בג"צ 6924/98
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרת:
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד הדס תגרי ו/או יוסף ג`בארין ואח`
רחוב ביאליק 12 ת"א 63324
טלפון: 03-5254162, פקס: 03-5254726
– נ ג ד –
המשיבים:
1. ממשלת ישראל
2. השר לתשתיות לאומיות
3. שר האוצר
כולם על ידי פרקליטות המדינה
רח` צאלח א-דין 29, ירושלים
1. העותרת מגישה בזה טיעון משלים לעתירה שבנדון, בעקבות קבלת חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס` 11), התש"ס-2000 ביום 30.5.00, ובהתאם לבקשה להגשת טיעון משלים, המוגשת ביחד עם טיעון זה. העותרת מבקשת להדגיש כי טיעון זה מתמקד אך ורק בהשלכת התיקון הנ"ל לשאלת קיומה של חובה המשפטית למתן ייצוג הולם לערבים. בית המשפט מתבקש לקרוא טיעון זה ביחד עם הטיעונים שנטענו בעתירה ובעיקרי הטיעון, עליהם לא תחזור העותרת כאן.
2. ביום 30.5.00 נערך דיון בעתירה שבנדון, שעניינה מינוי חברים ערבים למועצת מקרקעי ישראל, בשיעור המהווה ייצוג הולם מכלל חברי המועצה. באותו היום התקבל בכנסת, בקריאה שניה ושלישית, חוק החברות הממשלתית (תיקון מס` 11), התש"ס-2000 (להלן- התיקון לחוק). התיקון לחוק קבע חובה למתן ביטוי הולם לייצוגה של האוכלוסיה הערבית בהרכבי הדירקטוריונים של החברות הממשלתיות. החוק פורסם (ולפיכך נכנס לתוקף) ביום 11.6.00, בספר החוקים תש"ס 207.
נוסח החוק מצ"ב לנוחיות בית המשפט ומסומן א`.
3. התיקון לחוק משליך על עניינה של עתירה זו, העוסקת אף היא בשאלת החובה למתן ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית בהנהלתו של גוף ציבורי, הוא מועצת מקרקעי ישראל. אמנם, התיקון לחוק אינו חל במישרין על השאלה הנדונה כאן, מאחר שהוראתו חלה על הדירקטוריונים בחברות הממשלתיות (וגופים נוספים שאינם רלוונטיים לענייננו), אולם עם זאת יש לו השלכה משמעותית ביותר לענייננו.
4. בעתירה ובעיקרי הטיעון הניחה העותרת תשתית משפטית לטענתה, כי קיימת במשפטנו חובה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי כפועל יוצא מעיקרון השוויון, וכי לפיכך קיימת חובה לייצוג הולם של חברים ערבים במועצת מקרקעי ישראל. שני נדבכים עיקריים הוצגו לטענה זו: הנדבך הראשון – ההתחייבות שבמגילת העצמאות, על פיה תהיה לאזרחים הערבים "נציגות מתאימה בכל מוסדותיה ]של המדינה[", התחייבות שעוגנה חוקתית בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ר` סעיף 24 לעתירה, סעיף 25 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת). הנדבך השני – קיומה של דוקטרינה, אשר התפתחה בפסיקת בית המשפט העליון, כפועל יוצא ממתן דגש רב יותר למשמעותו של עקרון השוויון כעקרון תוצאתי, הרואה בחובה למתן ייצוג הולם נגזרת של עקרון השוויון. כפועל יוצא מכך מתפיסה זו נמצא, כי קיימת חובה לפעולה אשר תביא לתוצאה שוויונית בפועל, ואין די באיסור אפליה פורמלי. גישה זו באה לידי הביטוי השלם ביותר בבג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ` שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, בו נקבע, כי קיימת חובה למתן ייצוג הולם לנשים, גם בהעדר דבר חקיקה מפורש הקובע חובה כאמור. (לפירוט הטיעונים ר` סעיפים 17-27 לעתירה, סעיפים 17-24 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת).
