בג"ץ 651/03
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרת:
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או רחל בנזימן ו/או הדס תגריו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או נטע עמר ו/או לילה מרגלית ו/או מנאל חזאן ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 6521218-02; פקס: 6521219-02
נ ג ד
המשיבים:
1. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה
הכנסת, ירושלים
2. רע"מ – הרשימה הערבית המאוחדת
רח` שפרעם, ת"ד 20047, נצרת 16000
3. בל"ד – הברית הלאומית הדמוקרטית
ת"ד 4072, נצרת 16500
מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי, המופנה נגד המשיב מס` 1 (להלן – המשיב), והמורה לו לבוא וליתן טעם כדלקמן:
1. מדוע לא יתיר את שידורם של הקטעים בתשדירי התעמולה של המשיבות 2-3, בהם נראה הדגל הפלסטיני;
2. מדוע לא יימנע מלפסול קטעים בתשדירי התעמולה, בהם נראה הדגל הפלסטיני;
3. מדוע לא ינמק את החלטותיו לפסול קטעים בתשדירי התעמולה.
עניינה של העתירה הוא פגיעה קשה בחופש הביטוי הפוליטי ובזכותם של בוחרים לצפות בתשדירי התעמולה. לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע מועד דחוף לדיון בעתירה.
ואלה נימוקי העתירה:
1. העותרת היא עמותה, שמטרתה להגן על זכויות האדם בישראל ובשטחים, הנתונים לשליטתה. העותרת עסקה בעבר, בין היתר, בהגבלות על שידורי תעמולה ובהגבלות על שידורי רדיו וטלוויזיה בתקופת בחירות (בג"צ 869/92, 931 זוילי נ` יו"ר וועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-13; האגודה לזכויות האזרח בישראל נ` מנכ"ל רשות השידור, פ"ד מו (2) 692). עניינה של העותרת בעתירה הוא לשמש פה לציבור הבוחרים, ממנו נמנע לצפות בתשדירי התעמולה כפי שהרשימות המתמודדות מבקשות להביאם בפניו.
2. ביום 14.1.03 פורסמה ידיעה בעתון "הארץ", לפיו המשיב פסל קטע מתשדיר התעמולה בטלוויזיה של המשיבה 1. וזו לשון הידיעה:
"יו"ר ועדת הבחירות, השופט מישאל חשין, פסל אתמול קטע מתשדיר של רע"מ בו נראים ארבעה צעירים מחזיקים דגל פלשתין ומסמנים "וי" בידיהם, על רקע הופעה של ח"כ טלב א-סאנע. הקטע נפסל בנימוק ש"אין זה ראוי". ברדיו נפסל אתמול קטע מתשדיר המפלגה משום שכלל דברים של ח"כ עבד אל-מלכ דהאמשה בשבח האינתיפאדה והשהידים. בתגובה אמר דהאמשה שהתשדירים נפסלו כנראה בשל תרגום לא נכון מערבית".
העתק הידיעה מצ"ב כנספח ע/1.
3. כדי שלא להסתמך אך ורק על הפרסום בעתון, ניסתה העותרת לברר פרטים לגבי מהות הפסילה וטעמיה. עיון באתר האינטרנט של ועדת הבחירות המרכזית, בו מתפרסמות כל החלטותיו של המשיב, העלה, כי אין החלטה כתובה בעניין. אף עיון בהודעות לעתונות מטעם הוועדה העלה חרס.
4. עוד באותו היום פנתה גב` דניאלה במברגר-אנוש, רכזת קידום מדיניות בעותרת, למר גיורא פורדיס, דובר ועדת הבחירות המרכזית, וביקשה לקבל פרטים על הפסילה. הדובר מסר, כי אין החלטה כתובה או הנמקה להחלטה, כי מקור הידיעה בתגובה שמסר לעיתון, אך לא הוא הגדיר את הקטע שנפסל "לא ראוי". הדובר ציין, כי בקטע שנפסל נראתה קבוצה של אנשים ביחד עם ח"כ טלב א-סאנע, כשארבעה מהם החזיקו בדגל גדול של אש"ף, שכיסה את כל המסך, וסימנו באצבעותיהם את האות V. עוד הוסיף הדובר, כי לצופים נשאר לשפוט מה משמעות הדברים.
