כפי שנאמר במבוא להצעת חוק שירות הבטחון הכללי, התשנ"ח-1998,"לשירותי הבטחון ולשירותים חשאיים, באשר הם, סמכויות וכוחות רבים ומגוונים בהם טמון פוטנציאל של פגיעה בצנעת הפרט, בחירותו, בגופו, וכן בערכים חברתיים ופוליטיים שונים." האגודה לזכויות האזרח מברכת, על כן, על הנסיון לעגן ולהגדיר לראשונה בחקיקה ראשית את מעמדו, ייעודו, תפקידיו וסמכויותיו של שירות הבטחון הכללי, וזאת על מנת ליצור מסגרת משפטית ברורה לפעילות השב"כ, תוך הגברת הפיקוח והבקרה על זאת העלולה לפגוע בזכויות אזרח.
עם זאת, כפי שנראה, הצעת החוק כוללת מספר סעיפים בעייתיים, העלולים להגביר את האפשרות לפגיעה בזכויות האדם במקום להמעיטה. מטרת תזכיר זה הינה לעמוד על חלק מהבעיות המרכזיות, תוך הצעת פתרונות שונים, אשר לדעתנו שומרים טוב יותר על האיזון העדין שבין זכויות האדם לבין בטחון המדינה.
הניתוח יתבסס בחלקו הגדול, מטבע הדברים, על חוקי היסוד החוקתיים. כידוע, זכויות האזרח בישראל מעוגנות, בין השאר, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. בשני חוקי היסוד ישנן פיסקות הגבלה דומות בניסוחן, הקובעות באלו תנאים ניתן לפגוע בזכויות יסוד חוקתיות. על פיהן, "אין פוגעים…]בזכויות חוקתיות[ אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו." 1 נצביע על מקרים בהם לדעתנו ההצעה פוגעת בזכויות יסוד מבלי לעמוד בתנאים אלה. בהקשר זה נפנה גם לארבעה עקרונות כלליים, אשר, בעקבות ועדת MacDonald הקנדית, הפכו לאמות מידה מקובלות בספרות להסדרת הנושא של מעקב פולשני הפוגע בפרטיות. 2 ביצוע מעקב פולשני הינו בין התפקידים הפוגעניים ביותר של כל שירותי בטחון. עקרונות אלה, אשר נועדו להבטיח, כי פעולות מעקב לא יחתרו תחת יסודה הדמוקרטי של חברה חופשית, הינם עקרון החוקיות, עקרון המידתיות, עקרון הפגיעה הפחותה, ועקרון הפיקוח המדורג. שלושת העקרונות הראשונים נכללים בבירור בפיסקות ההגבלה שבחוקי היסוד. העקרון הרביעי גם הוא קשור קשר הדוק לעקרון המידתיות. הוא דורש, כי ככל שעולה רמת הפולשניות שבמעקב, כך יש להבטיח ביקורת ופיקוח קפדניים יותר.
מקור נוסף להערותינו הינו המשפט ההשוואתי. כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, חוקים מקבילים במדינות דמוקרטיות אחרות היוו מקור השראתי חשוב למנסחי החוק, אשר ביקשו ללמוד מנסיונן של מדינות בעלות משטר הדומה לשלנו. מכיוון שהחוקים המקבילים בקנדה ובאוסטרליה אימצו פתרונות רבים, אשר לדעתנו עונים בצורה ראויה על הצורך להגן על זכויות האזרח, בחרנו למקד את עיקר דיוננו באלה.3 נפנה גם ל- Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) האמריקאי.
סעיף זה הינו בין החשובים והבעייתיים ביותר בהצעת החוק. הוא מעורר שאלות חוקתיות ומוסריות כבדות משקל לעניין תפקידו הלגיטימי של שירות בטחון במדינה דמוקרטית והגדרת המונח "בטחון המדינה" במסגרת חברה חופשית. כפי שציינו מלומדים שונים, הגדרה מדוייקת של ייעוד השירות ותפקידיו עשויה להוות אמצעי יעיל במיוחד להגנה על זכויות אדם 4:
| "A clear instruction as to the bounds of its legitimate purpose serves equally to fence off certain types of conduct as forbidden territory – a strategy essential to protect the freedom and privacy of citizens. It may at the same time provide a firm basis for the development of respect for democratic values and legal procedures within the organization, so that the abuses would come to be regarded as illegitimate and objectionable by security service officers themselves." |
הגדרה מדוייקת של ייעוד ותפקידי השב"כ חשובה גם לצורך מילוי אחר עקרון החוקיות, אשר עליו עמדנו לעיל. באופן בסיסי, העקרון אוסר על פעילות בלתי חוקית מצד שירותי הבטחון. אך מעבר לכך הוא מחייב, כי סמכויות פולשניות של השירות ייקבעו בחקיקה ראשית מדוייקת וברורה, הפתוחה לעיון הציבור – או במלים אחרות, כי זכויות חוקתיות ייפגעו על ידי השירות אך ורק "בחוק או על פי הסמכה מפורשת בו":
| "Laws authorizing intrusive practices should be framed with precision to announce clearly to the agency and to the public which practices are authorized, for what purposes, and within what limits. For this reason, if the guidelines are found in quasi-legal documents . . . they should be regarded as suspect: in this field such guidelines tend to be concealed from the public for as long as possible and are couched in wide terms. They also lack the democratic legitimacy of legislation and are open to change at ministerial whim." |
בניגוד לחקיקה מקבילה במדינות דמוקרטיות אחרות, המגדירה בצורה הרבה יותר ברורה את ייעוד שירות הבטחון ואת תפקידיו, סעיף 7 (א) להצעה מתאר את מטרות השב"כ בלשון חובקת עולם: "השירות מופקד על שמירת בטחון המדינה, מוסדותיה ומשטרה הדמוקרטי מפני איומי טרור, חבלה, חתרנות, ריגול, חשיפת סודות מדינה ופעילות אחרת כיוצא באלה, וכן יפעל השירות לשמירה ולקידום של אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים לבטחון הלאומי של המדינה, והכל כפי שתקבע הממשלה ובכפוף לכל דין." אמנם נוסח זה מהווה שיפור לעומת קודמיו, שכן האינטרסים הממלכתיים החיוניים האחרים צומצמו לאינטרסים חיוניים לבטחון הלאומי. אולם אין החוק מספק הנחיה כלשהי לעניין פרשנותם של מושגי יסוד מרכזיים כגון "בטחון המדינה", "טרור" ו"אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים לבטחון הלאומי". כמו כן, המלים "וכיוצא באלה" משאירות פתח עצום להרחבת הסמכויות.