5. בעתירתה ובעיקרי הטיעון מטעמה טענה העותרת, כי ההלכה שנקבעה בשדולת הנשים נגד שר העבודה והרווחה, נקבעה אמנם ביחס לשאלת ייצוגן ההולם של נשים, והתבססה במידה רבה על קיומן של מספר הוראות חוק, בהן נקבעה חובה למתן ייצוג הולם לנשים בגופים שונים. בית המשפט מצא כי משקלן המצטבר של הוראות אלה – שהעיקריות שבהן הוראת סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, והוראת סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 – מצביע על קיומו של עקרון יסוד במשפטנו של "מתן ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים כצורך נדרש מעקרון השוויון" (שם, בעמ` 663-662). ברם, טענה העותרת, מרכיביה של הלכת הייצוג ההולם – מיעוט הסובל מאפליה שיטתית והיסטורית, המתבטאת בתת-ייצוג בתפקידים בכירים ובמוקדי קבלת החלטות, תת ייצוג שהוא מביטויה וממחולליה של אפליה מתמשכת זו – חלים ביחס למיעוט הערבי באותה מידה לפחות שהם חלים על קבוצת הנשים (סעיפים 27-21 ו- 40-39 לעתירה וסעיפים 26-19 לעיקרי הטיעון מטעם העותרת). מכאן, טענה העותרת, עקרון השוויון מחייב החלתה של דוקטרינת הייצוג ההולם אף ביחס למיעוט הערבי.
6. עם זאת, הודתה העותרת, כי באותה העת לא היו במשפטנו הוראות חוק המחייבות מתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, בדומה להוראות הייצוג שנקבעו לעניינים שונים ביחס לנשים (סעיפים 23 ו- 24 לעיקרי הטיעון). מאליו מובן, כי קיומן של הוראות חוק כאמור היה מחזק את טיעונה של העותרת, בדבר תחולת דוקטרינת הייצוג ההולם גם ביחס למיעוט הערבי, מאחר שבמקרה זה מתקיימים במלואם מרכיביה של הדוקטרינה כפי שגובשו על ידי בית המשפט בענין שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה, וניתן ליישמה באופן הישיר ביותר לענייננו. בדיון שנערך בפני בית משפט זה, הביע גם בית המשפט דעתו, כי העדרן של הוראות ייצוג ביחס למיעוט הערבי, מהווה קושי בכל הנוגע לעיגונה של חובה משפטית לייצוג הולם במוסדות המדינה לאזרחים הערבים, וכי חקיקתן של הוראות הקובעות חובה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, גם אם אינן חלות ישירות לעניינה של עתירה זו, עשוי להשליך על שאלת קיומה של חובה משפטית כללית למתן ייצוג הולם כאמור.
7. מכאן, החשיבות הגדולה שנודעת להוראת התיקון, אשר משנה מצב זה מעיקרו. הוראת התיקון לחוק קובעת חובה למתן ייצוג הולם לבני המיעוט הערבי בחברות הממשלתיות, בתאגידים סטטוטוריים, וכן ברשימה של גופים סטטוטוריים שנקבעו בתוספת לחוק החברות הממשלתיות. בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק נאמר, כי מטרת התיקון לחוק היא לקבוע הוראה דומה להוראה שנקבעה ביחס לנשים, וזאת עקב שיעורם הנמוך ביותר של הדירקטורים הערבים בחברות הממשלתיות (הצ"ח תש"ס 345). מכאן אנחנו יכולים ללמוד, כי המחוקק רואה את בעיית הייצוג של האזרחים הערבים כבעיה דומה – מבחינת הגורמים לה, מבחינת השלכותיה השליליות ומבחינת האמצעים הראויים להתמודדות עמה – לבעיית הייצוג הנמוך של נשים. ככל שדוקטרינת החובה לייצוגן של נשים התבססה, בהלכת שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה, על הוראות הייצוג השונות שבחקיקה, הוסיפה חקיקת התיקון לחוק נדבך משמעותי מבחינת התשתית המשפטית, שלאורה תיקבע קיומה של חובה מקבילה ביחס למיעוט הערבי.
