עתירה למתן ייצוג הולם לערבים במועצת מקרקעי ישראל

בג"צ /98 6924
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרת:

האגודה לזכויות האזרח בישראל

ע"י ב"כ עוה"ד הדס תגרי ו/או יוסף ג`בארין ו/או דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר ו/או רינת קיטאי ו/או ענת שקולניקוב ו/או גילה שטופלר ו/או נטע עמר ו/או עומרי קאופמן
רחוב ביאליק 12 ת"א 63324
טלפון: 03-5254162, פקס: 03-5254726

– נ ג ד –

המשיבים:

1. ממשלת ישראל
מזכירות הממשלה, הקריה, ירושלים
2. השר לתשתיות לאומיות
שיך ג`ראח, ירושלים
3. שר האוצר
הקריה, ירושלים

עתירה למתן צו-על-תנאי

זוהי עתירה למתן צו-על-תנאי, המופנה כנגד המשיבים, והמורה להם לבוא וליתן טעם, מדוע לא תבטל המשיבה 1 את מינויים של מקצת נציגי הממשלה במועצת מקרקעי ישראל, ומדוע לא תמנה תחתם, על פי הצעתם של המשיבים 2 ו- 3, חברים ערבים, בשיעור המהווה ייצוג הולם מכלל חברי מועצת מקרקעי ישראל, כפי שמפורט בסעיף 44 לעתירה.

נימוקי העתירה

עתירה זו ענינה חובתם של המשיבים ליתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, בקרב החברים במועצת מקרקעי ישראל, כביטוי של חובתם לפעול על פי עקרון השוויון.

הרקע העובדתי

1. ביום 10.2.97 תמה כהונתם של כל חברי מועצת מקרקעי ישראל (להלן – המועצה), וזאת על פי הוראת סעיף 5 לחוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון), התשנ"ה-1995 (להלן – התיקון לחוק). לפיכך, פוזרה למעשה המועצה, וצפוי היה כי המשיבים 2 ו- 3 יביאו בפני המשיבה 1, בסמוך לאחר מועד זה, את הצעתם להרכב המועצה, על מנת שהמשיבה 1 תמנה את חברי המועצה, והכל על פי סמכויות המשיבים כפי שנקבעו בחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, כפי שתוקן (להלן – החוק). (המשיב 2 קיבל לידיו את סמכויותיו של שר הבינוי והשיכון על פי החוק – ר` י"פ התשנ"ו עמ` 4090, י"פ התשנ"ז עמ` 482).

2. ביום 24.2.97 פנתה ב"כ העותרת במכתב לראש הממשלה, כמי שעומד בראש המשיבה 1, ולמשיבים 2 ו- 3. במכתבה ציינה העותרת את תפקידם המכריע של מועצת מקרקעי ישראל ומינהל מקרקעי ישראל בתחום המקרקעין בישראל, והשפעתם על מגזרי אוכלוסיה שונים. כן צוין, שאף שהלכה למעשה שיקף הרכב מועצת מקרקעי ישראל בעבר אינטרסים של מגזרים שונים בציבור, לא חל ייצוג זה ביחס לאוכלוסיה הערבית, ומעולם, בכל שנות קיומה, לא נמנה עם חברי המועצה ולו חבר ערבי אחד. העותרת ציינה, כי מצב זה, לפיו אין למיעוט הערבי, המהוה כחמישית מאוכלוסית המדינה, ולו מצוקות וצרכים ייחודיים בתחום הקרקעות, כל ייצוג בגוף הקובע את המדיניות הקרקעית בישראל, הינו פסול מעיקרו, ומהווה פגיעה קשה בעיקרון השוויון. לפיכך התבקשו המשיבים להביא לכך שבהרכב המועצה שיתמנה, יינתן ייצוג הולם למיעוט הערבי.

העתקי מכתבי העותרת למשיבים מצ"ב ומסומנים ע1/ ו-ע2/.

ביום 6.3.97 נענתה העותרת מלשכת רה"מ, כי פנייתה אליו תענה על ידי המשיב 2.

3. ביום 13.3.97 פנתה עמותת סיכוי – העמותה לקידום שויון הזדמנויות – במכתב אל המשיב 2, וביקשה כי המשיב 2 ישקול הצעה למינוי נציגים ערבים למועצה. עמותת סיכוי ביקשה, כי המשיב 2 ישקול באופן ספציפי מועמדותם של 3 אישים ערבים, ששמותיהם צוינו במכתב, אשר נסיונם והכשרתם מכשירים אותם להיות מועמדים לחברות במועצה.

העתק מכתבה של עמותת סיכוי מיום 13.3.97 מצ"ב ומסומן ע3/.

4. ביום 21.3.97 מינתה המשיבה 1 שמונה-עשר חברים למועצת מקרקעי ישראל, ההרכב המינימלי על פי החוק. תשעה מהחברים שמונו הם נציגים מטעם הקרן הקיימת לישראל, ותשעה נציגים מטעם הממשלה, כולם עובדי מדינה, נציגי משרדי ממשלה שונים. אף אחד מהחברים שמונו אינו ערבי.

העתק החלטת המשיבה 1 מצ"ב ומסומן ע4/.

5. ביום 24.3.97 פנתה העותרת למשיבים 2 ו- 3 פעם נוספת, וביקשה לדעת האם בדעתם למנות במועד קרוב חברים נוספים למועצה, והאם יכללו מינויים אלו מינויים של חברים ערבים, באופן שיהא במועצה ייצוג הולם של חברים ערבים.

העתק מכתבה של העותרת מיום 24.3.97 מצ"ב ומסומן ע5/.

6. פנייתה הנוספת של העותרת נעשתה, בין השאר, לאור העובדה שלמועצה מונה הרכב מינימלי של שמונה-עשר חברים בלבד, מתוך מקסימום של עשרים וארבעה, וכן לא מונו למועצה כל נציגי ציבור. בנוסף, מפירסומים שהיו בעיתונות בסמוך למינוי המועצה עלה, כי צפויים היו במועד קרוב מינויים של חברים נוספים, נציגי ציבור, למועצה, ואף יתכן הרחבת הרכב המועצה הקבוע בחוק, על מנת ליתן ייצוג למגוון רחב יותר של גופים. לפיכך סברה העותרת, כי יש מקום להמתין עד שיושלם מהלך מינויה של המועצה, מתוך תקוה כי במסגרת מינויים נוספים אלו ינתן ייצוג הולם למיעוט הערבי.

העתק מהפירסומים בעיתונות מצ"ב ומסומן ע6/.

7. ביום 23.6.97 קיבלה העותרת תשובתו של המשיב 3, שר האוצר הקודם מר דן מרידור. בתשובה נאמר, כי שר האוצר סבור שאין כל מניעה למינוי אזרחים ערבים למועצת מקרקעי ישראל, וכי הצעת העותרת תובא במנין שיקוליו, בעת ההחלטה על צרוף חברים נוספים למועצה.

העתק מכתבו של המשיב 3 מצ"ב ומסומן ע7/.

8. לאחר שחלף זמן ולמועצה לא מונו חברים נוספים, וממילא לא מונו חברים ערבים, פנתה העותרת פעם נוספת למשיבים 2 ו- 3 בימים 6.1.98 ו- 4.1.98, בהתאמה, בבקשה כי יציעו לאלתר למשיבה 1 מינויים של חברים ערבים למועצה, על מנת לקיים את חובת הייצוג ההולם.