סעיף 7 (ב), המפרט בצורה מדוייקת יותר את תפקידי השב"כ, משתמש בשפה לא פחות מעורפלת. על פי סעיף 7 (ב) (1), למשל, על השירות לפעול למען סיכול פעילות בלתי חוקית, כאשר היא נועדה לפגוע באינטרסים, המנויים בסעיף 7 (א).
הסמכות השיורית שבסעיף 7 (ב) (6)
סעיף 7 (ב) (6) מעניק לשב"כ סמכות שיורית רחבה מאד, על פיו הממשלה רשאית, באישור וועדת הכנסת לעניני השירות, להסמיך את השב"כ לפעול בתחומים נוספים "לקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה". סמכויות החיפוש הרחבות, אשר ההצעה מעניקה לשב"כ, חלות, בין השאר, על התפקידים הבלתי ידועים, אשר ייקבעו בעתיד בהתאם לתת סעיף זה. אף אין זה ברור כלל אם קביעות אלה של הממשלה מהוות תקנות הטעונות פרסום. לאור חשיבותה הציבורית העצומה של הגדרת פעילות השב"כ, ולאור השאלות המוסריות והמשפטיות, אשר היא מעוררת, מן הראוי לקיים את עקרון החוקיות במלואו ולהסדיר את תפקידי השירות בחקיקה ראשית בלבד.
הסייג המונע מעקב לגבי פעילות פוליטית חוקית
סעיף 7 (ג) בנוסח החדש בא להגביל את תחומי הפעילות של השב"כ במישור הפעילות הפוליטית: "השירות יפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים פוליטיים". בכך החוק אינו מונע מן השב"כ לראות במעקב אחר פעילות פוליטית מטרה לגיטימית. 6 7 דווקא גישה זו היא אשר חותרת תחת יסודותיה של חברה דמוקרטית. ככל שפעילות פוליטית לגיטימית – אף אם ראדיקלית – מהווה מטרה חוקית לפעילות השב"כ, נפגעים קשות חופש הביטוי והמצפון, וכן הזכויות להפגין ולהתאגד. זכויות אלה, המהוות מרכיב אינטגרלי של כבוד האדם, מוגנות על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. התייחסות לפעילות פוליטית חוקית ולא אלימה כאיום פוטנציאלי לבטחון המדינה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ואינה עומדת, אם כן, בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. אין להרשות, כי מדינה דמוקרטית תסמיך שירות בטחון לפעול בתחום זה – אף על ידי הסדר שלילי. בעוד שסעיף 7 (ב) (1) מגביל את תפקוד השב"כ למניעת פעילות בלתי חוקית, סעיף 7 (ב) (6) ושאר תתי הסעיף וסעיף 7 (ג) אינם עושים כן.
כפי שנראה, הסעיפים השונים, המעניקים סמכויות פולשניות לשב"כ, מפנים לתפקידיו על פי סעיף 7 (ב) (1), 7 (ב) (2) ו- 7 (ב) (6). העדר ההגדרה המדוייקת והסגורה משליך באופן ישיר, אם כן, על היקפם של סעיפים אלה.
גישות אלטרנטיביות – אוסטרליה וקנדה
כפי שציינו, מדינות דמוקרטיות אחרות בחרו להגדיר בצורה מדוייקת יותר את תפקידי שירותי הבטחון שלהם. באוסטרליה, למשל, נקבע בסעיף 17 (1) לחוק האוסטרלי, כי:
| "The functions of the Organization are: (a) to obtain, correlate and evaluate intelligence relevant to security; (b) for purposes relevant to security and not otherwise, to communicate any such intelligence to such persons, and in such manner, as are appropriate to those purposes; (c) to advise Ministers and authorities of the Commonwealth in respect of matters relating to security, in so far as those matters are relevant to their functions and responsibilities; (d) to advise Ministers, authorities of the Commonwealth and such other persons as the Minister, by notice in writing given to the Director – General, determines on matters relating to protective security; and (e) to obtain within Australian foreign intelligence. . . and to communicate any such intelligence . . ." |
סעיף 17א` ממשיך וקובע, כי:
| "This Act shall not limit the right of persons to engage in lawful advocacy, protest or dissent and the exercise of that right shall not, by itself, be regarded as prejudicial to security, and the functions of the Organization shall be construed accordingly." [Emphasis added] |
מושגי היסוד מוגדרים בצורה ברורה בסעיף 4 לחוק, תוך רגישות לצורך להבחין בין פעילות חוקית לבין פעילות בלתי חוקית:
| "In this Act, unless the contrary intention appears: . . . `security` means : (a) the protection of, and of the people of, the Commonwand the several States and Territories from: (1) espionage; (2) sabotage; (3) politically motivated violence; (4) promotion of communal violence; (5) attacks on Australia?s defence system; or (6) acts of foreign interference; whether directed from, or committed within, Australia or not; and (b) the carrying out of Australia?s responsibilities to any foreign country in relation to a matter mentioned in any of the subparagraphs of paragraph (a). . ." |
החוק הקנדי הגדיר את פעילות שירות הבטחון בסעיף 12 לחוק הקנדי כדלקמן:
| "The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada." |
בסעיף 2 לחוק הוגדר המונח "threats to the security of Canada" כך:
| "(a) espionage or sabotage that is against Canada or is detrimental to the interests of Canada or activities directed toward or in support of such espionage or sabotage, (b) foreign influenced activities within or relating to Canada that are detrimental to the interests of Canada and are clandestine or deceptive or involve a threat to any person, (c) activities within or relating to Canada directed toward or in support of the threat or use of acts of serious violence against persons or property for the purpose of achieving a political objective within Canada or a foreign state, and (d) activities directed toward undermining by covert unlawful acts, or directed toward or intended ultimately to lead to the destruction or overthrow by violence of, the constitutionally established system of government in Canada, but does not include lawful advocacy, protest, or dissent, unless carried on in conjunction with any of the activities referred to in paragraphs (a) to (d)." |
הן בקנדה והן באוסטרליה תפקידו העיקרי של שירות הבטחון הוא איסוף וניתוח מידע, הרלוונטי לענייני בטחון. בשתי המדינות המושג "איום לבטחון" מוגדר באופן מדוייק, וההגדרה מוציאה מתחולתו פעילות פוליטית חוקית ולגיטימית. שירות הבטחון האוסטרלי אינו מוסמך לאסוף מידע או לחקור מימוש הזכויות לחופש הביטוי או ההפגנה. שירות הבטחון הקנדי אינו רשאי לעשות כן, אלא כאשר פעילות פוליטית חוקית באה בצוותא עם פעילות בלתי חוקית 8.