"הוראות ייצוג אלו לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך רוח שלא היכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל" (שם, בעמ` 662).
8. מעוצמתו של הלוך רוח זה ניתן להתרשם גם מהרוב הגורף בו התקבלה הצעת החוק בכנסת – 39 חברי כנסת בעד לעומת 4 נגד, ללא נמנעים (ר` דו"ח תוצאות ההצבעה, המצ"ב והמסומן ב`). מכאן ניתן ללמוד על כך שההכרח וההצדקה ליישומו של עקרון הייצוג ההולם ביחס למיעוט הערבי מתקבל בטבעיות ובהסכמה רחבה.
9. זאת ועוד, על עוצמתה והיקפה של רוח טובה זו ניתן ללמוד גם מכך שבימים אלה הונחה הצעת חוק נוספת, מטעם הממשלה, על שולחן הכנסת, הבאה להבטיח ייצוגה ההולם של האוכלוסיה הערבית, והפעם בשירות המדינה, היא הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון מס` 11) (ייצוג הולם), התש"ס-2000, התפרסמה בהצ"ח תש"ס עמ` 469 מיום 17.7.00 (העתק מצ"ב ומסומן ג`). הצעת החוק אף התקבלה ביום 24.7.00 בקריאה ראשונה. גם במקרה זה התקבלה ההצעה ברוב גדול של 22 חברי כנסת, ללא מתנגדים (חבר כנסת אחד נמנע בהצבעה – דו"ח תוצאות ההצבעה מצ"ב ומסומן ד`).
הצעת החוק מציעה להחיל את החובה הקבועה כיום בסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, למתן ייצוג הולם בקרב עובדי שירות המדינה לנשים ולאנשים עם מוגבלות, גם לגבי האזרחים הערבים. הצעת החוק גם מציעה מספר שינויים בהסדר הקיים, באופן שישפר את מימושו, הלכה למעשה, של עיקרון הייצוג ההולם, ביחס לקבוצות המנויות בחוק (ר` הצעת החוק ובפרט דברי ההסבר לה).
10. דברי ההסבר להצעת החוק מציינים שיעורם הנמוך של האזרחים הערבים בשירות המדינה בכלל, ובתפקידים בכירים בפרט, ביחס לשיעורם באוכלוסיה. עוד מציינים דברי ההסבר, כי:
"בחוק החברות הממשלתיות (תיקון מס` 11) התש"ס (ס"ח התש"ס, עמ` 207) נקבעו בעת האחרונה הוראות לענין ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית, הדרוזית והצ`רקסית. בהמשך למגמת החקיקה ]ההדגשה שלי – ה` ת`[ בא החוק המוצע לקבוע הוראות לענין יצוג הולם לאוכלוסיה האמורה בשירות המדינה".
תזכיר הצעת החוק הממשלתית, שעליו מבוססת הצעת החוק הנ"ל, מצטט מתוך הכרזת העצמאות את ההתחייבות כלפי המיעוט הערבי ל"אזרחות מלאה ושווה ונציגות בכל מוסדותיה ]של המדינה[". (בהקשר זה מעניין לציין, כי התחייבות זו שבהכרזת העצמאות, היוותה גם את הבסיס המשפטי להחלטת הממשלה משנת 1994, להקצות מספר מסוים של משרות לערבים, תוך מתן פטור מחובת מכרז ביחס למשרות אלה (ר` יופי תירוש, "ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה", משפטים ל` (תשנ"ט) 183, 214 בה"ש 68). התזכיר מציין עוד כי "ככל שמדובר במוסדות ממונים, אין, גם אחרי למעלה מיובל שנים, נציגות מתאימה לאוכלוסייה הערבית, הדרוזית והצ`רקסית".
