely "
– NAACP, W. Region v. City of Richmond, 743 F 2d 1346, 1355 (9th Cir. 1984) |
– השוו: דברי הנשיא לשעבר מ` שמגר בבג"צ 6218/93 כהן נ` לשכת עורכי הדין, פ"ד מט (2) 529, 547 – 548.
3. העותרים וחבריהם, דיירי כל הדירות בבית משותף אחד בשכונה ד` בבאר-שבע, ביקשו למחות על ההזנחה בשכונתם ולתבוע הכללת בניינם במסגרת פרויקט שיקום השכונות בעיר. על כן, תלו כל דיירי הבנין במתואם, על מרפסות דירותיהם, כרזות כנגד ההזנחה וכנגד ראש העיר. למחרת בבוקר הגיעו פקחי העירייה, הודיעו לתושבים כי היו צריכים לבקש היתר לתליית הכרזות, והסירו אותן.
גם כיום מעונינים וחפצים העותרים וחבריהם לתלות את שלטי המחאה.
4. העותרים יטענו, כי הכרזות שתלו אינן טעונות היתר, על פי חוק העזר לבאר-שבע (שילוט), התשמ"ט-1989. לחלופין יטענו כי חוק העזר נחקק תוך חריגה מהסמכות שניתנה למועצת העיר בפקודת העיריות, ועל כן הוא בטל, ולחלופין, כי נחקק בחוסר סבירות. כן יטענו העותרים, כי המשיב מס` 1, אשר שלח את פקחי העיריה להסיר הכרזות, פעל בצורה מפלה כנגדם בשל כך שתוכן הכרזות לא היה לרוחו, ועל כן החלטתו להפעיל את סמכות הפקחים מפלה ופסולה.
חופש הביטוי
5. חופש הביטוי הוכר על ידי בית המשפט כזכות-על במשפטנו. הוא קבוע כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
– עע"א 4453/94 גולן נ` שרות בתי הסוהר (טרם פורסם, ניתן ביום 25.8.96)
– בג"צ 2481/93 דיין נ` מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456.
– רע"א 2687/92 גבע נ` חברת וולט דיסני, פ"ד מח (1) 251, 265.
– ע"א 1105/92 ראם מהנדסים קבלנים נ` עירית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189.
חופש הביטוי, המאפשר לאזרח להביע דעה על השלטון ולבקר אותו, הוא אבן יסוד במשטרנו הדמוקרטי. על רקע זה יש לבחון את הסוגיה נשוא עתירה זו.
חוק העזר אינו חל על ביטוי לא-מסחרי ולכן דרישת הרשיון אינה חלה על שלטי העותרים
6. סעיף 2(א) לחוק העזר לבאר שבע (שילוט) , (נספח ע4/) קובע כי:
"לא יציג אדם שלט, לא יפרסם מודעה, …ולא יגרום להצגה או לפרסום של שילוט, אלא לפי רשיון מאת ראש העיריה, ובהתאם לתנאי הרשיון, ולאחר ששילם אגרת שילוט…"
על פי פרשנותו הנכונה של חוק העזר, הרי הוראה זו כלל אינה חלה על כרזותיהם של העותרים.
הכרזה של העותרים אינה "שלט", כהגדרתו בסעיף 1 :
"הודעה המכילה את שמו של אדם או מקצועו או שמו או טיבו של עסק או מוסד, או כל צירוף של אלה, המותקנת במקום העסק או העיסוק והמראה או כוללת מספרים, אותיות, מלים או איור והמחוברת לבנין או למתקן…"
כרזת העותרים אינה נכללת בגדר אלו. הכרזות אינן מותקנות במקום עסק או עיסוק ואינן מצינות אדם או עסק כאמור בסעיף. הגדרת "שלט" מתיחסת לשלטים מסחריים גרידא. כך, יש אף לפרש הביטוי "מודעה" בסעיף 2 כמכוון למודעות מסחריות בלבד.