בכוחה של הגדרה מדוייקת לייעוד השב"כ, אם כן, לתרום באופן משמעותי לשמירה על זכויות האזרח בישראל. הפעילויות השונות של השב"כ נוגעות לתחומים עדינים וחשובים מאד, ועשויות לגרוע מזכויות יסוד חוקתיות בסיסיות ביותר – חופש העיסוק, הזכות לפרטיות, חופש הביטוי וכיוצא באלה. ככל שייעוד השב"כ מוגדר בצורה חד משמעית כמתייחס אך ורק למה שאינו במסגרת החוק, כך קטן החשש לפגיעות מיותרות ומרחיקות לכת בדמוקרטיה.
סעיף 8(1): סמכות השב"כ לקבל ולאסוף מידע
כאמור, איסוף מידע הינו בין התפקידים המרכזיים של כל שירות בטחון. במדינות אחרות, הסמכות להשתמש באמצעים חריגים ופוגעניים לקבלת מידע מוסדרת באופן מפורט בחוק השירות. כך, למשל, בקנדה.9 בישראל, לעומת זאת, כמו באנגליה, קיימת חקיקה נפרדת, המסדירה את הנושא.10 במצב דברים זה אין מקום לסטות מהאיזונים, שנקבעו בחקיקה מוקדמת יותר, ולהרחיב מעבר לקיים את סמכות השב"כ לאסוף מידע באמצעות האזנת סתר או קבלת מידע מגורמים אחרים. בישיבת הוועדה ביום 25/6/98 נאמר, כי אין בכוונת יוזמי הצעת החוק להרחיב את הסמכות, אלא רק לעגן בחוק השירות את מהותו של השב"כ כארגון, המופקד על איסוף וניתוח מידע. נאמר עוד, כי החיקוקים הנפרדים מהווים הסדר ספציפי, הגובר על ההוראה הכללית, הנמצאת בחוק השב"כ. על מנת למנוע חוסר בהירות בעתיד, הננו מציעים להוסיף לסעיף 8 (1) סייג כפיפות לדין הקיים.
סעיף 8(ג): כניסה לחצרים ללא צו
בנוסחו הקיים, סעיף 8 (ג) מאפשר לעובדי שירות, לשם "אבטחת אנשים, מידע ומקומות שקבעה הממשלה", להיכנס לחצרים, שאינם מבנה פרטי סגור, לשם ביצוע בדיקות וקיום פעולות של אבטחה ומניעה. סמכות זו הינה רחבה ומרחיקת לכת. היא פוגעת קשות בזכויות לקניין ולפרטיות, וזאת מבלי לקיים כל ביקורת או פיקוח שיפוטיים. שירות הבטחון עמד במשימותיו במשך חמישים שנה בלעדיה, ואין מקום לשנות את המצב הקיים. חצרי או מרפסת דירתי אינם פחות "שלי" מחדר המיטות, וכאשר מדובר בכניסה לשטח פרטי, אין מקום להבחנה בין רמות שונות של פרטיות.
אף אם היתה לסמכות מעין זו הצדקה, הסעיף בהצעת החוק אינו עומד בתנאים, שנקבעו בחוק היסוד, ולפיכך הוא איננו חוקתי. כידוע, הזכויות לפרטיות ולקניין מעוגנות מפורשות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 7 (ב) לחוק היסוד אוסר מפורשות על כניסה לרשות היחיד ללא הסכמתו, ואינו עושה שום הבחנה בין רשות פרטית סגורה לבין חצר פתוחה. כל פגיעה בזכויות אלה חייבת לעמוד בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8.
הסמכות כאן מוענקת לשם ביצוע תפקיד מוגדר, ואין ספק, כי אבטחה כשלעצמה מהווה תכלית ראויה. עם זאת, הסמכה כה גורפת להיכנס לחצרים פרטיים, ללא כל ביקורת שיפוטית, עולה בבירור על הנדרש ופוגעת בעקרון הפיקוח המדורג. אבטחה היא פעולה, אשר בדרך כלל ניתנת לתכנון מראש. מן הראוי לחייב את השירות, ככלל, להשיג לפני המעשה את הסכמת הבעלים או לחלופין אישור שיפוטי. רק במצבים נדירים, כאשר הנסיבות מחייבות פעולה מיידית ואינן מאפשרות פניה מוקדמת לבית המשפט, ניתן להעלות על הדעת הענקת סמכות לשירות לפעול למשך זמן קצוב, עד להשגת ההיתר הדרוש.