תזכיר הצעת החוק מצ"ב ומסומן ה` (בתזכיר כלולה גם הצעת תיקון לחוק החברות הממשלתיות, אשר לגביה, כאמור לעיל, כבר הושלמו הליכי החקיקה).
11. מכאן אנו למדים שאף המחוקק סבור, כפי שנטען בעתירה, כי את העקרונות שגובשו ויושמו לראשונה ביחס לבעיית אפלייתן של נשים ותת-ייצוגן, יש להחיל במידה שווה גם ביחס לאזרחים הערבים. התפתחויות חקיקתיות אלה, והמגמה עליה הן מצביעות, מלמדות על קיומו של עיגון חקיקתי לדוקטרינה, על פיה קיימת חובה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, כאמור בהלכת שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה ביחס לנשים. (זאת, מבלי לפגוע בטיעוניה האחרים של העותרת בדבר קיומה של חובה משפטית כאמור).
12. אמנם, לכאורה ניתן עדיין לאמר: מעטים יותר דברי החקיקה הקובעים חובה לייצוגם ההולם של הערבים, מהוראות הייצוג הנוגעות לנשים, ואין די בהוראות ייצוג אלה כדי לשרטט לנגד עיננו עיקרון על של חובה בדבר ייצוג הולם. ברם, טיעון זה יהווה יישום דווקני יתר על המידה של ההלכה.
ראשית – הוראת התיקון לחוק נוגעת לאחת מהוראות הייצוג החשובות ביותר, זו הנוגעת לחברות הממשלתיות, לתאגידים סטטוטוריים וגופים נוספים. הוראה זו ביחד עם הוראת הייצוג ההולם בקרב עובדי שירות המדינה – עניינה של הצעת החוק הממשלתית – מהוות את הוראות הייצוג המרכזיות והחשובות, באשר כל אחת מהן עוסקת בקביעת החובה בהיקף נרחב של גופים (חברות ממשלתיות, תאגידים סטטוטוריים וגופים נוספים, מחד, וזרועותיו השונות של שירות המדינה, מאידך).
שנית – שאלת קיומה של דוקטרינה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, בין השאר בהתבסס על ההתפתחויות החקיקתיות שנסקרו בטיעון זה, נבחנת ומתפרשת גם לאורן של ההתפתחויות בחקיקה ובפסיקה, בעניין ייצוגן ההולם של נשים. דהיינו, יש משמעות רבה לכך שעקרון הייצוג ההולם, כנגזרת של עקרון השוויון, כבר קנה לו שביתה כעקרון חשוב במשפטנו, בפסיקה ובחקיקה, ויושם בהקשרים רבים. על רקע עיגונו של עיקרון זה, טבעי ומתבקש להרחיבו כך שיחול גם ביחס למיעוט הערבי – אשר לו מאפיינים דומים לענייננו לקבוצת הנשים. התפתחויות הקודמות בפסיקה בשאלת הייצוג ההולם, ביחד עם ההתפתחויות החקיקתיות החדשות מהעת האחרונה, יחדיו, מצביעות בכיוון אחד, הוא קיומה של דוקטרינה של חובה למתן ייצוג הולם, הנובעת מעיקרון השוויון, גם ביחס למיעוט הערבי.
13. העולה מכל האמור, כי ההתפתחויות האחרונות שבחקיקה, מחזקות ביותר טיעונה של העותרת בעתירתה, כי מוטלת על המדינה חובה משפטית לעשות לייצוגם ההולם של האזרחים הערבים במוסדותיה, ולענייננו – במועצת מקרקעי ישראל. לשאלת יישומה של חובה זו לייצוג הולם בהקשר הספציפי של מועצת מקרקעי ישראל, מפנה העותרת לטיעוניה בעתירה, בעיקרי הטיעון, ובדיון שנערך בבית המשפט הנכבד.
___________
הדס תגרי, עו"ד
ב"כ העותרת