7. סעיף 8(9) לחוק העזר קובע איסור להציג שלט על מבנה המשמש למגורים בלבד. איסור זה מחייב, על פי מבחן השכל הישר, לפרש כי חוק העזר חל על ביטוי מסחרי בלבד. אם לא כן, הרי אסור, על פי חוק העזר, להתיר את תליית כרזות העותרים או כל כרזה פוליטית, או בלתי-מסחרית אחרת, על בית פרטי. אם זו פרשנותו הנכונה של חוק העזר, ודאי שפגיעתו בחופש הביטוי אינה סבירה, והוא בטל.
8. על כן, רק פירוש אחד יש בו כדי לקיים את חוק העזר. אך, גם אם שני פירושים לחוק העזר אפשריים, יש להעדיף פירוש לחוק העזר המגביר ההגנה על זכות יסוד, ולא פירוש אשר מצמצמה. על כן יש לפרשו כחל על ביטוי מסחרי בלבד.
– בג"צ 953/83 אינדור נ` ראש עירית ירושלים, פ"ד מה (4) 683, 688.
– בג"צ 868/86 טרודלר נ` ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא (1) 694, 699.
9. ההגנה על ביטוי לא מסחרי, ובפרט ביטוי פוליטי, היא הגבוהה ביותר. כאשר הנסיבות מצדיקות זאת, ניתן לתת לביטוי מסחרי הגנה פחותה. על כן, הפרשנות המוצעת על ידי העותרים לחוק העזר, תואמת גם את הרציונלים שבבסיס עקרון חופש הביטוי.
– ראו: פסק דינו של השופט חשין בבג"צ 4804/94 הנ"ל , בעמ` 32.
10. יתרה מכך, פרשנות של חוק העזר, כפי שמציעים המשיבים, תחייב את המסקנות הבלתי-סבירות הבאות: הדבקת מדבקה פוליטית על פגוש המכונית אסורה (על פי סעיף 8 (4)); תליית תמונה אומנותית על חלון הבית מותרת רק לאחר קבלת היתר; הנפת דגל של קבוצת הכדורגל העירונית במרפסת הבית אסורה אף היא (על פי סעיף 8(3)). מובן שיש לפרש את חוק העזר כך שאינו חל על הדוגמאות האמורות, ואף לא על כרזותיהם של העותרים.
11. גם מעמדה של הכרזה כאמצעי ביטוי ספונטני נפוץ, תומכת בפרשנות המצמצמת של חוק העזר כחל על שילוט מסחרי בלבד. תלית כרזות פוליטיות ואחרות היא מנהג נפוץ בישראל. להבדיל מתליית הכרזות על גבי רכוש הציבור, הרי תלית כרזות בחלון הבית וסטיקרים על המכונית הפרטית, נתפסת בציבור כחלק מפעילות לגיטימית של בעל רכוש ברכושו. הציפיה הסבירה של העותרים ככל אדם אחר בציבור היא, כי אין מניעה חוקית לתלות כרזה זמנית מחומר מתכלה במרפסת ביתם שלהם.
כך מציין בית המשפט העליון האמריקאי כי :
| "Most Americans would be understandably dismayed … to learn that it was illegal to display from their window an 8 -by -11 inch sign expressing their political views. "
City of Ladue v. Gilleo 129 L.Ed. 36, 49. (1994) |
כך, מציינים גם Durone and Smith במאמרם כי התפיסה החברתית הקיימת היא כי מותר לאזרח להביע התבטאות פוליטית על ביתו.
"The First Ammendment and Private Property" 60 Missoury L.R. ]1995[ 415, 439.
חוק העזר נחקק תוך חריגה מסמכות ועל כן בטל
הוראת החוק המסמיכה
12. סעיף 246 לפקודת העיריות ]נוסח חדש[ קובע:
"העיריה תפקח על הצגת מודעות, שלטים וטבלות במקומות עסק או על גבי לוחות מודעות או במקומות אחרים, או תאסור הצגתם."
סעיף 249 (13א) לפקודה קובע סמכות לעיריה להורות בדבר שמירת מראה חזיתות בתים.
מכח סמכויות אלו, והסמכות הכללית להתקנת חוקי עזר בסעיף 250 לפקודת העיריות, הותקן חוק העזר לבאר שבע (שילוט), התשמ"ט-1989.