סעיף 9(א): חיפושים שוטפים בתחנות גבול
אין צריך לאמר, שחיפוש בגופו של אדם או בחפציו מהווה פגיעה בפרטיותו, אשר על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חייבת לעמוד בתנאי סעיף 8. סעיף 9(א) לחוק המוצע מאפשר לבעלי תפקידים מסויימים בשירות לחפש בגופו או בכליו של אדם, העובר בתחנת גבול, בנוכחותו, וזאת לשם מילוי תפקידים שונים על פי סעיף 7 (ב) – כולל התפקידים, הנקבעים על ידי הממשלה בהתאם לסמכות השיורית של השירות. הסעיף עוד מסמיך את העובד לתפוס חפצים ולאסוף מידע.
סמכויות החיפוש והתפיסה שבסעיף הינן רחבות באופן מיוחד, ובכך פוגעות בעקרונות המידתיות והפיקוח המדורג. אין בסעיף כל דרישה למעורבות בעבירה מצד האדם או החפץ נשוא החיפוש או התפיסה. אין דרישה לחיוניות החיפוש או התפיסה – אמצעים אלה יכולים להוות חלק שיגרתי מפעילותו השוטפת של השירות. אין מנגנון ביקורת כלשהו, הפועל לפני המעשה, כגון ביקורת שיפוטית. אין אף סייג לעניין מטרת החיפוש – לא נדרש, כי החיפוש יהיה מיועד למציאת דבר, או כי יקוים יחס כלשהו בין סיבת התפיסה לבין הדבר שנתפס. נדרש רק, כי החיפוש או התפיסה יהיו "לשם מילוי תפקידי השירות לפי סעיפים 7 (ב) (1), 7 (ב) (2) או 7 (ב) (6)." אם בעל תפקיד בשירות ישתכנע, למשל, כי לאדם מסויים מידע, שגילויו יוכל לתרום במידה כלשהי לתפקידי השירות הרלוונטיים, הוא יוכל תיאורטית על פי הסעיף, לתפוס את חפציו על מנת לגרום לו לשתף פעולה עם השירות.
אולם מעבר לכך, מכיוון שתפקידי השירות אינם מוגדרים באופן סופי וברור בחוק, קיימת סכנה, כי החיפוש ייעשה לשם תכלית, שאינה ראויה כלל. כאן אנו רואים דוגמא טובה להשלכה שיש להגדרה הרחבה כל כך של ייעוד השירות על היקף הפגיעה בזכויות קונקרטיות. מכיוון שסעיף 7 (ב) (6) משאיר לשירות סמכות שיורית, סעיף 9 (א) מסמיך למעשה את השירות לערוך חיפושים שוטפים לשם מילוי תפקידים בלתי ידועים, ובכך פוגע בעקרון החוקיות. ומכיוון שאין תפקידיו השונים של השירות מוגבלים לפעילות בלתי חוקית, ייתכן מצב תיאורטי, בו הסעיף יפורש כמסמיך עובד שירות לעכב רשימותיו של מרצה מתוך אמונה, כי הרצאותיו פוגעות בבטחון המדינה, או אף לערוך חיפושים בעלי אופי "מניעתי" בלבד, במובן הרחב – להטריד פעילים פוליטיים ראדיקאליים על מנת להפחידם ולהשתיקם.
אמנם קיימת מגמה במדינות שונות לראות חיפושים שגרתיים במעבר גבול כלגיטימיים, אף ללא צו שיפוטי. בארה"ב, למשל, נהוג לדבר על "border search exception", המאפשר עריכת חיפושים במעברי גבול ללא צו וללא probable cause. 11 הפסיקה הקנדית הלכה בדרך דומה, תוך קביעה, כי רמת הציפיה הסבירה לפרטיות הינה פחותה בתחנת גבול. 12
אולם גם במסגרת גישה זו, סעיף 9 (א) הינו רחב מדי. הוא מבקש להרחיב מעבר לסמכות מצומצמת לבצע חיפוש שיגרתי, ולערב את השב"כ בעריכת חקירות מקיפות בתחנות גבול. בעוד שהחריג המקובל בארה"ב מתייחס אך ורק לחיפושים "שגרתיים" – כאלה שאינם מהווים פגיעה רצינית בפרטיות – הסעיף בהצעה הוא כוללני, ואין בו כל הגבלה לעניין מידת הפולשניות של החיפוש. 13 14 כמו כן, אין הסעיף מדבר רק על חיפושים – הוא מאפשר גם תפיסת חפצים, וזאת, שוב, ללא כל דרישה למעורבות בעבירה. כפי שנראה בהמשך, הגישה האמריקאית הכללית לעניין חיפושים, הנוגעים לבטחון פנים, הינה חד משמעית – אין לקיים חיפוש, הפוגע בפרטיותו של אדם, אלא במסגרת הכללים הרגילים הדורשים צו שיפוטי.15 אף אם נניח שהציפיה הסבירה לפרטיות היא פחותה בתחנת גבול, הפגיעה כאן הינה כה עמוקה, עד כדי הפיכת המעבר של אדם בתחנת גבול למעין ויתור גורף על פרטיותו בכללותה. וכפי שראינו, בסעיף כפי שהוא מנוסח היום טמון פוטנציאל לפגיעה בזכויות יסוד אחרות, כגון הזכות לפעילות פוליטית או חופש הביטוי.