9. ביום 16.4.98 התקבל במשרדי העותרת מכתבו של היועץ המשפטי למשיב 2, שתאריכו 16.2.98. במכתב נאמר, כי ועדת השרים לעניני חקיקה אישרה לחקיקה טיוטת חוק לתיקון חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון) (הרכב המועצה), התשנ"ח-1998, ובה מוצע להגדיל את הרכב המועצה לשלושים חברים, ומתוכם לכל הפחות ששה נציגי ציבור. עוד נאמר, כי מתוך מכסה זו מתעתד שר התשתיות הלאומיות לפעול למינוי נציג מקרב הציבור הערבי. במכתב לא ניתן כל נימוק או הסבר מדוע לא מונו למועצה חברים ערבים.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע8/.

הצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס` 3), התשנ"ח-1988, שפורסמה ביום 15.6.98, מצ"ב לנוחיות בית המשפט ומסומנת ע9/.

10. משחלף זמן נוסף, ולידיעת העותרת דבר לא אירע, פנתה העותרת פעם נוספת למשיב 2, ביום 2.7.98, וציינה כי אין היא רואה באמור במכתבו משום תשובה לפנייתה, וזאת, הן משום שלא ברור מתי, אם בכלל, תתקבל הצעת החוק, ובעיקר, משום שישנם ששה מקומות פנויים במועצת המינהל, ואין כל סיבה מדוע לא יאוישו מקומות אלה בנציגים ערבים.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע10/.

11. במכתב מיום 26.7.98 השיב היועץ המשפטי למשיב 2, כי המועצה מונה כיום 23 חברים, כולם מטעם הממשלה או קק"ל, וכי חסר רק חבר נוסף מטעם קק"ל לייצוג המקסימלי על פי החוק, ולפיכך רק תיקון החוק יאפשר מינוי נציגים ערבים. במכתב צוין, כי הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה ביום 7.7.98, וכי הוא צופה כי תאושר במושב החורף של הכנסת, וכי לאחר שתאושר יעשה המשיב 2 למינוי חבר ערבי למועצה. גם במכתב זה לא ניתן כל הסבר או נימוק מדוע המינויים החדשים שבוצעו לא כללו חברים ערבים.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע11/.

12. העותרת השיבה ביום 28.8.98 למכתב זה, כי היא עומדת על דרישתה למינויים לאלתר של חברים ערבים.

העתק המכתב מצ"ב ומסומן ע12/.

13. יצויין, כי העותרת הופתעה ללמוד מהמכתב ע11/ על מינויים של חברים נוספים למועצה. בירור נוסף אצל המשיבה 4 העלה, כי ביום 9.4.98 מונו למועצה חמישה חברים נוספים, שלושה מטעם הממשלה, כולם עובדי מדינה, ושניים מטעם קק"ל.

מכתבה של מזכירת מועצת מקרקעי ישראל מצ"ב ומסומן ע13/.

מועצת מקרקעי ישראל – סמכויותיה ודרכי מינויה

14. על פי הוראות החוק, קובעת המועצה את המדיניות הקרקעית של מינהל מקרקעי ישראל, מפקחת על פעולות המינהל, ומאשרת את הצעת התקציב שלו. מינהל מקרקעי ישראל מנהל את מקרקעי ישראל, הכוללים את מקרקעי המדינה, מקרקעי רשות הפיתוח ומקרקעי הקרן הקיימת לישראל (חוק יסוד: מקרקעי ישראל), ומהווים כ- 93% משטחה של מדינת ישראל. מכך עולה בבירור, כי למועצה חשיבות ראשונה במעלה בכל הנוגע לקרקעות בישראל, והיא מנהלת את אחד הגופים הכלכליים החשובים ביותר בישראל בכלל. המינהל מנהל את הרוב המכריע של מקרקעי המדינה, משאב חיוני המצוי בחסר, ומועצת מקרקעי ישראל מקבלת החלטות בענין הקצאת קרקעות ליישובים מסוימים, מתן תנאים מועדפים להחכרת קרקע לסקטורים מסוימים, קידום זמינותה של קרקע לבניה, מדיניות לפינוי חוכרים מקרקע ועוד ועוד. החלטות המינהל על הקצאת קרקעות מכריעה גורלם של פרויקטים מסחריים ואת סיכויי הפרט לרכוש דירה. לא זו בלבד שמינהל מקרקעי ישראל אוחז בידו עוצמה ייחודית ביחס לרשויות מינהליות אחרות, אלא שקשה למצוא מקבילה למעמדו של המינהל במדיניות מערביות אחרות, וזאת מהסיבות החוקיות וההיסטוריות, שהביאו לכך שהמינהל מנהל את מרבית אדמות המדינה, וכי מצב זה אינו יכול להשתנות, בשל האיסור על העברת בעלות במקרקעי המדינה על פי חוק יסוד: מקרקעי ישראל.

ר` למשל דפנה ברק ארז "דונם פה ודונם שם: מינהל מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים" עיוני משפט (תשנ"ח) כא1, עמ` 2-1.

15. על פי הוראות החוק, ממנה המשיבה 1 את חברי המועצה, וזאת על פי הצעתם של המשיבים 2 ו- 3. בראש המועצה מכהן המשיב 2, ונוסף לו מכהנים במועצה לכל הפחות שמונה-עשר חברים, ולא יותר מעשרים וארבעה. מחצית מחברי המועצה הם מטעם הקרן הקיימת בישראל ועל פי הצעתה, ומחציתם הם מטעם הממשלה. מקרב החברים שהם מטעם הממשלה, מחצית לפחות הם עובדי מדינה, בעלי תפקידים בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לענין, ויתרתם אנשי אקדמיה ונציגי ציבור (סעיף 4א(א) לחוק). החוק אינו קובע מהם הכישורים, הנדרשים מחברי המועצה, אם כי נקבע, כי לממשלה יימסרו פרטים לגבי כישוריהם של המועמדים.

החובה למנות נציגים ערבים למועצה

16. החלטת המשיבים שלא למנות למועצה, המונה כיום עשרים וארבעה חברים – מתוך עשרים וחמישה, המספר המקסימלי על פי החוק – ולו נציג ערבי אחד, מהוה הפרה של חובתם לנהוג בשוויון, ממנה נובעת החובה להבטיח, ככל הניתן, ייצוג הולם לקבוצות מיעוט. חובה כללית זו מקבלת משמעות נוספת וייחודית, במקרה בו מדובר בייצוג בגוף ציבורי בעל חשיבות ייחודית, וכן בייצוגה של קבוצת מיעוט, הנתונה לאפליה היסטורית, בעלת אינטרס מובהק ומנוגד לזה של קבוצת הרוב בנוגע לענינים המוכרעים על ידי אותו גוף.

אין צורך להכביר מילים אודות מרכזיותו של עקרון השוויון במשפטנו, ואודות החשיבות, שמשפטנו מיחס לחובתה של רשות ציבורית לנהוג בשוויון, ולאיסור החל עליה לנהוג אפליה, ובפרט אפליה על רקע מין, גזע, לאום, דת וכיוצ"ב. שורה ארוכה של פסקי דין עיגנו מעמדו של עיקרון זה "עקרון מן הראשונים במלכות – ושיכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות" (בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נגד שר העבודה והרווחה (פס"ד מיום 11.8.98), פסקה 29 לפסק הדין).

