בג"צ 5107/96
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק
העותרים
1. ח` נ`
.
.
.
12.צ` מ`
ע"י ב"כ עוה"ד ענת שקולניקוב ו/או דן יקיר ו/או אליהו אברם ו/או דנה אלכסנדר ו/או חסן ג`בארין ו/או הדס תגרי ו/או רינת קיטאי
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401 ירושלים 91352
טלפון: 6521218-02 פקס: 6521219-02
נגד
המשיב
ראש המועצה המקומית עומר
מרכז מסחרי, עומר
עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לדיון דחוף
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיב לבוא וליתן טעם כדלקמן:
(א) מדוע לא יבטל החלטתו לאסור תליית מודעה על לוח המודעות העירוני מטעם העותרים, אשר על גביה מודפס השיר "לאו בעומר";
(ב) מדוע לא יבטל החלטתו לאסור על הופעת הזמר אביב גפן באמפיתאטרון העירוני בעומר.
המופע נשוא עתירה זו הוצע על ידי אמרגן פרטי, אשר הציע לקיימו בעומר במסגרת מופעי הקיץ 1996 בתקופת החופש הגדול. המשיב אסר לקיים את המופע. העותרים מבקשים, כי האיסור יבוטל, ומעונינים כי המופע יתקיים במסגרת חופשת הקיץ כפי שהוצע.
מטרת העותרים במודעה אשר ביקשו לפרסם, היא להביע מחאה על החלטת המשיב לאסור על קיום המופע. עניין זה הינו אקטואלי כיום. עיתוי תליית המודעה, כמו עיתוי של הפגנה כנגד פעולה שלטונית, חייב להיות סמוך לאותה פעולה. אם יחלוף זמן עד לדיון בעתירה לא תהיה תרופה אפקטיבית לעותרים. במקרה כזה, גם אם יוחלט כי זכותם של העותרים לפרסם את המודעה, הרי הנושא האקטואלי עליו ביקשו למחות כבר לא יעמוד על הפרק.
על כן מתבקש בית-המשפט לקבוע מועד מוקדם ככל האפשר לדיון בעתירה.
1. העותרים הם תושבי עומר.
2. בעומר מצוי אמפיתאטרון עירוני, אותו משכירה המועצה המקומית לכל המבקש לשכור אותו, תמורת סכום קבוע. המקום מושכר לצורך עריכת מופעי בידור.
אמרגן, השוכר את המקום לשם קיום מופע, מוכר ישירות כרטיסים לציבור, ונושא בסיכון ובסיכוי של המופע. זאת, בשונה למשל, מהקרנות סרטי קולנוע באולם הקולנוע השייך למועצה המקומית עומר. שם המועצה היא המזמינה את הסרטים, ומוכרת את הכרטיסים ישירות לציבור.
(העתק כרטיסי כניסה לקולנוע ולמופע באמפיתאטרון, וטופס בקשה לשכירת האמפיתאטרון מצ"ב כנספח ע1/ לעתירה).
האמרגן, מר פ`, שכר את האמפיתאטרון לצורך העלאת מופעי בידור שונים בתקופת הקיץ. האמרגן הביא בפני המשיב הצעת תכנית למופעי הקיץ, אשר כללה הצעה להופעות זמרים פופולריים, ביניהם ריטה, יהודה פוליקר ואביב גפן. המשיב הודיע לאמרגן, לגבי הופעתו של אביב גפן, כי אינו מאשרה.
3. בראיון בתכנית הטלויזיה "חמש עם רפי רשף" מיום 24.6.96 הסביר המשיב את החלטתו כדלקמן:
"רשף: למה לא רצית שאביב גפן יהיה בין המוזמנים להופיע בקיץ?
בדש: הוא אמר, גם השבוע, לנוער, אל תלכו לההרג בשביל מפקדים מפגרים, המדינה לא שווה את זה. קודם כל האמפי שלנו לא בנוי למופע כזה גדול.