הסעיף מעורר גם את בעיית "רשימות ביקורת הגבולות". סעיף 9 (א) מאפשר לשירות, לכאורה, לקיים רשימות של אנשים, ולערוך באופן קבוע חיפושים קפדניים במיוחד בחפציהם. אין הסעיף קובע קריטריונים להכללת שמות ברשימה, או סייגים כלשהם. אין הוא קובע כל מנגנון של ביקורת שיפוטית, וזאת על אף העובדה, כי דווקא רשימות אלה ניתנות במהותן לתכנון מראש.16
יש לקוות, כי כוונת הסעיף הינה לאפשר לשירות לערוך חיפושים אך ורק על מנת לגלות איומים פוטנציאליים לבטחון הציבור, אשר נובעים מפעילות בלתי חוקית בלבד. על מנת להשיג מטרה זו, יש לנסח את הסעיף באופן מדוייק יותר ולקיים מנגנון של ביקורת שיפוטית, הניתן לעקיפה רק במקרים נדירים ודחופים ביותר. כל הסדר אחר יהיה בלתי חוקתי ופסול.
סעיף 9(ב): חיפושים סמויים בתחנות גבול
סעיף זה מעניק לבעלי תפקידים בשירות את הסמכות לערוך חיפושים סמויים בחפציו של אדם, העובר בתחנות גבול, כאשר קיים יסוד סביר להניח, כי נמצא אצלו חפץ, אשר תפיסתו הינה חיונית למילוי תפקידים שונים של השירות. גם לעניין זה תפקידים, הנקבעים בהתאם לסמכות השיורית של השב"כ, נכללים בסעיף זה, ואין כל דרישה לאי-חוקיות. כאן, לפחות, מסתמנת דרישה לקשר מסויים בין החפץ הנתפס לבין התפקיד הרלוונטי של השירות, וכן לחיוניותה של התפיסה. אולם הלשון הינה חלשה: יש לקבוע, כי תפיסת החפץ היא אשר חייבת להיות חיונית ורלוונטית למילוי תפקידי השירות, ולא החפץ עצמו.
אין להסמיך שירות בטחון במדינה דמוקרטית לערוך חיפושים סמויים בחפציהם של אנשים, ללא ביקורת שיפוטית וללא כל חשד של מעורבות בעבירה – במיוחד כאשר התפקידים, אשר לשמם ניתנת הסמכות, אינם מוגדרים מראש.
סעיף 9 (ג): משך החזקת החפץ הנתפס
סעיף 9 (ג) מאפשר לשב"כ להחזיק חפץ שנתפס "למשך הזמן הדרוש למטרת התפיסה." במיוחד לאור העדר הגדרה מדוייקת בחוק למטרות התפיסה האפשריות, יש לפחות לדרוש, כי החפץ יוחזר תוך זמן קצוב, אלא אם הוא דרוש כראיה להליך פלילי.
סעיף 10: חיפושים סמויים בכלי רכב ובחצרים
הסעיף מסמיך את ראש הממשלה להתיר בכתב חיפוש סמוי בכלי רכבו או בחצרו של אדם, אם שוכנע, כי מצוי בהם מידע, אשר הינו חיוני למילוי תפקידים שונים של השירות, וכי לא ניתן באופן סביר להשיג את מטרת החיפוש בדרך אחרת.
אין מקום להסמיך את השב"כ לערוך חיפושים סמויים17 . מאז הקמת המדינה, פעל השירות ללא סמכות מעין זו, והתמודד עם איומים בטחוניים לא פחות חמורים מאלה הקיימים היום.
אמנם יש לברך על כך, שסעיף זה, לעומת סעיף 9, דורש קשר ברור בין המידע נשוא החיפוש לבין תפקיד השב"כ הרלוונטי, וכן, כי החיפוש ניתן לאישור רק כאשר לא ניתן באופן סביר להשיג את המידע בדרך אחרת. בכך הסעיף מקיים שניים מתוך שלושת המבחנים, אשר, על פי הפסיקה הישראלית, מרכיבים את מבחן המידתיות – מבחן הקשר הרציונאלי ומבחן הפגיעה הפחותה.18 אך גם אם נניח, כי קיימות נסיבות בהן חיפוש סמוי הוא בלתי נמנע, סעיף זה אינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד או בעקרונות ועדת MacDonald.
ראשית, עקרון החוקיות נפגע שוב מההגדרה הבעייתית של תפקידי השב"כ. יש לקוות, כי סמכות מרחיקת לכת זו לא תופעל בהקשר של פעילות פוליטית לגיטימית.
שנית, אין הסעיף עומד במבחן השלישי, אשר נכלל בעקרון המידתיות על פי הפסיקה הישראלית – מבחן המידתיות במובן הצר. הסעיף מאפשר חיפוש סמוי בכל מקרה שקיים מידע, שהינו חיוני לתפקידי השב"כ השונים. מן הראוי להבחין כאן בין תפקידים שונים, ולאפשר פגיעה מרחיקת לכת כל כך בפרטיות אך ורק כאשר מדובר בתפקיד, אשר בנסיבות העניין הינו חיוני – למשל, מאבק באיום מיידי על בטחון המדינה במובן הצר. הפיכת אמצעי בעייתי כל כך לעניין שבשגרה פוגעת לא רק בזכות לפרטיות של מי שנערך אצלו החיפוש הספציפי, אלא אף מרתיעה אזרחים מלהשתתף בפעילות פוליטית שנוייה במחלוקת ופוגעת באופן מהותי באמון הציבור בדמוקרטיה. 19
שלישית, עקרון הפיקוח המדורג מחייב שלא להפקיד סמכות כה פוגענית בידי ראש הממשלה, ללא ביקורת שיפוטית. ראש הממשלה, אשר הינו אחראי לפעילות השוטפת של השב"כ, אינו מהווה גורם עצמאי, המסוגל לפקח מנקודת מבט "נייטרלית" על הצורך בעריכת החיפוש. מחוייבותו המוסדית הינה לשיקולי בטחון, בעוד ששופט הוא גורם, אשר מעצם תפקידו ומהותו רואה את התמונה במלואה, ומסוגל לשקול את האינטרסים הנוגדים ולהגיע לידי החלטה מאוזנת. רבים כבר הביעו את החשש, שמא היתר מאת ראש הממשלה יהפוך לחותמת גומי חסרת משמעות, שהרי אין בידו לפקח באופן מעשי ומקצועי על המתרחש בשירות20. רק במקרים דחופים ויוצאי דופן ניתן להצדיק התרת חיפוש כזה ללא צו שיפוטי. עצם העובדה, שסעיף 10 (ב) להצעה מאפשר לראש השירות להוציא צווי חיפוש במקרים דחופים, מראה, כי סעיף 10 (א) מדבר בעיקר על המקרים הרגילים, בהם יש זמן מספיק לפנות לבית המשפט.