17. ייצוג הולם כנגזרת של עיקרון השוויון – ההלכה, על פיה חובת השוויון, החלה על רשות ציבורית, כוללת גם את החובה לפעול ככל הניתן למען ייצוג הולם, התפתחה בפסיקת בית משפט נכבד זה, וקיבלה תאוצה גם מדברי חקיקה שונים, אשר קבעו את החובה למתן ייצוג הולם, בעיקר לענין ייצוגן של נשים. ניתן לראות ניצניה של הלכה זו בפסיקה, שקבעה כי עיקרון השוויון מופר מקום בו הלכה למעשה הופר השוויון, גם אם הפרה זו איננה תוצאה של כוונה להפלות, פסיקה השמה את הדגש על התוצאה המפלה בפועל, ולא על המניעים שהביאו לה.
ר` למשל בג"צ 1/88, 953/87 פורז נ` ראש עירית תל-אביב – יפו ואח`, פ"ד מב(2) 309, 333-344-; בג"צ 104/87 נבו נ` בית הדין הארצי לעבודה. פ"ד מ(4) 749, 759; בג"צ 1000/92 בבלי נ` בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 241-242.

18. הלכה זו התפתחה עוד יותר וקיבלה לראשונה ביטוי נרחב בפסק דינו של כבוד השופט מצא בבג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל ואח`, פ"ד מח(5) 501, בו נקבע, כי השוויון המוגן במשפטנו איננו שוויון פורמלי גרידא, אלא שוויון, המכוון לתוצאה השוויונית או שאינה שוויונית, כפי שהיא משתקפת במציאות החברתית.

על אף שפסק הדין עוסק בפרשנות החובה למתן ייצוג הולם לנשים, כפי שנקבעה בסעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, ההלכה שנקבעה בו חורגת מעבר לשאלת פרשנותו של סעיף זה. סעיף 18א האמור קובע שתי הוראות: כי בדירקטוריון של חברה ממשלתית ינתן ביטוי לייצוג הולם של נשים; וכי עד שיושג ייצוג הולם, על השרים למנות, ככל הניתן בנסיבות הענין, את בני המין שאינם מיוצגים בדירקטוריון ייצוג הולם (קרי – נשים). הוראה אחרונה זו – החובה למנות כאמור – הוגדרה על ידי בית המשפט כביטוי לעיקרון ההעדפה המתקנת. ביחס לעיקרון זה, קובע בית המשפט:

"לדידי, יש לקבלו ולהכיר בו כאמת מידה שוויונית, שהיא אחד מנגזריו ההכרחיים ואחת הערובות העיקריות להגשמתו של עקרון השוויון (בדומה לגישה שנתקבלה בקנדה), ולא כחריג נסבל לעקרון השוויון (כדוגמת הגישה המצמצמת שהשתרשה בארצות הברית)" (שם, בעמ` 526).

19. לאחרונה התפתחה הלכה זו עוד יותר, בפסק דינו של כבוד השופט חשין בענין בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ` שר העבודה והרווחה (פס"ד מיום 11.8.98). בית המשפט נדרש לשאלה האם קיימת חובה שבדין לפעול לייצוג הולם של נשים במינוי לתפקיד סמנכ"ל במוסד לביטוח לאומי, על אף העובדה שעל מינוי זה לא חלות הוראות חוקים, הקובעות חובה שכזו, והשיב על שאלה זו בחיוב. בפסק הדין נקבעה ההלכה, כי גם עת שאין הוראת חוק ספציפית בענין ההכרח ליתן ייצוג הולם לנשים, קובע משפטנו עקרון, "והעקרון הוא: מתן ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים כצורך נדרש מעקרון השוויון" (פסקה 42 לפסק הדין).

מעיקרון זה, קובע בית המשפט, נגזרת הדוקטרינה –

"כי יש לעשות את כל הניתן למתן "ייצוג הולם" לנשים בגופים ציבוריים. לשון אחר: לעת עשייתם של בחירה או מינוי בגופים ציבוריים, שיקול שחובה עליה על הרשות בת הסמך לשקול בדעתה הוא שיקול ייצוגן הנאות נשים. שמא נאמר: שאלת ייצוגם של בני שני המינים." (שם, עמ` 36).

מוסיף ומבהיר בית המשפט טיבה של החובה:

"החובה המהותית המוטלת על השר הינה חובת ההלכה לשקול בדעתו את נושא ייצוגן ההולם של נשים בגופים ציבוריים, ולעשות את כל הניתן להעניק להן ייצוג הולם." (עמ` 43).

ומכאן הגיע בית המשפט למסקנה, כי בהעדר ייצוג כלשהו, לא כל שכן ייצוג הולם, לנשים במינהלת הביטוח הלאומי, נובעת מהדוקטרינה האמורה החובה לעשות מאמצים לחפש אשה לתפקיד הסמנכ"ל, ועל הרשות הנטל לנקוט בכל האמצעים על מנת להביא למינוי מועמדת מתאימה לתפקיד.

20. ההלכה, על פיה עיקרון השוויון טומן בחובו גם את החובה ליתן ייצוג הולם בגופים ציבוריים, נקבעה אמנם ביחס לנשים. אולם הנימוקים העומדים ביסודה חלים באותה מידה – ומבחינות מסוימות, ביתר שאת – ביחס לאזרחים הערבים. המיעוט הערבי בישראל הינו מיעוט לאומי, לשוני, דתי ותרבותי, הסובל מאפליה בכל תחומי החיים. אפלייתם של בני המיעוט הערבי על רקע השתייכותם לקבוצת המיעוט הינה אפליה ג`נרית, סיסטמטית, ובעלת מאפיינים דומים, לענייננו, לאפלייתן של נשים. שני סוגי אפליה אלה נימנים לפיכך עם הגרעין הקשה של האפליה הקבוצתית "הפליה הפוצעת אנושות בכבוד האדם" (שדולת הנשים בישראל נ` שר העבודה והרווחה, עמ` 29). זוהי אותה הפליה המהוה השפלה קשה לקורבנה, ופגיעה חמורה בזכותו – ובזכותה – לכבוד, כפי שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתיחסה על דרך הניגוד לסוגי אפליה שאין בהם משום השפלה, אומרת כבוד השופטת דורנר:

"לא כך הדבר בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן האפליה".
(בג"צ 4541/94 אליס מילר נ` שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 134)

המציאות החברתית של ייצוגן החסר של נשים בתחומים רבים, ובפרט בתפקידים בכירים ובגופים ציבוריים, מהווה, מחד, ביטוי לאפלייתן ההיסטורית של נשים, ומאידך, את הסיבה להתפתחותה של הדוקטרינה, המחייבת מתן ייצוג הולם לנשים, כנגזרת של עיקרון השוויון. מציאות חברתית דומה, ואף חמורה יותר, קיימת לגבי המיעוט הערבי בישראל, הנתון לאפליה בכל תחומי החיים. ר` למשל: David Kretzmer, The Legal Status of the Arabs in Israel (Westview Press, 1990); עוזי בנזימן ועטאללה מנצור, דיירי משנה – ערביי ישראל, מעמדם והמדיניות כלפיהם (הוצאת כתר, 1992).