רשף: זה שולי, על זה לא היינו מביאים אותך, היה כאן גם עניין ערכי,
בדש: נכון. מצד שני היה עניין ערכי. אני החלטתי במסגרת המופעים שבחרנו שבן אדם שלא שרת בצה"ל, בן אדם שקורא לנוער דור מזויין, שאמר שראש הממשלה הוא שיכור והתבטא השבוע בעוד התבטאויות, במסגרת סדרי עדיפויות הוא לא בסדר עדיפות של המופעים שאנחנו נביא בקיץ והוא לא מגיע אלינו…"
כן התבטא המשיב בתכנית הרדיו "הכל דיבורים" מיום 24.6.96 כדלקמן:
"לפני חודשיים ישבנו על סדרת מופעי קיץ, וקבענו סידרה של המופעים, בין המופעים היה אביב גפן, אמרתי לא רוצה את אביב גפן מהסיבה שהוא לא שירת בצה"ל, מהסיבה של הסגנון שלו, שלא נראה, ואני לא חושב שהוא דוגמא לנוער… אמרתי את אביב גפן לא רוצה, זכותנו להחליט, זכותי גם להחליט, גם האמפי לא מתאים למופע כזה גדול, לא רוצה חורבן באמפי, ואמרתי לו לא, לא מתאים."
(תמליל השידורים המלא מצ"ב כנספחים ע2/א-ב לעתירה).
4. ביום 26.6.96 כתבה ב"כ העותרים למשיב כי העותרים, תושבי היישוב, מעוניינים בקיום המופע, וכי החלטתו בעניין זה אינה חוקית. במכתב זה צויין כי לכל אזרח זכות לבטא את דעתו ואת אמנותו בפומבי, וכי לתושבים זכות להאזין לכל ביטוי מוסיקלי בו הם חפצים. כן צויין כי לרשות המקומית אין סמכות להטיל צנזורה אמנותית על מופעים המאורגנים על ידי אמרגן פרטי. המשיב לא השיב על המכתב.
(המכתב מצ"ב כנספח ע3/ לעתירה).
5. העותרים ביקשו למחות על החלטתו של המשיב על-ידי פרסום מודעה על לוח המודעות העירוני, אשר תוכנה שיר סאטירי מאת אפרים סידון שפורסם ביום 28.6.96 בעיתון "מעריב" .
(המודעה מצ"ב כנספח ע4/ לעתירה).
6. העותרת מס` 1, נציגת העותרים, ניגשה ביום 1.7.96 למחלקת הגבייה במועצה המקומית, מסרה את המודעה לפקידה ציפי ויינר, ושילמה עבור תליית המודעה למשך שבוע ימים. למחרת היום נשלחו לגב` נ` הודעה כי המודעה לא תתלה וכן הודעת זיכוי על התשלום, על-פי הוראת ראש המועצה.
משהתקשרה גב` נ` לגב` ויינר לברר מהי עילת הסירוב, נענתה כי המשיב והיועץ המשפטי למועצה המקומית החליטו כי יש במודעה משום הסתה, ולכן לא תפורסם.
(ההודעות מצ"ב כנספח ע5/א-ב לעתירה).
7.(א) ביום 3.7.96 כתבה ב"כ העותרים למשיב, כי אף החלטתו בעניין זה אינה חוקית. במכתב צויין, כי לוח המודעות הוא במה ציבורית וכלי להחלפת דעות, האתר היחיד בו מותר לתלות מודעות בעומר, וכי כל אחד זכאי להביע את דעתו על גבי הלוח. עוד הודגש, כי אין למשיב סמכות "לצנזר" מודעה אשר אינו מסכים לתכנה, ובפרט מודעה בה מובעת ביקורת עליו. המשיב לא ענה למכתב.
(המכתב מצ"ב כנספח ע6/ לעתירה).
(ב) ביום 11.7.96 חולק לתאי הדואר בעומר דף מידע מטעם המשיב. בדף זה טען המשיב, כי המופע האמור אמנם הוצע על-ידי האמרגן למועצה, אולם המשיב לא אישרו בשל שיקולי בטיחות. כן טען המשיב בדף המידע, כי הביע גם דעה אישית על הצהרותיו של אביב גפן.
(דף המידע מצ"ב כנספח ע7/ לעתירה).
חופש הביטוי של העותרים
8. ביסוד עתירה זו עומדות זכויות העותרים למימוש חופש הביטוי שלהם כתושבי עומר. בראש הראשון לעתירה תובעים העותרים את זכותם כקולטי ביטוי וכמאזינים לקבל את המידע והביטוי האמנותי בו הם מעונינים.