פרשנות הסמכות להתקנת חוק עזר מחייבת עריכת איזון
13. את הסמכות הניתנת בפקודת העיריות, אף אם הינה מסמיכה לפגוע בחופש הביטוי, יש לפרש כמתירה לפגוע בחופש הביטוי רק בהתאם לערכי מדינת ישראל, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, כאמור בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בתנאים אלו אין החוק עומד. על כן, חוק העזר חורג מסמכות והוא בטל.
– בש"פ 537/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355.
– ע"א 1105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ` עירית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189, 211.
– השוו: א` בנדור, "חופש הביטוי מעל לוחות המודעות", משפטים יז (תשמ"ז ) 171.
14. חוק עזר עירוני שקבע כי על מודעה המפורסמת על גבי לוח מודעות עירוני, להיות כתובה עברית לפחות כדי שני שליש משטחה, הוכרז בטל. אף שאינטרס בשפה העברית הוכר כאינטרס לגיטימי, נקבע כי אינטרס הפרט בחופש ביטוי הוא בעל עוצמה חזקה ממנו. כך, מקל וחומר, בענייננו. בעוד מגבלת השפה הינה מגבלה על אופן הביטוי, הרי בענייננו, חוק העזר מטיל מגבלה מהותית על קיום הביטוי, בהכפיפו זכות אזרח להתבטא, להיתר מהשלטון.
– ע"א 1105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ` עירית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189.
האיזון בין אינטרס העיריה בחזות העיר לבין ביטוי על רכוש פרטי
15. תכלית חוק העזר, שמירה על חזות אסטתית של העיר, הינה תכלית ראויה. אולם, בבדיקת האיזון בין תכלית זו לבין הזכות לביטוי, בחוק העזר, עולה, כי הפגיעה בזכות לביטוי היא מעל לנדרש. בניתוחנו נתייחס תחילה לאיזון הנדרש בין האינטרס בשמירה על חזות העיר לבין הזכות לביטוי על גבי רכוש פרטי. אחר כך נדון בדרך להשגת איזון זה.
ביטוי על גבי רכוש פרטי
16. האיזון בין חופש הביטוי של המבקש להתבטא לבין אינטרס העיריה בקביעת חזות פני העיר נוטה אף יותר לטובת המבקש להתבטא כאשר הביטוי הוא על רכושו הפרטי, מאשר במקרה בו הביטוי הוא על רכוש ציבורי.
כך, במיוחד לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר לאור עקרונותיו, ובכללם חירות הקנין, יש לפרש חקיקה קיימת.
– בש"א 4459/94 סלומונוב נ` שרבני פ"ד מט (3) 479, 482.
17. בית המשפט העליון האמריקאי פסק כי הגבלה בחקיקה מקומית על הצבת שלטים, אותם מציבים דיירים בחזית ביתם, אינה חוקתית. בית המשפט העליון פסק, כי זו הגבלה הפוגעת יתר על המידה בחופש הביטוי. זאת, במיוחד בהתחשב בהגנה המוגברת החלה על ביטוי על גבי ביתו של הפרט.
City of Ladue v. Gilleo 129 L. Ed. 36 (1994)
18. במקרה הדומה לענייננו, נפסל לאחרונה בארה"ב חוק עזר עירוני האוסר הצגת שלטים בחזית בית פרטי, ללא היתר. דרישת חוק העזר לרשיון, ללא הגדרה ספציפית בחוק העזר של הקריטריונים למתן הרשיון, אינה חוקתית. בית המשפט דחה את הטענה כי כאשר נקבע בחוק העזר מנגנון רישוי, להבדיל מקביעה של איסור מוחלט על צורת הביטוי, די בכך כדי להפוך את המגבלה על ביטוי לחוקתית.
– Pica v. Sarno 907 F. Supp. 795 (1995)
– ראו גם: Abel v. Town of Orangetown 759 F. Supp. 161 (1991)
– Arlington County Rep. Com. v. Arlington County 790 F. Supp. 618, 630 (1992)
ביטוי על גבי רכוש פרטי שהוא בית מגוריו של מביע הביטוי
19. בית מגוריו של אדם הוא הפורום הטבעי להבעת ביטוי שלו. על כן, זכותו לתליית כרזה על בית, המשמש בפועל למגוריו של אדם, חזקה אף יותר מהזכות לתלית כרזה על רכוש פרטי שאינו בית מגורים. העותרים כולם גרים בבנין, חלקם כבעלים וחלק כשוכרים בשכירות ציבורית ארוכת טווח (עמידר). הבניין הוא ביתם ומרכז חייהם. על כן זכותם להתבטא בפורום זה חזקה במיוחד.