21. לענין הייצוג אנו מוצאים, כי על אף שהערבים מהווים קרוב ל20%- מאזרחי המדינה, ייצוגם בשירות המדינה ובגופים ציבוריים הינו זעום ביותר:

• שיעור העובדים הערבים בשירות המדינה עומד על 4.2% (2,357 מתוך 56,000 עובדים).
• מתוך רשימה של 3,027 עובדי מדינה בכירים, המצויינים בשנתון הממשלה לשנת 1995, רק 39 הם ערבים, שיעור של כ- 1% (וכמחציתם שופטים).
• במרבית משרדי הממשלה עומד שיעור העובדים הערבים על פחות מ- 1% (משרד האוצר, נציבות שירות המדינה, המשרד לביטחון פנים, משרד החוץ, מינהל מקרקעי ישראל, משרד התעשיה והמסחר, משרד המשפטים, משרד הבינוי והשיכון). במשרד הפנים, משרד ראש הממשלה, משרד החינוך ואגף מס הכנסה ומס רכוש עומד שיעור העובדים הערבים על כ- 5% עד 6.5%
• במרבית משרדי הממשלה בירושלים, שם מצויות הנהלות המשרדים, אין אף עובד ערבי: משרד האוצר, משרד האנרגיה, משרד הבינוי והשיכון, משרד הבריאות, משרד הדתות, משרד המשטרה, משרד המשפטים, משרד העבודה והרווחה, משרד הפנים, משרד התחבורה, משרד התקשורת. בלשכת נשיא המדינה אין אף עובד ערבי.
• מעולם לא התמנה אזרח ערבי לתפקיד מנכ"ל או אף משנה למנכ"ל של משרד ממשלתי, ובמקרה אחד בלבד מונה ערבי למשרת סמנכ"ל .
• בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות ישנם 15 חברים ערבים מתוך 1059, שיעור של כ- 1.5%.

(ר` דו"ח מדינת ישראל לוועדת זכויות האדם של האו"ם, בדבר יישום האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות Implementation of the International Covenant On Civil and Political Rights, Submitted in 1998 to the United Nations Human Rights Committee, פסקאות 727-726; אלוף הראבן, "האמנם "אזרחות מלאה ושווה" – הערבים אזרחי ישראל במלאת חמישים שנה למדינה: הישגים עיקריים לעומת סוגיות קשות של אי-שוויון" (1998), עמ` 15; נתונים שהומצאו לעותרת מנציבות שירות המדינה).

22. לשם השוואה, נשים מהוות 60% מכלל העובדים בשירות המדינה, 47% מכלל העובדים ב7- הדרגות העליונות, ו- 39% מכלל העובדים ב- 3 הדרגות העליונות ("נשים בשירות המדינה", נובמבר 1997, מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה). 3 נשים מכהנות כיום כמנכ"לים של משרדים ממשלתיים. נשים מהוות 26% מכלל הדירקטורים בחברות הממשלתיות (עליה גדולה מהנתונים בעבר, עקב שינוי חוק החברות הממשלתיות ופסיקת בג"צ בענין שדולת הנשים) ("נשים בישראל – מידע ונתונים", שדולת הנשים בישראל, 1997).

23. "כל שהיה כה קל וברור לעניין תחולתו הכללית המחייבת של עקרון השוויון, לא היה כה פשוט ומובן לעניין קיום זכות השוויון (למצער החברתי, להבדיל מן הפוליטי) של נשים" אומר כבוד השופט מצא בשדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל, עמ` 522. אולם, ככל שיישום עיקרון השוויון ביחס לנשים לא היה קל וברור, קשה עוד יותר יישום עיקרון זה ביחס לאזרחי ישראל הערבים. דברי חקיקה רבים נחקקו על מנת להבטיח את שוויונן של הנשים, ופסקי דין רבים של בית משפט נכבד זה אישרו וקידמו את ישומו של שוויון זה בתחומים שונים. לעומת זאת, דברי חקיקה ספורים ביותר באים להבטיח את שוויונם של אזרחי ישראל הערבים – הבולט שבהם הוא חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (תיקון משנת 1995), וספורים ביותר פסקי הדין בהם נקבעו הלכות בעניין אפליה בשל לאום.

בעוד שבעיית ייצוגן המצומצם של נשים בתחומים שונים – בתחום התעסוקה בשירות המדינה, בדירקטוריונים של החברות הציבוריות, בגופים ציבוריים מקבלי החלטות, במפלגות הפוליטיות – עלתה על סדר היום הציבורי ועל סדר יומו של המחוקק בעוצמה רבה בשנים האחרונות, ופעולות שונות ננקטו על מנת להביא לשיפור ביצוג זה, בפרט בדרגים הבכירים ובפונקציות בעלות השפעה- לא זכה ייצוגם הזניח והשולי של בני המיעוט הערבי להתיחסות דומה.

24. על אף האמור, דוקא מקור נורמטיבי חשוב ביותר מעניק מעמד מיוחד לזכותו של המיעוט הערבי לייצוג הולם, ובפרט בגופים מקבלי החלטות. הכרזת העצמאות קוראת "לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על השלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים". זאת, לצד הקביעה כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין"". העיקרון הפרשני, כי את זכויות היסוד של הפרט יש לפרש לאור העקרונות שבהכרזת העצמאות, זכה לעיגון חוקתי בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכאן עולה, כי כבר בין העקרונות המרכיבים את שלד הבנין החוקתי במשפטנו נמצא העיקרון כי נציגות מתאימה בכל מוסדות המדינה מהווה חלק בלתי נפרד מהאזרחות המלאה והשווה של אזרחי המדינה הערבים.

ייצוג מיעוטים וקבוצות מופלות בגופים מקבלי החלטות

25. לסוגית הייצוג ההולם כביטוי לעיקרון השוויון שני היבטים מובחנים. ההיבט האחד הינו ההיבט של חלוקה שוויונית של משאבים, ושל מתן הזדמנות שווה לנגישות למשאבים אלו, כגון משרות מבוקשות ומינויים מכובדים. ההיבט האחר הינו מתן אפשרות לקבוצה המופלה ליטול חלק בקבלת החלטות, כגון הקצאת משאבים, ובפרט החלטות להן השפעה דיפרנציאלית על הקבוצה המופלה. ההיבט הראשון נוכח תמיד בכל עת שמתעוררת שאלה של ייצוג הולם. ההיבט השני אמנם אף הוא אינהרנטי בהקשר זה, ולו בעקיפין – כך, למשל, ככל שיותר נשים יתמנו לתפקידים בכירים ועמדות כוח, כי אז יגדלו השפעתן וכוחן החברתי של נשים, ובעיות ואינטרסים יחודיים של נשים יקבלו יותר ביטוי ומענה. אולם הוא מקבל משמעות רבה הרבה יותר בהקשרים מסוימים.

כוונתנו למקרים, בהם מדובר, מחד, בייצוג בגופים מקבלי החלטות, ומאידך, במיעוט או בקבוצה מופלים, אשר להם אינטרסים ייחודים מאלו של הרוב, ביחס להחלטות המתקבלות על ידי אותו גוף. מבחינה זו מינויה של אשה כדירקטורית בחברת החשמל אינו דומה למינויו של ערבי למועצת מקרקעי ישראל. לנשים אין אינטרסים ייחודיים בכל הנוגע לאספקת חשמל, וייצוגן ההולם של נשים בדירקטוריון של חברת החשמל לא יעלה ולא יוריד מבחינת האינטרסים של ציבור הנשים בתחום זה, אם כי בהחלט עלול להשפיע על דפוסי העסקתן של נשים בחברת החשמל (נושא, שהוא אחד התחומים בהם מתקבלות החלטות בדירקטוריון חברת החשמל). לעומת זאת, בכל הנוגע להחלטות, המתקבלות במועצת מקרקעי ישראל, למיעוט הערבי ישנם אינטרסים, המובדלים מאלו של הרוב – ואשר קופחו במהלך השנים.