בראש השני לעתירה מבקשים העותרים לממש את חופש הביטוי שלהם באמצעות פרסום מודעה על גבי לוח המודעות העירוני.
9. חופש הביטוי הוא זכות-על במשפטנו. כיום חופש הביטוי זוכה למעמד של זכות חוקתית, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
-בג"צ 73/53 חברת קול העם נ` שר הפנים, פ"ד ז 871.
-ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל נ` הוצאת עיתון "הארץ", פ"ד לב (3) 281.
– רע"א 2687/92 גבע נ` חברת וולט דיסני, פ"ד מח (1) 251, 265.
– בג"צ 2481/93 דיין נ` מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456, 468.
– ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים נ` עיריית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189.
10. עוד טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נפסק, כי הוראות כל חוק, וסמכויות הניתנות בחוק, יש לפרש כמקיימות את עקרון חופש הביטוי.
– בג"צ 73/53 קול העם נ` שר הפנים, פ"ד ז 871.
11. חופש הביטוי כולל הן את הזכות לשמוע והן את הזכות להשמיע, הן את הזכות לקבל מידע, והן את הזכות להגיב עליו. זהו חופש ליצור אמנות, והחופש לראות ולהאזין לאמנות.
– בג"צ 399/85 כהנא נ` הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255, 267.
– ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל נ` הוצאת עתון "הארץ", פ"ד לב (3) 281.
– בג"צ 243/82 זכרוני נ` הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד לה (2) 813.
– בג"צ 1601/90 שליט נ` פרס, פ"ד מד (3) 353.
– בג"צ 14/86 לאור נ` המועצה לביקורת סרטים ומחזות פ"ד מא (1) 421, 433.
חופש הביטוי של העותרים נפגע מהחלטת המשיב לאסור את המופע, באשר זכותם לקלוט ביטוי אמנותי נפגעת. חופש הביטוי של העותרים נפגע מהחלטת המשיב לאסור על תליית המודעה, באשר זכותם להגיב על מעשי השלטון המקומי נפגעת.
פעולותיו של המשיב פוגעות פגיעה חמורה בחופש הביטוי
12. הגבלות של חופש הביטוי הן מדרגות שונות. הגבלת זמן, מקום ואופן ((Time, Place and Manner, נחשבת כחמורה פחות מאשר פגיעה תוכנית (Content Regulation). הפגיעה החמורה ביותר היא סוג מסוים של פגיעה תוכנית – איסור על הבעת עמדה ספציפית (Viewpoint Regulation).
– (לעניין הגבלות זמן מקום ואופן ראו: בג"צ 2481/93 דיין נ` מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 482).
– 2d ed., 1988) p. 803. ) ,L. Tribe, American Constitutional Law
בשתי החלטותיו פגע המשיב בתכני ביטוי. בהחלטתו בעניין המופע מנע המשיב את ביטויים של מכלול שירים בביצועו של זמר מסויים בתחומי עומר.
בהחלטתו בעניין המודעה פגע המשיב פגיעה החמורה מכל בחופש הביטוי, הוא אסר על הבעת עמדה מסוימת, עמדה המבקרת אותו ואת מעשיו כרשות שלטונית. בלב ליבו של עקרון חופש הביטוי מצויה ההגנה על זכותם של אזרחים לבקר את השלטון. פגיעה בזכות זו היא הפגיעה החמורה ביותר בחופש הביטוי.
13. החופש להביע דעה על השלטון ולבקר אותו היא המאפשרת לכל אזרח לגבש את דעתו, ולהשתמש בצורה מושכלת בזכותו לבחור את מוסדות השלטון. זרימה חופשית של דעות מאפשרת שינוי סדיר במבנה הכוחות המקיים את השלטון. בלא חופש ביטוי זה, מאבדת הדמוקרטיה את נשמתה.
– בג"צ 399/85 כהנא נ` הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3)255 .
– בג"צ 37/84 קלופפר-נוה נגד שר החינוך, פ"ד לח (3) 233, 238.
– בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל נ` גרי, פ"ד טז 2407, 2415.