מדינות דמוקרטיות אחרות אימצו מנגנוני ביקורת יעילים יותר, המשלבים בין פיקוח מקצועי לבין פיקוח חיצוני21. סעיף 21 לחוק הקנדי, למשל, מחייב עובד שירות, המעוניין לבקש צו חיפוש, להשיג קודם כל אישור מה- Solicitor General, השר האחראי על השירות. לאחר מכן עליו להגיש בקשה מאד מפורטת בכתב לשופט, בצירוף תצהיר, המציין, בין השאר, את העובדות, אשר עליהן נסמכת הבקשה, את הסיבה לכך שרק אמצעי זה עשוי להצליח בהשגת המטרה, ואת מהות המידע נשוא החיפוש. על פי הסעיף, עובדי שירות מוסמכים לבקש צווי חיפוש, רק כאשר הם מאמינים,
| "on reasonable grounds, that a warrant… is required to enable the Service to investigate a threat to the security of Canada…". |
כאן הדגש הוא בבירור על צורך להתמודד עם איומים מוחשיים לבטחון המדינה. כאמור, המושג בטחון מוגדר באופן מדוייק בחוק הקנדי, ואין הוא משתרע על פעילות פוליטית לגיטימית.
בארה"ב, כאמור, הכלל הרחב הוא, שאין מבצעים חיפוש לצורכי בטחון פנים, אלא בצו שיפוטי מוקדם22. לעניין בטחון חוץ, לעומת זאת, קיימים כללים מיוחדים, המוסדרים כיום ב- Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)23 24 25. על פי הוראות החוק וצווים שהותקנו מכוחו, רשאי שר המשפטים לאשר חיפושים הנוגעים לכוחות זרים, אף ללא צו שיפוטי מוקדם, אם אין הסתברות ממשית, כי החיפוש יערב אזרחים או תושבים אמריקאים26. על מנת לבצע חיפוש, הנוגע לבטחון חוץ והמערב אזרחים או תושבים אמריקאיים, קיימת חובה להשיג אישור שיפוטי מראש מערכאה סודית מיוחדת, המורכבת משבעה שופטים מחוזיים27 . במקרים דחופים ביותר מוסמך שר המשפטים לאשר את החיפוש, אך עליו לפנות לערכאה המיוחדת ולבקש צו תוך 24 שעות28 . מנגנון זה, שוב, מתייחס אך ורק לחיפושים הנוגעים לבטחון חוץ – לעניין בטחון פנים, על ה- FBI לפעול במסגרת הכללים הרגילים.
בעיה נוספת בנוסח סעיף 10 הינה, כי סעיף 10 (ג) מאפשר לראש הממשלה לקבוע את תקופת תוקפו של ההיתר הניתן. אין בסעיף כל הגבלה או תקופה מירבית. במדינות אחרות קיימות
בחקיקה הגבלות על משך הזמן שצו מסוג זה יכול להשאר בתוקף. בקנדה תוקף הצו על פי סעיף 21 יכול להיות עד 60 יום או שנה אחת, בהתאם לסוג האיום. על פי החוק האוסטרלי, התקופה המקסימלית של צו חיפוש על פי סעיף 25 (4) הינו 7 ימים.
סעיפים 11 ו- 12: דיווח לוועדת הכנסת ומנגנון הביקורת
בעוד שסעיף 11 (א) מסמיך את וועדת השרים לדרוש דיווחים מיוחדים, סעיף 11 (ב) אינו קובע כך לעניין וועדת הכנסת. ברוח דומה, מחייב סעיף 12 (ה) (4) את מבקר השירות להגיש דו"ח על ממצאיו לוועדת השרים, כאשר אין חובה דומה לעניין וועדת הכנסת. מן הראוי להגביר את הביקורת הפרלמנטרית על הנעשה בשירות. בעוד שוועדת השרים מורכבת אך ורק מנציגי הממשלה, וועדת הכנסת מורכבת מנציגי מפלגות שונות. שיתוף גורמים חיצוניים לממשלה בפיקוח על השירות הינו אמצעי יעיל להבטיח, כי השירות לא יפעל לקידום האינטרסים הצרים של ממשלה זו או אחרת.