26. בנוגע לשאלת ייצוגם ההולם של ערבים במועצת מקרקעי ישראל רלוונטי ביותר היבט השני זה, הנוגע לייצוג קבוצת מיעוט בעלת אינטרסים יחודיים ביחס להחלטות המתקבלות על ידי הגוף. העדרותם של נציגיו של ציבור זה לחלוטין מתהליכי קבלות ההחלטות הנוגעות לו פוגעת בתחושת הצדק הטבעי והשוויון, הן בהיבט של מעין זכות טיעון, והן בהיבט של נטילת חלק שווה בהליך קבלת ההחלטות. כמו כן, יש להניח כי ייצוג הולם כאמור יביא לכך ששיקולים ובעיות, הנוגעים למיעוט הערבי, יובאו יותר בחשבון בתהליכי קבלת ההחלטות של המועצה, ובסופו של דבר ישפיעו על החלטותיה.

יש להדגיש, כי היבט נוסף זה איננו מאפיין במיוחד דווקא את המיעוט הערבי לעומת קבוצות מופלות אחרות, כגון נשים. ישנם הקשרים רבים, בהם היבט זה יהא נכון ביותר לגבי נשים, כאשר מדובר בגופים או בתפקידים, בהם מתקבלות החלטות בנוגע לענינים, בהם לנשים אינטרסים יחודיים, אשר נפגעו או שלגביהם הופלו היסטורית: למשל, תחומי תעסוקה, חינוך, רווחה ובריאות. היבט זה נוצר כתוצאה משילובם של מספר גורמים: פונקציה של קבלת החלטות; קבוצה מופלה שלה אינטרסים ייחודים מאלו של הרוב ביחס להחלטות המתקבלות על ידי אותו גוף, ובפרט כאשר קיימת אפליה של הקבוצה ביחס למימושם של אינטרסים אלה.

27. ככל שמדובר בגוף, שלו חשיבות רבה יותר וייחודית יותר, ככל שמדובר בקבוצה המופלה אפליה שיטתית קשה יותר במגוון רב יותר של תחומי החיים, וככל שאפליה זו מצאה ביטוי רב יותר וקשה יותר בתחום, עליו מופקד אותו גוף – כי אז מתן ייצוג הולם לחברי הקבוצה מתחייב במידה רבה יותר מעיקרון השוויון ומכללי הצדק הטבעי וההגינות.

ייצוג הולם במשפט המשווה

28. ההשקפה כי עקרונות הצדק וההגינות מחייבים מתן ייצוג הולם בגופים מקבלי החלטות לנציגי קבוצות שונות ובפרט למיעוטים, קנתה אחיזה במשפטיהן של מספר מדינות, ובמשפט הבינלאומי, ולהלן נביא מספר דוגמאות.

29. סעיף 193(2) של החוקה הדרום אפריקנית, שדן במינויים של גופים ציבוריים מרכזיים – כגון רשות השידור, ועדת הבחירות וועדת זכויות האדם – קובע כי במינויים לוועדות אלה חייבים לשקול את הצורך שהוועדות תשקפנה בקירוב את הרכב הגזע והמין של דרום אפריקה:

"The need for a Commission established by this chapter to reflect broadly the race and gender composition of South Africa must be considered when members are appointed”.

30. סעיף 5(b)(2) של ה-Federal Advisory Committee Act (86 Stat 770) האמריקאי קובע, כי כל דבר חקיקה, שעל פיו תוקם וועדה מייעצת שליד הרשות המבצעת, חייב לקבוע כי הרכב הוועדה יהא מאוזן באופן הוגן, מבחינת ההשקפות המיוצגות והפעולות שאמורות להתבצע על ידי הוועדה המייעצת:

"Any legislation establishing, or authorizing the establishment of any advisory committee shall require the membership of of the advisory committee to be fairly balanced in terms of the points of view represented and the functions to be performed by the advisory committee”.

בין הגופים הכפופים להוראות החוק הנ"ל The Public Land Use Planning and Management Advisory Councils., שהוקמו לפי The Federal Land Policy and Management Act, 43 U.S.C. 1701-1782 (1976)..

31. בהתאם לסעיף1739 , חברי מועצות אלו חייבים לייצג את מגוון קבוצות האינטרסים בציבורים בכל מה שקשור לבעיות הנוגעות לתכנון השימוש בקרקע או ניהול הקרקע הציבורית באיזור בו מוקמת המועצה:

"The Secretary shall establish advisory councils of not less than ten and not more than fifteen members appointed by him from among persons who are representative of the various major citizens’ interests concerning the problems relating to land use planning or the management of the public lands located within the area for which an advisory council is established”.

ר` עוד: Andrew Stark, "What is a Balanced Committee? Democratic Theory, Public Law, and the Question of Fair Representation on Quasi-Legislative Bodies”, in: Ethnicity and Group Rights, Shapiro and Kymlicka (eds.) NYU Press, 1997; "Interest Representation and the Federal Land Policy and Management Act, Michigan Law Review, Vol. 80, 1303 (1982).

32. ספרות עניפה סוקרת את ההכרח והחשיבות שבמתן ייצוג הולם לקבוצות מיעוטים בגופים מקבלי החלטות:

"Specific representation for oppressed groups in the decision-making procedures of a democratic public promotes justice better than a homogeneous public in several ways, both procedural and substantial. First, it better assures procedural fairness in setting the public agenda and hearing opinions about its items. Second, because it assures a voice for the oppressed as well as the privileged, group representation better assures that all needs and interests in the public will be recognized in democratic deliberation. Third, group representation encourages the expression of individual and group needs and interests in terms that appeal to justice, that transform an “I want” into an “I am entitled to”. Finally, group representation promotes just outcomes because it maximizes the social knowledge expressed in discussion, and thus furthers practical wisdom”
(Iris Young, Justice and the Politics of Difference, 1990, p. 184)

ור` גם: Iris Young, Deferring Group Representation, in: Ethnicity and Group Rights, Shapiro and Kymlicka (eds.) NYU Press, 1997; Iris Young, Polity and Group Difference: A critique of the Ideal of Universal Citizenship, Ethics, Vol. 99 (2), 1989, at 250; Will Kymlicka, Multicultural Citizenship – a liberal Theory of Minority Rights. See Chapter 7, "Insuring a Voice for Minorities”, page 131.

33. מעמד מיוחד לענין הייצוג ישנן לקבוצות מיעוט. מעמדם המיוחד של מיעוטים דתיים, אתניים ותרבותיים מעוגן בשורה ארוכה של אמנות בינלאומיות – ר` למשל סעיף 27 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, שנחתמה ואושררה על ידי מדינת ישראל.