5. ביום 15.1.03 נתפרסמה ידיעה נוספת בעיתון "הארץ", שזו לשונה:
"יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט מישאל חשין, הורה אמש למחוק קטע מתשדיר תעמולה טלוויזיוני של סיעת בל"ד, שבו נראה ברקע דגל של אש"ף. שלשום פסל השופט חשין קטע במישדר תעמולה של סיעת רע"מ, שבו נראו ארבעה פלשתינאים מניפים דגל של אש"ף ומסמנים "וי" בידיהם".
העתק הידיעה מצ"ב כנספח ע/2.
6. בו ביום פנתה העותרת למשיב ומחתה על פסילת הקטעים ועל העדר הנמקה להחלטה. העותרת ציינה, כי הנפת הדגל הפלסטיני אינה עבירה, ולפיכך לא ברור מה פסול נמצא בקטעים שנפסלו.
העתק המכתב על צרופותיו מצ"ב כנספח ע/3.
7. בתשובתו מאותו היום, שהגיעה לידיעת העותרת רק למחרת, ענה המשיב כדלקמן:
"פסלתי קטעים אחדים משידורי הבחירות, ובהם אותם קטעים שאתה מדבר בהם במכתבך. בהקשר בו הופיע הדגל סברתי – ואני סובר אף עתה – כי ראוי היה שלא להתיר את השידור. נזכור כי הבחירות עתה הן בחירות לפרלמנט בישראל, וכי ישראל מצויה עתה במלחמה מרה ואכזרית (גם אם אין זו מלחמה כהגדרתה במשפט הבינלאומי)."
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע/4.
8. התשדיר של המשיבה 2 עניינו אפליית הבדואים בנגב. במהלך התשדיר נראה ח"כ טאלב א-סאנע, המשווה בין תנאי המחייה בכפרים הלא מוכרים של הבדואים בנגב לבין התנאים בישובים היהודים השכנים. בשניות האחרונות של התשדיר נראית על המסך משמרת מחאה בהשתתפות ח"כ א-סאנע, ובה כמה מפגינים מחזיקים בידיהם את הדגל הפלסטיני. ברקע התמונות מושמע שיר שאומר: "קום ערבי קום" ועל רקע השירה אומר הקריין: "קולותיכם לרע"מ, למען מימוש זכויותנו". והשיר ממשיך ואומר: "איפה הערבי, איפה הערבי".
9. ביום 14.1.03 פנה למשיב באותו עניין אף עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל. במכתבו ציין עדאלה, בין היתר, כי אין בהופעת הדגל הפלסטיני בתשדירי הבחירות משום ערעור כלשהו על ריבונות מדינת ישראל, וכי הדגל הפלסטיני בהקשר של המיעוט הערבי בישראל מסמל זהות לאומית של מיעוט לאומי יליד.
בתשובת המשיב מיום 15.1.03 נאמר, כי החלטתו מדברת בעד עצמה ואין לו להוסיף עליה.
העתק המכתבים מצ"ב כנספחים ע/5 ו-ע/6.
10. במהלך מערכת הבחירות הקודמת פנתה העותרת למשיב ביום 17.1.01 בעניין חוות דעתו לרשימות המתמודדות לגבי ההגבלות על שידורי התעמולה. במכתב פירטה העותרת את עמדתה לגבי היקף סמכות המשיב לפסול קטעים בשידורי התעמולה.
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע/7.
11. הטיעון המשפטי שלהלן יהיה כקליפת אגוז, הן בשל הדחיפות שבהגשת העתירה והן בשל כך שלפני ימים ספורים ניתנו נימוקי פסק הדין בבג"צ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ` יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה (פס"ד מיום 16.1.03) (להלן – בג"צ חרות).
12. סעיף 15א לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 (להלן – חוק דרכי תעמולה) קובע, כי לא תשודר תעמולת בחירות אלא אם בא עליה אישרורו של המשיב.
13. בבג"צ חרות נדחתה בקצרה הטענה, כי סמכותו של המשיב לאשר תשדירי תעמולה או לפסול אותם משתרעת אך ורק על שתי העילות, הקבועות במפורש בחוק דרכי תעמולה – דהיינו התייחסות לכוחות הבטחון או לנפגעי פעולות איבה (סעיף 2ב) והגבלות על שיתוף ילדים בתעמולת בחירות (סעיף 2ג). בית המשפט הנכבד הסתמך על הנוהג של יושבי ראש ועדת הבחירות כל השנים הלכה למעשה, וציין כי הדבר מתבקש מהצורך החיוני להבטיח את אינטרס הציבור (פיסקה 13 לפס"ד של הנשיא).