– M. Cordes, "Sign Regulation after Ladue: Examining the Evolving Limits of First Ammendment Protection", 74 Nebraska L. R. (1995) p. 36, 60.
ביטוי אשר תוכנו קשור במיקום הצבת השלט
20. במיוחד ראוי להגנה ביטוי על גבי בית מגורים פרטי של המתבטא, אשר תוכנו קשור קשר הדוק למיקום השלט. המסר שבביטוי לא יהיה כה אפקטיבי אם יאמר או יובע בכל מקום אחר או בכל צורת ביטוי אחרת.
כזה הוא המסר של העותרים. כוונתם למחות על ההזנחה שמזניחה העיריה את שכונתם ואת בניינם. תלית הכרזות על הבניין מושכת את עין המתבונן מיד לבנינים עצמם ולמצבם. למסר הויזואלי היעיל הזה לא ייתכן כל תחליף.
כדברי בית משפט אמריקאי במקרה דומה:
| "We think the messages contained on respondent's signs are so closely connected to their location that no adequate alternative means of communication exists… The same message carried anyplace else other than the house would carry little impact "
Goward v. City of Minneapolis, 456 NW2d 460 (1990) |
נגישות לביטוי – הגבלה על אמצעי ביטוי הפוגעת באוכלוסיה חלשה
21. אמנם, הגבלה על תוכן של ביטוי נחשבת לחמורה מהגבלה של צורה, מקום ואופן, אך ההבחנה אינה ברורה וחלקה. לחלק מהציבור נגישות רק לאמצעי ביטוי מסוימים, וחסימת אמצעי הביטוי, עבור ציבור זה, הינה חסימת הביטוי בכללותו. חסימת אמצעי ביטוי מסוים, לעתים משמעה חסימת הביטוי של עמדה או נקודת מבט מסוימת.
המשיב מס` 2 אף מצטט בתשובתו קטע מפס"ד Gilleo של בית המשפט המחוזי, לפיו ניתן להצדיק מגבלות זמן, מקום ואופן אם ישנם "ample alternative means of communication". בענייננו, אין פורום ביטוי אלטרנטיבי לעותרים. בודאי אין לומר במקרה זה כי המגבלה הינה "טכנית" גרידא, ולכן תקפה.
– 1991)) Gilleo v. City of Ladue 774 F. Supp. 1559
– ע"א 1105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ` עיריית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189 .
22. אף שההגבלה על הביטוי נשוא העתירה, על פניה הינה שוויונית לגבי תכנים שונים (content neutral), הרי למעשה פגיעתה הינה בלתי פרופורציונית כלפי קבוצות מסוימות ומסרים מסוימים. מסר התומך ברשות העירונית, ימצא בודאי ביטוי בפרסומים רשמיים של העירייה. מסר של עתונאי ימצא ביטויו בעיתון, בעל ממון יוכל לפרסם מודעה בעיתון, וכן הלאה. לעומת זאת המסר של העותרים, תושבי שיכון מצוקה המוחים נגד העיריה, יכול למצוא את ביטויו רק בדרך של תלית כרזות על בתיהם.
על אבחנה זו של הזכות לתלית שלטים, כזכות לחופש ביטוי של קבוצות חלשות מבחינה פוליטית-חברתית-כלכלית, עומדים גם דורן וסמית, בעמ` 437 למאמרם.
בקנדה נפסק אף לגבי שילוט על רכוש ציבורי כי :
| "for those with scant resources, the use of public property may be the only means of engaging in expressive activity. "
– Ramsden v. City of Peterborough (1993), 106 D.L.R. (4th) 233, 242. |
עקרון המידתיות ויישומו לגבי חוק העזר
23. תכלית ראויה אינה תנאי מספיק לחקיקת משנה הפוגעת בזכות יסוד. תנאי נוסף הוא שהחקיקה אינה פוגעת בזכות מעבר לנדרש. האמצעי שהשלטון בוחר בו חייב לפגוע בערכים ובעקרונות הראויים להגנה במידה הקטנה ביותר.