צו המועצות המקומיות אינו מסמיך המשיב לאסור תליית המודעה או קיום המופע
28. סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, אשר הוחל על עומר בסעיף 140 / 1 לצו המועצות המקומיות (ב), התשי"ג-1963, קובע כי:
"המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה שיהיו לה סמכויות אלה:
.
.
.
(3) להקים, להחזיק ולנהל שירותים, מפעלים ומוסדות שהם, לדעת המועצה, לתועלת הציבור.
.
.
.
(10) להסדיר, להגביל או לאסור רוכלות, תגרנות רחוב, צילומי רחוב, פרסומת רחוב, איסוף כספים ברחוב וכיוצא בזה."
15. בפקודת המועצות המקומיות ]נוסח חדש[, אשר מכוחה הוצא הצו, אין כל הוראה המסמיכה מועצות מקומיות להגביל בדרך כלשהי את חופש הביטוי. על כן יש לפרש את הסמכויות בסעיף 146 הנ"ל כסמכויות שאינן כוללות סמכות לפגיעה תוכנית בביטוי, ואולי אף לא פגיעה "טכנית". אם לא תפורש הסמכות באופן זה, הרי ממילא הצו חורג מהסמכות הנתונה בפקודה.
פקודת המועצות המקומיות אף שונה בענין זה מפקודת העיריות, הקובעת בסעיף 246:
"העירייה תפקח על הצגת מודעות, שלטים וטבלות, במקומות עסק או על גבי לוחות או במקומות אחרים, או תאסור הצגתם".
סמכות כאמור אינה קיימת בפקודת המועצות המקומיות.
– א` בנדור, "חופש הביטוי מעל לוחות המודעות", משפטים יז (תשמ"ז) 171, 177.
16. בסעיף 146 (10) הנ"ל מפורטות פעולות, הנתונות להסדרה על-ידי המועצה המקומית. כולן פעולות, אשר תכליתן שמירת הסדר והניקיון ברחובות, ולא פגיעה בחופש הביטוי. אין סעיף 146 (10) מסמיך לאסור על תלית מודעה פוליטית בשל תוכנה.
17. סעיף (10) מסמיך המועצה להסדיר "פרסומות רחוב". מודעה פוליטית או כרזה אמנותית אינה בגדר פרסומת. אין בצו כל הוראה המסמיכה המועצה להסדיר התבטאויות לא-מסחריות.
18. על כן, אין הצו מסמיך את המועצה לאסור תליית מודעה על לוח המודעות או למנוע העלאת מופע באמפיתאטרון, בשל תוכנם.
חוק העזר בדבר מודעות ושלטים אינו מסמיך לאסור תליית מודעה
19. חוק עזר לעומר בדבר מודעות ושלטים קובע, בין היתר, כדלקמן:
"2. לא יפרסם אדם מודעה ולא יציג שלט או לוחית פרסומת, אלא לפי רשיון מאת ראש המועצה ובהתאם לתנאי הרשיון.
4. ראש המועצה רשאי לתת רשיון, לסרב לתיתו, לכלול בו תנאים לפני נתינתו וכן לבטל רשיון שניתן או תנאים שנכללו בו.
5. לא יינתן רשיון אלא אם נתמלאו תנאים אלה:
(1) אין בפרסום המודעה או בהצגת השלט … משום עבירה על הוראות חוק עזר זה או כל דין אחר,
(2) המודעה או השלט כתובים עברית או בחלקם עברית…
7. (א) מודעה, שלט או לוחית פרסומת יוצגו במקום ובצורה שנקבעו
ברשיון ….
12. (א) לא יפרסם אדם – זולת המועצה – מודעה על לוח המודעות אלא לפי היתר מיוחד מאת המועצה.
(ב) המועצה תפרסם מודעה על לוח המודעות מיד לאחר שהותר הפרסום והומצאו לה העתקים הדרושים ושולמה לה אגרה…"
(נוסח חוק העזר מצ"ב כנספח ע 8/ לעתירה).
חוק העזר נחקק מכח סעיפים 25-22 לפקודת המועצות המקומיות, וכמובן אין בכוחו להעניק לראש המועצה סמכויות מעבר לאלו שהפקודה מעניקה לו. הפקודה לא הסמיכה את מחוקק המשנה לפגוע בחופש הביטוי. מכאן ברור, שחוק העזר אינו יכול להסמיך את ראש המועצה לפגוע בחופש הביטוי של תולי מודעות.