14. יחד עם זאת מבקשת העותרת לשוב ולהידרש לטענה זו. יושבי ראש ועדת הבחירות נהגו כך לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולפני התיקון לחוק דרכי תעמולה, שקבע הגבלות של תוכן בסעיפים 2ב-2ג בשנת 2000. כיוון שחופש הביטוי מעוגן כיום בחוק היסוד, נדרשת הסמכה מפורשת בחוק כדי להגבילו. ודאי שאין לראות בסמכות גורפת וחובקת כל שבסעיף 15א משום הסמכה שכזו. יתר על כן, התיקון לחוק משנת 2000 מקרין על סמכות המשיב לאשר או לפסול את תשדירי התעמולה. ודאי שכך לאור העובדה, שהקרנת תשדיר בניגוד לאישור הוא עבירה פלילית, וניתן לאכוף אי ציות לצו של המשיב לפי פקודת בזיון בית משפט, שלה אופי פלילי.
שיקול דעתו של המשיב
15. לתשדירי התעמולה מעמד חוקתי כחלק מתהליך הבחירות הדמוקרטי, ו"חירות זו ]חופש הביטוי, ד` י`[ שזורה לתוך מערכת הבחירות בצורת תעמולה" (בג"צ 372/84 קלופפר-נוה נ` שר החינוך והתרבות, פ"ד לח (3) 233, 240). התכלית העומדת ביסוד חוק דרכי תעמולה הוא הרצון להבטיח את חופש הביטוי, וגישה זו מובילה לצמצום האיסורים וההגבלות על תעמולת הבחירות (בג"צ 869/92 זוילי נ` יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מ (2) 692, 708).
16. בבג"צ חרות נקבעו על דעת כל שופטי ההרכב העקרונות והתכליות, שעומדים ביסוד החוק ונוסחת האיזון בין חופש הביטוי לבין אינטרס הכלל במקרה של התנגשות ביניהם (פיסקאות 14-17 לפס"ד של הנשיא).
17. בענייננו מדובר בפסילה של הנפת דגל, הוא הדגל הפלסטיני. דגל הוא סמל, וכככל סמל אף לו משמעויות רבות ומשתנות. במיוחד כך, כשאין מדובר בדגל שנולד עם הקמתה של מדינה.
18. בדגל הפלסטיני נעשה שימוש החל מראשית שנות העשרים של המאה העשרים עם תחילת ההתעוררות הלאומית של הערבים בישראל. אמת נכון הדבר, כיום דגל זה הוא דגלה של ישות מדינית, היא הרשות הפלסטינית, והוא אף מזה זמן דגלו של אש"ף. יחד עם זאת הדגל אף משמש את הפלסטינים אזרחי ישראל כביטוי למרכיב חשוב בזהותם הלאומית. אף בהקשר זה יכול הדגל לבטא משמעויות רבות: ביטוי לזהותם הלאומית של הפלסטינים אזרחי ישראל, ביטוי למאבקם לשוויון זכויות, ביטוי לדרישה לזכויות קבוצתיות ועוד ועוד.
19. על משמעותה של הנפת הדגל להיבחן בראש ובראשונה בהקשרה ועל המשמעות להיבחן בראש ובראשונה בעיני מי שסמל זה הוא סמלו.
20. על המשמעות של המאבק של הפלסטינים אזרחי ישראל לזכויות קבוצתיות ועל כך שעניין זה הוא נושא מובהק לשיח הפוליטי ולהכרעת הכנסת עמד בהרחבה לא אחר מאשר השופט חשין עצמו. וכך אמר:
"הכרה בזכות קולקטיבית לטיפוח זהותם הלאומית והתרבותית של בני המיעוט הערבי – כבקשת העותרות – מהווה הלכה ולמעשה מעשה פוליטי, והסמכות לעשייתו של מעשה זה לרשויות הפוליטיות ניתנה." (פסקה 54 לפסק דינו).
"הערבים בישראל מהווים מיעוט לאומי ותרבותי שעל המדינה לסייע לו בשימור ובקידום זהותו העצמאית. אלא שקביעה זו מהווה הכרעה פוליטית ממעלה רמה, והרשויות שבסמכותן לגבש הכרעה מעין-זו הן הרשויות הפוליטיות – בראשן הכנסת." (פיסקה 55).