בשנת 1992 אימצה העצרת הכללית של האו"ם את ההכרזה בדבר זכויות אנשים המשתייכים לקבוצות מיעוט – סעיף 2 להכרזה קובע את זכותם של מיעוטים להשתתפות אפקטיבית בחיים התרבותיים, הדתיים, הכלכליים, הציבוריים והפוליטיים (Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious or Linguistic Minorities, G.A. Res. 47/135, UN Doc. A/47/49 (1992)..

לניתוח ההכרזה ולסקירה מקיפה על מעמדם של מיעוטים במשפט הבינלאומי ר`:
Thornberry, the UN Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, religious and Linguistic Minorities: Background, Analysis, Observations and an Update, in: A. Phillips and A. Rosas, Universal Minority Rights, at 13 (1995).

34. משמעותה של זכות זו להשתתפות נדונה ופורטה במסמכים נוספים של וועדות האו"ם, כך למשל נקבע כי:

"The basic requirement is that everyone shall have the right and opportunity, without discrimination to take part in the conduct of public affairs. To avoid this leading to majoritarian neglect of the concerns of minorities, or to a veto by minorities in areas where it would not be justified, various possibilities exist. It is recommended that states and minorities explore the following options, as appropriate to their particular situation:
…
Advisory and decision-making bodies in which minorities are respresented”
(Possible Ways and Means of Facilitating the Peaceful and Constructive Solution of Problems Involving Minorities, Report submitted by Mr. A. Eide, UN Doc. E/CN. 4/Sub.2/1993/34/add.4, section 17).

לניתוח זכות ההשתפות של מיעוטים על פי סעיף 2, וכפי שעוגנה במסמכים נוספים של וועדות האו"ם, ר` Thornberry, לעיל, בעמ` 39 ואילך.

ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצת מקרקעי ישראל

35. בחינת האמור לעיל בהקשר של ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצת מקרקעי ישראל מעלה, כי כל ההיבטים הכרוכים בחובה להבטיח ייצוג כאמור מתקיימים באופן המובהק ביותר בהקשר זה. ראשית, מתקיים ההיבט הראשון, "הרגיל", של חובת הייצוג ההולם, שנסקר לעיל, ונוסף עליו גם ההיבט השני, של ייצוג מיעוטים בגופים מקבלי החלטות. מחד, מועצת מקרקעי ישראל הינה גוף ציבורי בעל עוצמה וחשיבות ייחודיים בכל האמור בניהול קרקעות בישראל. מאידך, המיעוט הערבי הינו מיעוט, המופלה על רקע לאום בכל תחומי החיים, ותחום הקרקעות והדיור הינו אחד התחומים, בהם סובל המיעוט הערבי בישראל מהקיפוח ומהאפליה הקשים ביותר. הפקעות הקרקעות והאפליה ההיסטורית של ערבים בתחום הקרקעות והדיור גורמות עד היום למצוקה בתחום זה (ר` למשל עוזי בנזימן ועטאללה מנצור, לעיל, פרק ט; קרצמר, לעיל, פרק 4 וכ עמ` 90-98; אלוף הראבן, לעיל עמ` 20-19; יוברט ליון ורחל קלוש, דיור בישראל – מדיניות ואי-שויון, מרכז אדוה 1994; ראסם חמייסי, השיכון בקרב האוכלוסיה הערבית בישראל, סיכוי – המרכז לקידום שויון הזדמנויות, 1993). במכלול הסיבות ההיסטוריות והמבניות למצב זה, גם למינהל מקרקעי ישראל ופעולותיו חלק.

בדו"ח המדינה לוועדת זכויות האדם של האו"ם, לעיל, בפרק העוסק בישום הזכות לשוויון, מצוין:

"Over the course of Israel’s history, serious disparities between the Jewish and Arab populations in the availabily of housing and of land for development have become entrenched. A significant part of the problem derives from the expropriation of land in the aftermath of the War of Independence…
…The ILA has, over the years, leased or tranferred significant land holdings for development of Jewish towns and settlements, while for the most part new Arab localities have not been established through similar arrangements, except for the eight Bedouin towns established in the southern Negev region”.
(שם, בפסקה 712, ההדגשה הוספה – ה` ת`)

לאור ההיסטוריה האמורה, ולאור דפוסי הבעלות בקרקעות, המגורים והדיור של הערבים בישראל, מובן כי ישנם אינטרסים וצרכים ייחודיים לאוכלוסיה זו בתחום הקרקעות. העדרו של ייצוג למיעוט הערבי במועצת מקרקעי ישראל, מהווה לפיכך פגיעה קשה במיוחד בזכותו של ציבור זה לשוויון, לייצוג הולם, לנטילת חלק שווה בתהליכי קבלת החלטות הנוגעות לו, להגינות ולקיום כללי הצדק הטבעי.

36. נוסף על האמור, הרכב המועצה, כפי שהוא קבוע בחוק, יוצר בעייתיות נוספת מבחינת שקילת האינטרסים של המיעוט הערבי בתהליכי קבלת ההחלטות של המועצה. בהתאם להוראת סעיף 4א(א)(1) לחוק, מחצית מחברי המועצה הם מטעם הקרן הקיימת לישראל ועל פי הצעתה. הרכב זה של המועצה נקבע בחוק, בשל כך שכך נקבע באמנה, שנכרתה בין מדינת ישראל לבין הקרן הקיימת בישראל (סעיף 9 לאמנה, פורסמה בילקוט הפירסומים תשנ"ח 7.6.98, עמ` 1597).

על פי הוראת סעיף 3א לתזכיר הקרן הקיימת לישראל, המטרה העיקרית של הקק"ל הינה רכישת אדמות למטרת יישובם של יהודים על אדמות אלה. מטרה זו פורשה כאוסרת על החכרת אדמות הקרן הקיימת לערבים, וכך פועלת הקק"ל עד עצם היום הזה (ר` למשל קרצמר, לעיל, עמ` 66-63). התוצאה היא, שהגוף המנהל את רובם המכריע של מקרקעי המדינה, נשלט למעשה על ידי נציגיו של גוף, שמטרתו המוצהרת מפלה כלפי המיעוט הערבי. זאת, על אף העובדה, כי 10% בלבד מהאדמות, המנוהלות על ידי מינהל מקרקעי ישראל, הן בבעלות הקרן הקיימת לישראל (ר` דו"ח המדינה לאו"ם, שם, שם).

שאלת חוקיותו של הסדר זה, כמו של התחייבות המדינה באמנה שבינה לבין הקק"ל,לנהל את אדמות הקק"ל בהתאם למטרות המפלות האמורות (סעיף 4 לאמנה), חורגת מתחום דיוננו. לענייננו מובאים הדברים על מנת להראות, כי כתוצאה מהרכב זה של המועצה, מתחייב ביתר שאת ייצוגו ההולם של המיעוט הערבי במועצה.

37. בנוסף לכך, שמחצית מהרכב המועצה מורכב מנציגי הקרן הקיימת לישראל, קובע החוק, כי מקרב המחצית השניה, אשר מטעם הממשלה, לכל הפחות מחצית יהיו "עובדי מדינה, בעלי תפקידים בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לענין", והיתרה תורכב מאנשי אקדמיה ונציגי ציבור. דהיינו, הרכב מקסימלי של המועצה, עשרים וארבעה חברים, מונה שניים עשר חברים מטעם קק"ל, לכל הפחות ששת עובדי מדינה בכירים, ועד ששה נציגי ציבור.