כיוון שכך, אין חוק העזר יכול להסמיך את ראש הרשות לאסור תלייתן של מודעות, אלא רק להסדיר אופן ומקום לתלייתן. על כן סעיף 4 לחוק העזר, ככל שהוא מסמיך את ראש המועצה לסרב לתת רשיון למודעה בכלל, ובשל תוכנה, בטל.
20. בפרשנות חוק עזר דומה של עיריית ירושלים נקבע, כי לחוק שתי מטרות, האחת שמירה על הסדר הציבורי, והשניה שמירה על חופש הביטוי. התכלית השניה נלמדת מכח עקרונות היסוד של השיטה.
– בג"צ 953/89 אינדור נ` ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה (4) 683, 688.
21. הרשות אינה מוסמכת לסרב מתן רשיון למודעה, אם לא מתקיימת ודאות קרובה לנזק קשה, רציני וחמור. לא נטענה כל טענה המבססת חשש לנזק כלשהו. אסור לראש המועצה לשקול שיקולים הקשורים במידת הסכמתו לתוכן הענייני של המסר הפוליטי שהמודעה מבקשת להעביר.
– בג"צ אינדור הנ"ל.
22. חוק עזר אינו יכול לפגוע בחופש הביטוי של אזרח, אם אין לכך הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית. כך, אף מקום שחוק העזר מקדם אינטרס חשוב כמו שמירת נקיון הרחובות.
– ת"פ (י-ם) 2857/85 מדינת ישראל נ` ארנן , פ"מ תשמ"ז (3) 334.
23. אחת משתיים, אם נופל מעשהו של המשיב לגבי המודעה בגדר חוק העזר, אזי חוק העזר חורג מסמכות. אם יפורש חוק העזר כחוק עזר אשר נחקק בסמכות, אזי מעשהו של המשיב חורג מגדר חוק העזר. ממילא, מעשהו של המשיב אינו חוקי.
תחולת עקרון חופש הביטוי לגבי במה ציבורית
24. לוח המודעות העירוני הינו במה ציבורית. אמפיתאטרון עירוני הינו בעל מאפינים דומים ככלי לביטוי, ואף הוא במה ציבורית. הרשות העושה פעולות בנכסיה, עושה כן בתפקידה כנאמן הציבור. נאמן מחזיק בנכס לטובת נהנה ולא למטרתו האישית. כך אף הרשות, החזקתה בנכס היא לטובת הציבור.
– בג"צ 262/62 פרץ נ` המועצה המקומית כפר שמריהו, פ"ד טז 2101, 2115.
בג"צ 6218/93 ד"ר כהן נ` לשכת עורכי הדין, פ"ד מט (2) 529, 548-547.
25. נקבע, כי חופש הביטוי על לוח המודעות העירוני, בהיותו "במה ציבורית", גובר אף על אינטרס נוגד לגיטימי, שימור הלשון העברית.
– ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים נ` עיריית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189.
קל וחומר שחופש הביטוי גובר על אינטרס שאינו לגיטימי כלל – השתקת ביקורת כנגד השלטון המקומי.
26. גם בית המשפט האמריקאי הכיר בעקרון הבמה הציבורית. לוחות המודעות הוכרו כבימה ציבורית מסורתית וחשובה אשר אין לה תחליפים הולמים.
– Schneider v State, 308 U.S. 147 (1939)
– Metromedia v. City of San Diego, 453 U.S. 490 (1981)
אין למשיב סמכות לאסור קיום המופע באמפיתאטרון
27. סמכות המועצה המקומית להחזיק אמפיתאטרון באה בגדר הסמכויות המנויות בסעיף 146 (3) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, ובגדר כוחותיה כאישיות משפטית במשפט הפרטי. כפי שהוסבר לעיל, המשיב פעל מחוץ לסמכויותיו על פי הצו, כאשר בפעולותיו בנכס הפר את זכויות הביטוי של העותרים. קביעה, כי זמר בעל דעות שאינן נראות למשיב, לא יופיע באמפיתאטרון, פוגעת בחופש הביטוי של אותם תושבים, המעוניינים להאזין לזמר זה.
28. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע, כי תאטראות עירוניים הם בגדר בימה ציבורית המוקדשת לביטוי על סוגיו השונים, ואין לרשות המקומית סמכות לפסול הופעה על בסיס תוכנה. כך, נפסלה החלטת מועצת עירייה לאסור על הפקת המחזמר "שיער" בתאטרון עירוני. כדברי השופט דאגלס:
|
"A municipal theatre is no less a forum for the expression of ideas than is a public park or a sidewalk…as soon as the municipal officials are permitted to pick and choose … between those productions which are "clean and healthful"… and those which are not, the path is cleared for a regime of censorship under which full voice can be given only to those views which meet with the approval of the powers that be. " – Southeastern Promotions v. Conrad, 420 U.S. 546 (1975) |
29. במקרה הנדון, שלא כמו בפרשת Conrad, לא נטענה כל טענה כנגד המופע עצמו. המשיב פסל את המופע בשל דעותיו של הזמר, שיקול אשר בודאי הינו פסול מכל וכל.
30. במקרה הנדון אין המדובר על עריכת מופעים על-ידי העירייה, אלא על השכרת הנכס לאמרגן פרטי, המבקש לשכור את הנכס כדי לקיים בו מופע.
לאמפיתאטרון העירוני תפקיד כפול: מחד הוא משמש לעריכת טקסים או ארועים של המועצה עצמה. מאידך הוא משמש כנכס של המועצה המקומית, אותו היא משכירה לשם עריכת מופעים.
אין העותרים מעלים כאן את שאלת השימוש בנכס במקרה הראשון. עת עושה המועצה בנכס שברשותה שימוש מהסוג השני, דהיינו משכירה אותו לאמרגנים פרטיים, אין המועצה יכולה לפעול על-פי נטייתה לדיעה מסוימת ולא לדיעה אחרת, כפי שאינה יכולה להעדיף מגמה דתית מסוימת ולשלול מגמה דתית אחרת.
– בג"צ 262/62 פרץ נ` המועצה המקומית כפר שמריהו, פ"ד טז 2101 ,2113.
במקרה הנדון מדובר על השכרה ללא סבסוד לאמרגן פרטי, המפיק את המופע ונוטל את הסיכוי והסיכון על עצמו.
31. כיוון שהאמפיתאטרון הוא במה ציבורית, חלות על השימוש בו אותן ההלכות לענין חופש הביטוי, אשר נפסקו לגבי לוחות המודעות העירוניים. כך, אין הרשות מוסמכת לאסור העלאת מופע, אם לא מתקיימת וודאות קרובה לנזק קשה, רציני וחמור. טענה שיש חשש לנזק כזה כלל לא נטענה לגבי המופע נשוא העתירה.
אך מובן הוא שאין המשיב מוסמך לפסול שימוש בנכס על-ידי זמר אך בשל כך שאין הוא מסכים עם תוכן דעותיו.
שיקולים זרים
32. לחלופין, אף אם קיימת סמכות לראש מועצה להגביל את חופש הביטוי של העותרים, ואף להגבילו מבחינה תוכנית, הרי שבהחלטות הנדונות הפעיל המשיב שיקולים זרים, הפסולים מכל וכל. בהחלטה לגבי המופע, השיקול שהופעל הוא טעמו ודעותיו האישיים של המשיב. בהחלטה לגבי המודעה השיקול שהופעל הוא רצונו של המשיב למנוע ביקורת אישית עליו ועל תיפקודו.
שיקולים זרים: המודעה
33. הנימוק ,אשר נתן המשיב להחלטתו לאסור את המודעה, הינו מופרך בעליל. אין לדעת בדיוק איזו "הסתה" סבר שמתקיימת בפרסום המודעה. אם התכוון המשיב להסתה לבצע עבירה פלילית, הרי שמקריאת המודעה עולה, כי אין בה שמץ הסתה לביצועה של עבירה פלילית כלשהי. מאידך, אם התכוון המשיב לכך שיש בכוחה של המודעה לשכנע אנשים, כי פעולות ראש המועצה אינן ראויות, הרי זו ביקורת פוליטית לגיטימית, המצויה בלב ליבו של תחום ההתבטאויות המוגן על-ידי עקרון חופש הביטוי.