מוסד המבקר, שנקבע בסעיף 12 לחוק, הינו כפוף לרשות המבצעת. כפיפות זו פוגעת ביכולתו להוות גורם מפקח יעיל וחזק. מן הראוי להקים מנגנון מקביל, הפועל באופן עצמאי, והמכיל גורמים השייכים לאופוזיציה29 . דוגמא טובה למערכת ביקורת ראויה מצויה בחוק הקנדי, אשר הקים שני מנגנוני ביקורת מקבילים – אחד הכפוף לרשות המבצעת והמסייע לשר בביקורת על השירות (ה- Inspector General), ואחד הפועל באופן עצמאי, והמורכב, בין השאר, מנציגי מפלגות האופוזיציה (SIRC).30 SIRC מפקח, בין השאר, על פעילות ה- Inspector General.31
המבקר עצמו יכול שיהיה איש השרות לשעבר (על אף שהוטלה הגבלה של 5 שנים על חזרתו לשרות לאחר מילוי תפקידו כמבקר). ראוי שהאיסור על מינוי איש שרות בעבר לתפקיד, שהייתה בנוסח הקודם של הצעת החוק, תושב למקומה כדי להבטיח את עצמאותו של מוסד המבקר ואת אמון הציבור בו.
סעיף 14: קביעת התאמה בטחונית וזכות ההשגה עליה
סעיפים 7 ו- 14 להצעת החוק מסמיכים את השירות לקבוע את התאמתו הבטחונית של אדם לתפקידים שונים. על פי סעיף 14 (א), על הקביעה להעשות בהתאם לדרישות הסיווג, אשר ייקבעו על ידי ראש הממשלה, באישור ועדת השרים וועדת הכנסת, בכללים על פי סעיף 21. כללים אלה, כידוע, מהווים חומר סודי על פי סעיף 18 להצעה, ובהתאם לסעיף 23 אינם טעונים פרסום ברשומות.
כל הכרעה בדבר התאמה בטחונית משליכה בצורה משמעותית על זכויות יסוד חוקתיות שונות.
ראשית, כמובן, החלטה לפסול מועמד מלשמש בתפקיד בעקבות הערכה בטחונית שלילית פוגעת פגיעה ניכרת בחופש העיסוק. פסילה בטחונית מטילה גם סטיגמה חברתית על אדם, הפוגעת בכבודו ובשמו הטוב, המוגנים על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כדי שפסילה תעמוד בבחינה חוקתית, עליה למלא אחר תנאי פיסקות ההגבלה.
החשש, שמא נימוקים פסולים יעמדו בבסיס החלטה בעניין התאמה בטחונית, גם הוא אמיתי, וזאת במיוחד לאור העובדה שפעילות חוקית לא הוצאה מתחום הפעילות של השב"כ.
יש לפעול, אם כן, במשנה זהירות בכל הקשור לקביעת התאמה בטחונית, ולשם כך דרושים, מחד גיסא כללים ברורים ופומביים לעניין הקריטריונים לסיווג בטחוני, ומאידך גיסא מנגנוני ביקורת מהותיים ויעילים. על רקע זה יש להדגיש את חשיבותו העצומה של סעיף 14 (ב), המעניק לראשונה לכל מי שרואה את עצמו נפגע מפסילה בטחונית את הזכות לערער עליה לוועדה, שיושב הראש שלה הינו שופט. על אף העובדה, שסעיף 14 (ג) להצעה משאיר קביעות מהותיות לעניין סמכויות הוועדה ודרכי הפניה אליה לתקנות, עצם אפשרות הערעור מהווה צעד חשוב לקראת הגנה ראויה על זכויות האזרח.
עם זאת, יש להצטער על כך שהכללים, הקובעים את הקריטריונים להחלטה, אמורים, על פי סעיף 21 (1), להיקבע בכללים סודיים. הסדר זה אינו מאפשר לקיים דיון ציבורי על מהות הקריטריונים, ומגביר את הסכנה, כי החלטות בעניין זה יתבססו על שיקולים פסולים, כגון פעילות פוליטית חוקית. במדינות אחרות, הקריטריונים לסיווג בטחוני פורסמו32.
הצעת החוק גם אינה מעניקה לנפגע כל זכות לקבל הודעה לגבי הערכה בטחונית שלילית שנעשתה לגביו, או לקבל את נימוקי הפסילה ואת המידע שעליו היא מתבססת. זכות הערעור אמנם רחבה יחסית – שהרי כל מי שרואה עצמו נפגע רשאי להשיג על ההחלטה – אך לא ברור כלל כיצד אדם יוכל להתמודד עם ההחלטה. הן בחוק הקנדי והן בחוק האוסטרלי קיימות חובות יידוע, המבטיחות, כי בדרך כלל תימסר הודעה למי שנפגע מקביעה בטחונית שלילית33.
הזכות לקבל את מירב המידע האפשרי, המהווה בסיס להחלטת הפסילה, מעוגנת בסעיף 46 לחוק הקנדי. במסגרת ערעור על החלטת פסלות, על ועדת הביקורת לשלוח למתלונן הודעה, המסכמת "such information available to the Commitee as will enable the complainant to be as fully informed as possible of the circumstances giving rise to the denial of the security clearance." 34
אולם אין צורך לפנות לדין הזר על מנת למצוא הסדר חקיקתי ראוי, המספק הגנה יעילה יותר למי שנפגע מפסילה בטחונית. בחוק להסדרת הבטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח-1998 נקבע הסדר מפורט לעניין קביעת התאמתו הבטחונית של מועמד לתפקיד ממונה על הבטחון. על פי סעיף 6 (ב) לחוק, קצין מוסמך, המחליט לפסול מועמד לתפקיד, בין השאר מסיבות בטחוניות, חייב לפרט "בכתב את נימוקי החלטתו בפני המועמד אם נתבקש על ידו לעשות כן." הסעיף קובע סייג לעניין מידע ה"עלול לפגוע בשלומו של אדם, או בבטחון המדינה, או לחשוף דרכי פעולה של רשויות חקירה ומודיעין." על פי סעיף 8 (א) לחוק, מועמד שנפסל רשאי לערער הן על עצם ההחלטה שלא להעסיקו, והן על החלטה על פי סעיף 6 (ב) שלא למסור לו את הנימוקים. סעיף 8 קובע גם זכות שימוע למועמד הנפסל בפני הוועדה.