בשל האפליה, הקיימת כלפי המיעוט הערבי, כפי שצוינה לעיל, ניתן להניח, כי בלתי אפשרי יהא למצוא מועמדים ערבים למועצה תחת הקטגוריה של "עובדי מדינה בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לענין". מכאן נובע, כי הדרך להבטיח ייצוג הולם למיעוט הערבי היא במינוי חברים ערבים מתוך מכסת המינויים, שהחוק קובע למינויים של נציגי ציבור.

38. הרכבה של מועצת מקרקעי ישראל אינו מעניק ייצוג הולם למיעוט הערבי, כמו גם למיגזרים נוספים. דבר זה פוגע בתקינותם ובהגינותם של ההליכי ההקצאה של משאבי קרקעי יקרי ערך, ומביא לכך שהכרעות אלה אינן מתקבלות בדרך ראויה וחוקתית.
(ר` איל בינבנישתי, ""נפרד אבל שוה" בהקצאת מקרקעי ישראל למגורים", עיוני משפט כ"א (תשנ"ח) 769, בעמ` 798-794).

"כאשר מימוש זכויות מותנה בקיומו של מוסד שלטוני שיוכל לרכז בקשות להקצאת משאבים ולהכריע בהן, יש מקום להכיר בחובה לכפות על המדינה להקים מוסד כזה, ולדאוג לפעולתו הסדירה. יש גם להכיר בצורך לפסול הכרעות של גופים שאינם הגופים הראויים לקבלת החלטות בשל אי-התאמת הגוף המחליט לתפקיד או בשל אי תקינות ההליך של קבלת החלטתו" (שם, בעמ` 797-796, הדברים נאמרים בהקשר של מועצת מקרקעי ישראל).


חובת ייצוג הולם בהעדר דבר חקיקה

39. מהאמור עולה, כי מתן ייצוג הולם לחברי קבוצה מופלה מהווה אחד מביטוייו של עיקרון השוויון, ואי מתן ייצוג הולם מהווה הפרה של עיקרון זה. זוהי נורמה, הנובעת מעיקרון השוויון, ולפיכך הפרתה על ידי גוף ציבורי, החייב בכיבוד עיקרון השוויון, מהווה הפרה של חובה חוקית, גם בהעדר דבר חקיקה, הקובע זאת באופן ספציפי. זו ההלכה שנקבעה בענין שדולת הנשים בישראל נגד שר העבודה והרווחה, וניצניה כבר בענין שדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל, לענין ייצוגן ההולם של נשים, אולם הדברים יפים גם לעניין ייצוגם של בני המיעוט הערבי. על אף האמור, קיומה, היקפה וטיבה של נורמה וחובה זו בהעדר דבר חקיקה היא שאלה, המצדיקה ליבון נוסף.

עיקרון הייצוג ההולם כנגזרת של עיקרון השוויון הוא עיקרון שריר וקיים במשפטנו, אולם יישומו בכל מקרה ספציפי עשוי להיות מורכב. המקרה הרגיל בו עולה שאלת הייצוג ההולם בפסקי הדין שצוינו לעיל ובדברי חקיקה – בסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 לעניין משרות בשירות המדינה, בסעיף 18א בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 לעניין מינוי דירקטורים בחברות הממשלתיות, ובסעיף 96ב(א) לפקודת החברות ]נוסח חדש[, התשמ"ג-1983, לעניין מינוי דירקטורים בחברות הציבוריות – הוא במינוי יחיד למשרה, או כחבר בגוף כגון דירקטוריון. מינוי שכזה עשוי לעורר שאלות רבות לגבי יישום העיקרון, שהרי מטבע הדברים בכל מינוי ומינוי קיימים שיקולים רבים, שיש צורך לאזן ביניהם, והנטל על עותר להראות, כי השיקול בדבר מתן ייצוג הולם צריך לגבור בהחלטה אודות המינוי הספציפי, אינו קל. בנסיבות אלה, קיומה של הוראה חקוקה ספציפית, הקובעת חובה ברורה ומוגדרת לפעולה ואת הדרכים ליישומה, מקלה על יישומו של העיקרון, ומקלה על חברי הקבוצה, עליה הוא בא להגן – אולם, אין באמור לאמר, כי בהעדרו של דבר חקיקה כזה, לא שריר העיקרון, או כי אין דרכים ליישמו.

40. כך, למשל, בנסיבות דנן, יישומו של העיקרון הינו קל במיוחד, מאחר שלמועצת מקרקעי ישראל מונו לא חבר אחד ולא שניים – אלא כלל חברי המועצה – בתחילה שמונה-עשר, ולאחר מכן עוד חמישה, ובנוסף יושב הראש. מקרה זה יפה במיוחד להמחשת הטענה שאי מתן ייצוג הולם מהווה הפרה ישירה וברורה של עיקרון השוויון. בנסיבות אלה, אי מינויו של אף חבר ערבי, מכלל עשרים וארבעה חברי המועצה, מהווה ללא ספק ביטוי של הפליה והפרה של עיקרון השוויון. אין צורך בהנחיה ספציפית ומיוחדת של המחוקק, כדי שתרים העותרת את הנטל המוטל עליה להראות, כי הפרו המשיבים חובתם החוקית.

תהליך מינוי המועצה

41. כפי שהובהר עד כה, הממשלה והשרים מחויבים היו לשקול את החובה להבטיח ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצה, עת שמינו את חבריה. הזדמנות יוצאת דופן הזדמנה להם למשיבים למלא חובתם זו, עת שהמועצה היוצאת פוזרה כאיש אחד, ביום 10.2.97, עקב השינויים שקבע החוק לענין דרכי מינויים של חברי המועצה. בשל כך ניתנה למשיבים האפשרות לשקול את מינוי החברים השונים למועצה, תוך שניתנת להם גמישות רבה כתוצאה מהעובדה, שמדובר במינויים של חברים רבים, וכך ניתן היה לאזן ולשקלל בין השיקולים השונים במינוי חברי המועצה, ולהבטיח לכל שיקול את מקומו הראוי.

42. עקב החשיבות, שראתה העותרת במתן ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצה, ולאור העובדה, כי מעולם לא היה חבר ערבי במועצה, פנתה העותרת בענין למשיבים בסמוך לאחר פיזור המועצה היוצאת, ביום 4.2.97, תוך פירוט ונימוק חובתם החוקית של המשיבים בעניין (המכתבים ע1/ ו-ע2/). פנייתה זו של העותרת נעשתה כחודש ימים לפני שמונתה בסופו של דבר המועצה, בהרכב מינימלי של שמונה-עשר חברים, שכלל אך ורק חברי קק"ל ועובדי מדינה, וללא נציגי ציבור (ר` החלטת הממשלה ע4/). העותרת פנתה למשיבים 2 ו- 3 פעם נוספת לאחר מינוי המועצה (ראש הממשלה הודיע לעותרת, כי תיענה מטעם המשיב 2). פניותיה של העותרת לא נענו אלא לאחר מספר חודשים, וכאמור, בדיעבד נודע לעותרת, כי בסופו של דבר מונו למועצה חברים נוספים, שהם עובדי מדינה ונציגי קק"ל, ולא מונו חברים ערבים.