– בג"צ 4330/93 גאנם נ` לשכת עורכי הדין (טרם פורסם, ניתן 13.10.96)
24. בעניננו, ניתן להשיג את בין המטרה המוצהרת של מניעת שלטים המהווים מפגע בטיחותי או גורמים נזק אסטתי, על ידי אמצעי שפגיעתו בזכות היסוד פחותה. זאת, על ידי קביעה בחוק העזר של גבולות זמן, מקום וחומרים של שלטים רגילים, לגביהם לא יידרש היתר. שלטים שהינם שלטים חריגים, יהיו חיבים בהיתר.
כך, תתכן הצדקה לקבוע כי יש לקבל רשיון לתליית שלט העשוי חומרים מסוימים, מסוכנים או מלכלכים; ניתן לקבוע גודל מקסימלי של שלט רגיל, ולדרוש קבלת רשיון לתליית שלט חריג בגודלו; ניתן לקבוע פרק זמן, ולחייב תליית שלט למשך זמן ארוך יותר, אשר ייחשב כשלט קבוע, בקבלת רשיון.
לא ניתן להתנות באופן גורף תליה של כל מודעה על בית פרטי בקבלת רשיון. דרישה כזו הינה פגיעה בחופש הביטוי מעבר לנדרש להשגת התכלית הלגיטימית.
כפי שבחוק העזר (סעיף 8), מצויה רשימה של סוגי שלטים אסורים (כגון: "מרעיש או מפיץ ריח"), כך ניתן לקבוע רשימה של סוגי שלטים אשר תלייתם תהיה מותנית בקבלת רשיון. חוק העזר מבדיל, לצרכי קביעת האגרה, בין שילוט זמני לבין שילוט קבוע. כך ניתן לעשות גם לצורך דרישת הרשיון עצמה.
חוק העזר המחייב תשלום אגרה כתנאי לביטוי על בית פרטי – בטל
25. פגיעה בחופש הביטוי מעבר למידה הראויה, על ידי חוק העזר, מתקיימת גם בדרישת האגרה. בקשה לרשיון לתליית שלט בבאר שבע, על פי סעיף 2 (א) לחוק העזר, כרוכה בתשלום אגרה. גובה האגרה מנוי בתוספת לחוק העזר, והוא תלוי בסוג המודעה ובמשך הזמן שמבקשים לתלותה: שלושה ימים, שבוע, או פרסום של קבע. לגבי כרזות העותרים מגיעה האגרה לסכום של שלוש מאות ושבעים שקלים לשבוע.
דרישה זו מציבה מחסום כספי משמעותי לביטוי חופשי. מחסום זה, כאשר הוא פועל כנגד אזרח הרוצה לבטא את דברו, באמצעות תלית כרזה על גבי רכושו הפרטי, הוא פגיעה בלתי סבירה בחופש הביטוי. אדם זכאי להביע דעתו, על גבי רכושו שלו, מבלי שיצטרך לשלם לשלטונות עבור זאת. עבור העותרים, תושבי שיכון בשכונת מצוקה, דרישה זו חוסמת הלכה למעשה את צורת הביטוי היחידה העומדת לרשותם. על כן, אף מטעם זה חוק העזר בטל, ככל שהוא חל על רכוש פרטי.
26. על פי לשון חוק העזר, הרי אפשרות לקבלת פטור מאגרה קיימת רק לפרסומים של מוסדות ציבוריים מסוימים, על גבי מתקן עירוני (סעיף 2 (ב)). אף אם בפועל קיימת האפשרות לבקש פטור מאגרה גם במקרים אחרים, אין בכך תשובה מספקת לפגיעה הגלומה בדרישת התשלום. שהרי, הרשות המקומית, אותה רוצים העותרים לבקר, היא הקובעת האם יקבלו פטור מאגרה, על פי שיקול דעתה, ובלא שקיימים קריטריונים לבחינת הבקשה בחוק העזר. מצב דברים זה אינו מתיישב עם עקרון חופש הביטוי.