שיקולים זרים: המופע
34. בדף המידע אשר חולק לאחר פניית ב"כ העותרים למשיב, נטען כי הנימוק לפסילת המופע הוא שהמופע מהווה סכנה בטיחותית. נימוק זה מופרך על פניו, והינו בגדר הנמקה אשר ניתנה בדיעבד. המשיב לא התבסס על ממצא עובדתי כלשהו בקבעו שהמופע לא יעמוד בתנאי הבטיחות. אילו שיקול זה היה מטריד את המשיב, היה יכול ואף חייב לקבוע תנאי בטיחות (כגון מספר צופים מקסימלי) בהם מחוייב האמרגן לעמוד, לגבי מופע זה, כמו בכל מופע אחר לנוער. מתן אישור למופע יהיה מותנה בעמידה בתנאים. דבר זה כלל לא נעשה, והזמר נפסל על הסף.
(השוו לגבי האיזון בין חופש הביטוי לסדר הציבורי בסוגיית ההפגנות:
– בג"צ 148/79 סער נ` שר הפנים, פ"ד לד (2) 169.
– בג"צ 153/83 לוי נ` מפקד המחוז הדרומי, פ"ד לח (2) 393.
מדברי המשיב עצמו, בראיונות בתקשורת אשר הובאו בסעיף 2 לעיל, ניתן להבין כי הנימוק האמיתי לפסילה הוא התבטאויות הזמר. נימוק הבטיחות נזכר בראיונות אלו רק אגב אורחא.
נקבע כי נימוקים המועלים לראשונה בתצהיר תשובה, יוצרים חשש כי נוצרו אך לשמש תריס ומגן מצו בית משפט. חשש דומה עולה במקרה זה כאשר רק לאחר פניית העותרים אל המשיב הוצגו שיקולי הבטיחות כנימוק היחידי לפסילה.
– בג"צ 232/62 חיים נ` עיריית חיפה, פ"ד יז 431, 436.
בג"צ 230/73 ש.צ.מ. נ` ראש עיררית ירושלים, פ"ד כח (2) 113, 115.
35. הנמקת המשיב לאיסור על ההופעה, כפי שביטאה בראיונות לתקשורת, היתה, כי התבטאויותיו של הזמר בגנות הצבא, מנהיגי המדינה והנוער עצמו, בצירוף העובדה שלא שירת בצבא, הופכות אותו לדוגמא רעה, לדמות אשר לא ראוי שהנוער בעומר יושפע ממנה. זהו שיקול זר ופסול. הדעה כי מסריו של אביב גפן מוטעים ומטעים, הינה בודאי דעה לגיטימית. גם הגישה, כי לא רצוי לשלוח ילדים למופע של הזמר, היא אפשרית. אלא, שהדבר נתון להחלטתו של כל אדם, וכל הורה – לגבי ילדיו.
ראש הרשות המקומית אינו ממונה על המוסר והטעם האמנותי של התושבים. הכרעות בעניינים אלו מצויות בתחום הפרטי של כל אדם ואדם. ראש המועצה זכאי, כמו כל אזרח אחר, להביע דעתו ולהתריע, כי פלוני או אלמוני משחיתים את הנוער. אך הוא אינו יכול להשתמש בכוחותיו כרשות שלטונית כדי לכוף דעתו זו על כלל הציבור. בכך חורג המשיב מסמכויותיו, ועושה שימוש לרעה בשררת השלטון הנתונה לו.
כך נקבע אף לעניין ביטוי מסחרי גרידא, ומקל וחומר נכונה הלכה זו לגבי ביטוי אמנותי ופוליטי.
– בג"צ 686/93 קידום יזמות ומו"לות נ` רשות השידור, פ"ד מח (2) 1.
חוסר סבירות
36. שתי החלטות המשיב הן אף בלתי-סבירות בעליל, בשל הנימוקים שהובאו לעיל.
אשר על כן מתבקש בית-המשפט הנכבד ליתן צו על-תנאי כמבוקש בראש העתירה, ולאחר קבלת תשובת המשיב להפכו למוחלט. כן מתבקש בית-המשפט הנכבד לחייב את המשיב בשכ"ט עו"ד ובהוצאות המשפט.
————————
ענת שקולניקוב, עו"ד
ב"כ העותרים