על אף שהמשיבים הועמדו אודות חובתם לעשות למינוי חברים ערבים, התעלמו המשיבים לחלוטין מחובתם זו. המשיבים מינו מלוא מכסת החברים במועצה (למעט חבר אחד מקק"ל), מבלי למנות ולו נציג ציבור אחד, אלא עובדי מדינה בלבד, ומבלי ליתן כל משקל לחובתם לעשות שימוש במקומותיהם של נציגי הציבור במועצה למתן ייצוג כאמור – ולענין זה יש להוסיף, כי גם החוקיות שבאי מינויו של אף נציג ציבור למועצה, מוטלת בספק. באף אחת מתשובותיהם של המשיבים (ובפרט המשיב 2, אשר בפועל הוא הגורם המכריע אודות המינויים למועצה) לא ניתן כל נימוק מדוע לא מונו חברים ערבים למועצה, ואכן, קשה להניח, כי קיים נימוק סביר לענין זה. מכל האמור עולה, כי המשיבים לא נתנו משקל כלשהו, קל וחומר משקל ראוי, לחובתם ליתן ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצה, על אף שהועמדו על חובתם לעשות כן.

43. "..הפעלת הסמכות השלטונית של המועצה המקומית לבחור את נציגיה לאסיפה הבוחרת תיעשה מתוך לקיחתו בחשבון של עקרון השוויון בין המינים, וכל הפעלת שיקול דעת, שאינה נותנת משקל ראוי לעיקרון זה, נוגדת את מטרת החוק, ועל כן פסולה היא." (פורז נ` ראש עירית תל-אביב – יפו 337).


מהו ייצוג הולם

44. בעתירה מתבקשים המשיבים למנות לחברים ערבים למועצה, באופן שינתן ייצוג הולם למיעוט זה במועצה. מהו ייצוג הולם זה?

כבוד השופט מצא נזקק לשאלה מהו "ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים" בענין שדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל:

"מקובל עליי, כי המושג "ביטוי הולם" – בהתייחסו לייצוגם בהרכב דירקטוריון של בני שני המינים – טעון פירוש על פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה. משמע, כי אין המדובר בקביעת מכסות שוות או בקביעת מכסות כלשהן לייצוגם של גברים מזה ושל נשים מזה; אלא המדובר במתן ייצוג יחסי לכל אחד מהמינים, ששיעורו הראוי צריך להיקבע על פי אופיו, מטרותיו וצרכיו המיוחדים של התאגיד, הממשלתי או הסטטוטורי, שעניינו עומד על הפרק, ועל פי ההתפלגות של המועמדים המצויים, מבני שני המינים, המתאימים לכהונה הספציפית המבוקשת. אפשר שהמסקנה הנגזרת מנקודת מוצא זו הינה, שבהיעדר נסיבות מוכחות המצדיקות מתן משקל יתר לבני אחד המינים, יש לפרש "ביטוי הולם" כמחייב מתן ייצוג שווה לגברים ולנשים. אך, ככלל ובמיוחד, יש להיזהר מפני השתרשותה של תפיסה הגורסת כי מתן ייצוג כלשהו לנשים עשוי להיחשב כמתן ביטוי הולםלייצוגן". (שם, עמ` 528-527).

אם ניישם את דברי השופט מצא לענייננו, ניתן לאמר, כי בהעדר נסיבות מיוחדות מתן ייצוג הולם למיעוט הערבי משמעו – על פי שיעורו החלקי של המיעוט באוכלוסיה שעומד על כ- 20%, ונראה, כי במכלול הנסיבות של מועצת מקרקעי ישראל אין סיבה לחרוג מגדרה של הנחיה כללית זו, דהיינו ממועצה המונה עשרים וחמישה חברים, כארבעה-חמישה חברים ערבים.

כפי שהוסבר לעיל, בגלל הרכב המועצה, כפי שנקבע בחוק – מחצית המועצה מורכבת מנציגי הקרן הקיימת לישראל, ובשל העדרם של ערבים מתפקידים של עובדי מדינה בכירים – יתכן מינויים של ערבים אך מתוך המכסה המקסימלית של 6 נציגי ציבור. לאור המשמעות המיוחדת של הרכב זה לענייננו, כפי שהוסבר לעיל, מחייב הדבר, כי משקל מיוחד יינתן למינוי ערבים מקרב המכסה של נציגי הציבור, על מנת שיהא יצוג הולם לערבים מכלל חברי המועצה. על אף האמור, לאור מגבלות ההרכב כפי שנקבע בחוק, ובהתחשב בצורך אפשרי למנות נציגי ציבור נוספים (אם כי דבר זה לא נעשה עד כה), יתכן שניתן היה להסתפק, בלית ברירה, בייצוג מצומצם יותר, של כ- 3 חברים, וזאת בתנאי שדבר זה מתחייב משיקולים ענייניים בנוגע למינויים של נציגים נוספים, כפי שיצוינו על ידי המשיבים. מובן, כי אם יתוקן החוק, והרכב המועצה יורחב, ישפיע הדבר על השאלה מה מהווה ייצוג הולם בנסיבות החדשות שייווצרו. מכל מקום, "ככלל ובמיוחד, יש להיזהר מפני השתרשותה של תפיסה הגורסת כי מתן ייצוג כלשהו לנשים (לענייננו – לערבים) עשוי להיחשב כמתן ביטוי הולםלייצוגן". (ההדגשה במקור – ה` ת`).

אין להמתין לשינוי החוק

45. בתשובה האחרונה מטעם המשיב 2 נאמר, כי המשיבים צופים שבמועד קרוב צפוי החוק להיות מתוקן, וכי על פי התיקון יורחב הרכב המועצה, ולאחר התיקון יעשה המשיב 2 למינוי נציג ערבי למועצה.

העותרת מבקשת להדגיש, כי דברים אלו אינם מעלים ואינם מורידים לעניין עתירה זו. ראשית, מובן כי אין כל וודאות כי החוק אכן יתוקן, כפי שצופה המשיב 2. שנית, ועיקר – גם אם יתוקן החוק, לא יתיתר כלל הדיון בעתירה. ראשית, עניינה של עתירה זו, הפרת חובתם של המשיבים עד כה ליתן ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצה, ובקשת העותרת, כי חובה זו תקויים. שנית, לאור השתלשלות הענינים עד כה, אין לעותרת כל סיבה להניח, כי אם יתוקן החוק, ויעשו נוספים למועצה, כי אז במינויים חדשים אלה יינתן ייצוג הולם, או אף ייצוג כלשהו, למיעוט הערבי. פעולתם של המשיבים מהלך כשנה ומחצה מראה, כי לא נתנו כל משקל לחובתם ליתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, על אף שהועמדו על חובתם זו. על אף שהמשיב 3 השיב לעותרת, כי עת שיערכו מינויים נוספים למועצה, יביא במניין שיקוליו חובה זו, המינויים הנוספים התעלמו ממנה, ואף לא נימוק אחד ניתן לכך. העותרת נתנה למשיבים שהות ממושכת למלא חובתם, אולם לשווא, ואין להמתין זמן נוסף לעניין זה, עד שמינויים נוספים ייעשו, מבלי שהמשיבים מילאו חובתם. בנוסף, על פי נוסח הצעת החוק, הרכב המועצה יורחב לשלושים איש, דהיינו, מתוכם חמישה-עשר מטעם קק"ל. כלומר, המשיבים יוכלו למנות עוד שלושה חברים למועצה, נציגי הציבור היחידים בה. אין די במינויים נוספים אלה כדי ליתן ביטוי לייצוג הולם לאזרחים הערבים, בהנחה שייעשו מינויים של נציגי ציבו