"נושא הענקתן של זכויות אלו – או זכויות מעין-אלו – מהווה, בראש ובראשונה, סוגיה פוליטית שההכרעה בה נתונה ממילא לרשויות הפוליטיות." (פיסקה 61).
21. במאמר מוסגר ולמען הסר ספק יודגש, כי העותרת חולקת בכל הכבוד גישתו של השופט חשין בבג"צ עדאלה, הן בשל כך שהעתירה דשם לא עסקה כלל בזכויות הקבוצתיות של הפלסטינים אזרחי ישראל, והן בשל כך שלגישתה ראוי גם ראוי שבית המשפט הנכבד יידרש לסוגייה זו במקרה מתאים, אף בהעדר הנחייה חקיקתית מפורשת. אך ברור, שעניינים אלה חורגים מגדרה של עתירה זו.
22. והנה הפה, שסבר בבג"צ עדאלה, כי אל לו לבית המשפט להידרש לסוגיה בשל היותה פוליטית, הוא הפה שאוסר על העלאת הסוגיה, ולו בדרך סמלית, במסגרת תשדירי התעמולה, שהם מרכיב חשוב בהליך הפוליטי.
23. כל שיש לפנינו כהנמקה להחלטת המשיב הוא המשפט הבודד במכתבו אל העותרת: "נזכור כי הבחירות עתה בחירות הן לפרלמנט בישראל, וכי ישראל מצויה עתה במלחמה מרה ואכזרית (גם אם אין זו מלחמה כהגדרתה במשפט הבינלאומי)". אמר ולא יסף.
24. יגענו ולא מצאנו מה בין הנמקה זו לבין הקטעים שנפסלו. האם משום שהבחירות הן בחירות לפרלמנט בישראל הנפת דגל כלשהו שאינו דגל ישראל פסולה? מה בין הנפת הדגל לבין המלחמה, בה מצויה או שאינה מצויה ישראל?
25. לא נטען, אף לא יכול היה להיטען, כי הנפת הדגל בהקשרה ובמשמעותה בתשדירי המשיבות 2-3 היא בגדר תמיכה בארגון טרור במאבקו המזויין במדינת ישראל. אין דבר הרחוק מזה ומהנפות הדגל בהן עסקינן.
26. נמצא לנו, כי בניגוד לבג"צ חרות, בעניינו אין כלל בנמצא אינטרס ציבורי כלשהו, שיצדיק את פסילת הקטעים. לפיכך ברור, שהחלטתו של המשיב חורגת ממתחם סבירות כלשהו, יהא רחב כאשר יהא, ואף לגישתם של שופטי הרוב בבג"צ חרות מן הראוי להתערב בהחלטת המשיב.
חובת ההנמקה
27. הנשיא ברק כבר עמד על חשיבותה של חובת ההנמקה:
"חובת ההנמקה חשובה היא במיוחד. כל מי שהתנסה בכתיבה יודע זאת. דבר אחד הוא רעיון המשתלט על המחשבה. דבר אחר הוא העברתו של הרעיון בכור ההיתוך של ההתמודדות האינטלקטואלית המבקשת לתמוך בו, תוך מודעות לתוצאותיו. רבים הם הרעיונות אשר הצורך לנמקם הביא לחדלונם, שכן היה בהם אך הדר חיצוני שלא ניתן היה לבססו. חובת ההנמקה היא מהחשובים שבאתגרים בפניהם חייב שופט, המפעיל שיקול דעת, לעמוד". (אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 46).
28. אף השופט חשין הדגיש, כי "החובה המוטלת על רשות לנמק החלטתה הינה אחד הכלים היעילים לביקורת ההחלטה – אשר על כן נקבעה אותה חובת הנמקה – ובהיעדר הנמקה נשמט מיידי בית המשפט אותו כלי לביקורת". (בג"צ 431/89 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מ(4) 505, 526).
29. אף בהתחשב במטלות הרבות המוטלות על המשיב בלוח זמנים קצר ביותר, מקרה זה יעיד עד כמה חשובה הנמקה, ולו קצרה, להחלטותיו של המשיב, שלהן השפעה רבה על זכויות היסוד לבחור, להיבחר ועל חופש הביטוי.
לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש בראשית העתירה ולאחר קבלת תשובת המשיבים להפכו למוחלט.
__________________
דן יקיר, עו"ד
ב"כ העותרת