הזכות לקבל את נימוקי ההחלטה הופכת את זכות הערעור לבעל משמעות מעשית ומאפשרת למתלונן להתמודד חזיתית ככל האפשר עם הטענות המועלות נגדו. מן הראוי לאמץ בחוק הסדרים, הדומים לאלה שתוארו לעיל.
סעיף 26 (א) דוחה את תחילתו של סעיף 14 (ב) עד להתקנת התקנות לפיו (ולא יאוחר מתום ששה חודשים מיום תחילתו של החוק). לאור חשיבותה של אפשרות הערעור, מן הראוי לחייב את ראש הממשלה להתקין את התקנות תוך זמן קצר יותר.
סעיפים 17 ו- 23 (ג): פטור מאחריות
איש שב"כ, שעשה מעשה פלילי אך פעל בהתאם לכללים או הוראות שירות, החסויים על פי החוק המוצע, יהיה פטור מאחריות פלילית למעשהו מכוח הגנת הצידוק שבחוק העונשין. על פי סעיף 23 (ג) לחוק המוצע, איש שב"כ שהפר כללים או הוראות אלה, יהיה פטור מאחריות פלילית או משמעתית על פיהם, אלא אם הם הובאו לידיעתו. יש בכך תמריץ שלילי לידיעת הדין הספציפי, החל על עובד שירות. הצורך להבטיח, כי אדם לא ייענש בהתאם לחקיקה נעלמת, הינו מובן. אולם הפתרון הוא להקים מנגנון, המבטיח פרסום פנימי של הכללים הרלוונטיים, ולא פטור מאחריות.
על פי סעיף 17, איש שב"כ, הפועל בניגוד לחוק, הינו פטור מאחריות פלילית, אם פעל "בתום לב ובאופן סביר במסגרת תפקידו ולשם מילויו".
תום לב, באשר למטרה, אינו שולל מחשבה פלילית לגבי המעשה האסור. הפטור פוגע בעקרון השוויון בפני החוק: דינו של התוקף או המעיד עדות שקר צריך להיות שווה לכל, בלי קשר למניעיו ומעמדו. משמעות סעיף 17 המוצע היא להעמיד אנשי שב"כ מעל לחוק, אם מניעיהם טהורים ומעשיהם סבירים, וכן להסיר מעליהם את הצורך בזהירות ובשיקול דעת מוסרי אישי.
סעיפים 6(ג), 18(ה) ו-(ו): איסור פרסום סודות
סעיף 6 (ג) מטיל עונש מירבי של שלוש שנות מאסר על המגלה או המפרסם דברים, שנאמרו או נמסרו בוועדת הכנסת לעניני השירות ללא היתר. הוא מטיל עונש מירבי של שנת מאסר על המגלה מידע כאמור ברשלנות. סעיף 18 (ה) מטיל עונשים דומים על המגלים מידע, שהינו חסוי על פי סעיף 18 (א), וסעיף 18 (ו) קובע עונשים מוגברים לעובדי שירות העושים כן (חמש או שלוש שנות מאסר).
הצורך לשמור על סודיות בשב"כ, הן משיקולי בטחון והן מרצון לשמור על פרטיותם של אנשים שלגביהם נאסף מידע, מובן. אולם באותה מידה, דווקא בעניינים בעלי חשיבות ציבורית כה גדולה כמו בטחון המדינה, יש לשמור על חופש הביטוי והעיתונות. זהותם של עובדי שירות בעבר ובהווה הינו מידע בעל עניין ציבורי מהותי. ברור, כי יש מקום משיקולי בטחון לשמור מידע זה בסוד תקופה מסויימת. סעיף 18 (א) אינו קובע כל הגבלה למשך הזמן, לגביו חלה הסודיות, ובכך הוא פוגע בחופש הביטוי והעיתונות במידה העולה על הנדרש.
ההוראות, המטילות עונשים על גורמים חיצוניים, המפרסמים מידע שהודלף להם, גם הוא פוגע בזכויות יסוד – כגון זכות הציבור לדעת – מעבר לנדרש. לעניין פרסומים בתקשורת קיים הסדר ממצה בפעולת הצנזורה הצבאית. אין מקום להעניש עתונאי על שפרסם ידיעה, שאושרה לפרסום על ידי הצנזורה. ואם העיתונאי פרסם את הידיעה בניגוד לפסילת הצנזורה, ניתן יהיה להעמידו לדין על כך.
סעיפים 18(א) ו-23: אי פרסום כללים והוראות שירות
על פי סעיף 18 (א), כללים והוראות שירות מהווים חומר סודי. סעיף 23 ממשיך וקובע, כי אין הם טעונים פרסום ברשומות. לאור הנושאים החשובים והמהותיים, המוסדרים בכללים ובהוראות, סודיות זו מביאה לפגיעה עמוקה בעקרון החוקיות. שוב, הצורך בסודיות מובן. אולם יש לדאוג לכך, כי יישמרו בסוד רק דברים הכרחיים. השימוש בפוליגרף לצורך קביעת סיווג בטחוני, למשל, אשר על פי סעיף 21 (1) אמור להיקבע בכללים, הינו נושא, אשר מן הראוי שייקבע לאחר דיון ציבורי מקיף. אין כל סיבה לשמור את הכללים בנדון בסודיות. סעיף 21 (3) מאפשר לראש הממשלה להתקין כללים לעניין חיפושים וחיפושים סמויים. על פי סעיף 21 (7), הנושא של העברת מידע מהשירות לגופים אחרים גם הוא ייקבע בכללים. נושאים אלה מהותיים הם, ובהם פוטנציאל עצום לשימוש לרעה בכוחות השב"כ ולפגיעות רציניות בזכויות האזרח. עקרון החוקיות מחייב, כי עניינים אלה יוסדרו בחקיקה פומבית.