27. בארצות הברית נפסק, כי אין עיריה רשאית לגבות אגרה לקיום הפגנה, אלא לכיסוי הוצאות הנגרמות לה עקב קיום ההפגנה. כך נקבע לגבי הפגנה, שהיא ביטוי המתבצע על מקרקעי הציבור. על אחת כמה וכמה שאין הצדקה לגביית אגרה לתליית כרזה על בית פרטי, פעילות שאינה מטילה כל עלות על העיריה. כמו כן קבע בית המשפט האמריקאי כי דרישת אגרה לקיום הפגנה בתקנות עירוניות היא חוקתית רק אם בתקנות קבוע מנגנון מפורש למתן פטור למעוטי יכולת.
– Central Florida Nuclear Freeze Campaign v. Walsh 774 F. 2d 1515, 1523 (1985)
– Invisible Empire of the Knights of the KKK v. Mayor of Thurmont 700 F. Supp. 281, 286 (1988)
28. על פי סעיף 17 לחוק העזר, על המפרסם למסור כל מודעה לעיריה בשלושה העתקים, על פי דרישתה. אף הוראה זו מהווה מחסום כספי וענייני בלתי מוצדק לביטוי, בדומה לתשלום האגרה, ומחזקת את המסקנה בדבר חריגת חוק העזר מהסמכות על פיה הותקן.
תשובות המשיבים
הבטחת המשיב מס` 2 לקביעת חוק עזר לדוגמא
29. בתשובת המשיב מס` 2 נאמר (בסעיף 20), כי "מוסכם אף על דעת משיב מס` 2 כי יש לקבוע מאפיינים של סוגי שלטים שלגביהם לא תחול חובת רישוי מוקדם". בסעיף 18 לתשובתו, מובהר כי: "הכוונה לשלטים כדוגמת אלה נשוא העתירה, הנתלים לזמן קצר על-גבי הבתים, והעשויים חומר שאינו מסוכן". על כן, מבטיח המשיב מס` 2 כי ישקוד על חוק עזר לדוגמא, בו ייקבע איזון זה.
30. המשיב מס` 2 מסכים למעשה עם המבוקש בעתירה, שהרי אין ספק ששלטיהם של העותרים, אשר גודלם כמטר מרובע, עשויים בריסטול, וזמניים מעצם טבעם, הם מסוג השלטים אשר בהכרח מותרים בלא רישוי גם על פי עמדת המשיב מס` 2.
העתירה מכוונת כנגד פגיעה קונקרטית בעותרים, והצו המבוקש הוא לאפשר להם כיום להביע את מחאתם בדרך המבוקשת, ואינם בגדר עתירה ערטילאית או אידיאולוגית גרידא. על כן, לא די בהבטחתו של ב"כ משיב מס` 2 כי ישקוד על חוק עזר לדוגמא, לתיקון המעוות, אלא יש לקבוע כי חוק העזר הקיים בטל, או אינו חל במקרה הנדון.
על כן, אף לפי עמדת המשיב מס` 2 מתבקש בית המשפט להפוך את הצו למוחלט.
תליית כרזות וחלוקת כרוזים
31. היועץ המשפטי לממשלה קבע בעניין דומה את האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין האינטרס בשמירה על מראה העיר. כמתועד בנספחים ע5/ א-ב לעתירה, קבע היועץ המשפטי לממשלה כי יש לבטל הדרישה לקבלת היתר לחלוקת כרוזים ברחוב, הקבועה בחוקי עזר שונים. אף שהחשש לגרימת לכלוך ופגיעה אסטתית בעיר גבוה לעין ערוך בחלוקת כרוזים מאשר בתליית כרזות, קבע היועץ המשפטי לממשלה כי אין בכך להצדיק דרישת רישוי מוקדם, והציע לקבוע בחוק עזר נפרד חובות שמירת נקיון.
כך נקבע בעקבות פסק דינו של השופט ד` חשין בת"פ (י-ם) 2857/85 מדינת ישראל נ` אורנן, פ"מ תשמ"ז (3) 334.
האיזון הראוי – תשובת המשיב מס` 1
32. המשיב מספר 1 בתצהירו מסתמך על המטרה של שמירת החזות האסטתית של הבניינים, להצדקת חוק העזר. בסעיף 22 לתצהיר מטעמו נאמר: "השמירה על חזות אסטתית דורשת גם איזון בעניין הגבלה של גודל ומספר מודעות על גבי רכוש פרטי ללא קשר לתוכן המודעה".
ואכן, ייתכן בהחלט שיש להגביל מודעות חריגות בגודלן, אולם זאת יש לקבוע במפורש בחוק העזר. קביעה כזו היא אכן האמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר למימוש המטרה, להבדיל מחיוב כל מודעה ברישוי מוקדם, אמצעי שפגיעתו מרובה. אין חולק כי כרזותיהם של העותרים היו בגודל סטנדרטי של כרזה, שהוא גודל מינימלי להעברת מסר ויזואלי אפקטיבי.
ייתכן שאף ניתן להצדיק הגבלה על מספר השלטים לבית, אך גם מגבלה זו חייבת להקבע במפורש, ולעמוד במבחני האיזון של חופש הביטוי, ובודאי אין בכך להצדיק דרישת רישוי ממי שתולה על ביתו שלט בודד, כפי שעשה כל אחד מהעותרים.
דרישת המשיב מס` 1 להסיר כרזות העותרים היא הפעלה מפלה של סמכות
33. בכל משטר של רישוי מראש של ביטוי, טמונה סכנה שהרישוי ינוצל לרעה לפסילת ביקורת על השלטון. סכנה זו מתממשת כאשר משטר הרישוי מופעל בדרך של אכיפה סלקטיבית. כך נעשה בענייננו.
העותרים צירפו קלטת וידאו לעתירתם (נספח ע3/), המראה בבירור, כי על גבי אותו בנין עצמו תלויות כרזות מתקופת הפריימריס והבחירות לכנסת ולראשות הממשלה, אשר ניתלו, כמובן, ללא רשיון. פקחי העיריה לא הסירו אותן מעולם. המצהיר מטעם המשיב מס` 1 אינו מכחיש זאת כלל, אלא רק טוען (בסעיף 36 לתצהירו), כי: "אילו היו מצלמים … את הכרזות על חזית בניינם של העותרים טרם הוסרו, היו ודאי תושבים אחרים ששלטיהם הוסרו טוענים לאיפה ואיפה … כשהם מצביעים על כרזותיהם של העותרים".
אלא, שהכרזות על הבנין מתקופת הבחירות לא הוסרו מזה חודשים, ואילו כרזות העותרים, המבקרות את ראש העיר, הוסרו למחרת יום תלייתן. גם באותו יום בו הוסרו כרזות העותרים, נמנעו הפקחים מלהסיר את הכרזות הנוספות, הנראות בבירור בקלטת.
34. האכיפה הסלקטיבית אשר הוכחה ולא נסתרה, היא כשלעצמה עילה לקבלת העתירה, באשר היא מוכיחה, כי המשיב מס` 1 פעל מתוך שיקולים זרים בהחלטתו להורות על הסרת בשלטים.
האכיפה הסלקטיבית שהוכחה במקרה זה מדגימה את הסכנה הגלומה במנגנון רישוי לכרזות, הסכנה שהיא בלב עתירה זו. במקרה זה יש בידי העותרים ראיות לאכיפה מפלה כלפיהם בשל תוכן דבריהם. במקרים אחרים, לא יהיו ראיות כאלה. בישראל, בה תליית כרזות היא אמצעי נפוץ, נגיש וספונטני לביטוי, יש סכנה שדרישת הרישוי, אשר לרוב אינה נאכפת, תופעל כנגד מתנגדים פוליטיים, כפי שנעשה במקרה זה.
35. החופש להביע דעה על השלטון ולבקר אותו הוא מנשמת אפה של הדמוקרטיה. אך בהבטחה ערטילאית של חופש זה לא די, אם נאסר על האזרח השימוש בכלים הבסיסיים לממשו. השימוש בכלים אלו, בלא צורך באישור מהשלטון הוא המבוקש בעתירה זו.
——————
ענת שקולניקוב, עו"ד
ב"כ העותרים
