עיקרי טיעון בעתירה האגודה לייצוג הולם של ערבים במועצת מקרקעי ישראל

בג"צ 6924/98
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרת:

האגודה לזכויות האזרח בישראל

ע"י ב"כ עוה"ד הדס תגרי ו/או יוסף ג`בארין ו/או דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר ו/או רינת קיטאי ו/או ענת שקולניקוב
ו/או גילה שטופלר ו/או נטע עמר
רחוב ביאליק 12 ת"א 63324
טלפון: 03-5254162, פקס: 03-5254726

– נ ג ד –

המשיבים:

1. ממשלת ישראל
2. השר לתשתיות לאומיות
3. שר האוצר

כולם על ידי פרקליטות המדינה
רח` צאלח א-דין 29, ירושלים

עיקרי טיעון מטעם העותרת

1. בהכרזת עצמאותה הבטיחה מדינת ישראל לאזרחיה, כי "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור ]…[ בלי הבדל דת, גזע ומין". לבני המיעוט הערבי במיוחד קראה המדינה ליטול חלק בבניינה ולשמור על השלום, וזאת "על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים".

עקרונותיה של הכרזת העצמאות, ובפרט חובת המדינה לנהוג שוויון ללא אפליה – לענייננו, אפליה על רקע השתייכות לאומית – זכו להכרה משפטית בפסיקתו של בית משפט נכבד זה, עוד טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואילו חוק היסוד העניק משנה תוקף חוקתי לעקרונות יסוד אלה. ואולם, הכרה משפטית ועיגון חוקתי לחוד, ומימושה של אותה הבטחה – לשוויון זכויות, לאזרחות שווה ומלאה, ולנציגות מתאימה במוסדות המדינה – לחוד.

עניינה של עתירה זו הוא אחד מהיבטיה העיקריים של האפליה כלפי המיעוט הערבי בישראל- ייצוגם המזערי של אזרחי ישראל הערבים במוסדות המדינה בכלל, ובתפקידים בכירים ובגופים מקבלי החלטות בפרט. מהנתונים שהובאו בעתירה עולה, כי האזרחים הערבים, המהווים כ- 20% מאזרחי המדינה, מהווים פחות מ- 5% מעובדי שירות המדינה. גם נתונים קשים אלה אינם משקפים את המציאות: במרבית משרדי הממשלה שיעור העובדים הערבים מזערי (פחות מ- 1%), מתפקידים בכירים נעדרים עובדים ערבים כמעט לחלוטין, ודירקטורים ערבים מהוים כ- 1.5% בלבד מכלל הדירקטורים בחברות הממשלתיות.

2. בשנים האחרונות חלה התפתחות חשובה ומרתקת בשיח המשפטי על השוויון בישראל. עד להתפתחות זו, עיקרון השוויון נתפס בעיקר במובנו הפורמלי, האוסר על יחס מפלה כלפי המיעוט המוגן. אט אט חדרה למשפטנו התפיסה כי תת-ייצוג בולט של קבוצה הנתונה לאפליה היסטורית ושיטתית, הוא תוצאה וביטוי של אותה אפליה מחד גיסא, ומהגורמים המנציחים אותה, מאידך גיסא. הכרה זו הובילה למסקנה, כי אין די באיסור אפליה ובמתן הזדמנות שווה לשם השגת תוצאה שוויונית, וכי מימושו של השוויון מחייב "העמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית" (בג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל ואח`, פ"ד מח(5) 501, 516 מול האות ה`, להלן – שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל). האמצעי העיקרי שהעמיד המחוקק, ובעקבותיו בית משפט נכבד זה, לשירות עיקרון השוויון, עד כה ביחס לקבוצת הנשים, הינו הטלת חובה על הרשות לפעול, ככל הניתן בנסיבות הענין, למתן ביטוי לייצוגן ההולם של נשים, בגופים ציבוריים ובשירות המדינה.

3. בעתירה זו מתבקש מימושו של עיקרון השוויון כלפי המיעוט הערבי בישראל, והעמדת אותו אמצעי של מדיניות משפטית לשם הגשמת עיקרון זה. זאת, על מנת להביא לצימצום הפער שבין המחויבות לשוויון המיעוט הערבי בהכרזת העצמאות ובמשפטנו לבין המציאות החברתית. מכאן, כי בית המשפט הנכבד יידרש להכריע בשאלות אלו:

• האם חובת המדינה לנהוג שוויון כלפי המיעוט הערבי בישראל, כוללת גם את החובה ליתן ביטוי לייצוג הולם לבני המיעוט הערבי במוסדותיה?
• האם חובה זו חלה ביחס לגוף כמועצת מקרקעי ישראל?
• ואם קיימת חובה כאמור – איזה מספר של חברים ערבים במועצת מקרקעי ישראל מהווה ייצוג הולם, בהתחשב במבנה הגוף והרכבו?

6. העותרת מבקשת להדגיש, כבר בפתח דבריה, את החשיבות שבהכרעה בעתירה זו, במועד מוקדם: המועצה הנוכחית של מקרקעי ישראל התמנתה לפני כמעט 3 שנים. מעת מינויה מכהנת המועצה כשעם חבריה לא נמנה ולו חבר ערבי אחד, ומקל וחומר שאין ייצוג הולם של חברים ערבים, כאשר כל העת מתחייבים המשיבים לעשות לכל הפחות למינוי נציג אחד, ואף מינוי זה אינו נעשה.

בתקופה זאת נדונים במועצת מקרקעי ישראל עניינים מכריעים, ומתקבלות החלטות בלתי הפיכות, ובעלות השלכות מרחיקות לכת על המיעוט הערבי. כך, למשל, הסדרי העברת זכויות באדמות המושבים והקיבוצים; שאלת הפרדתה של הקק"ל ממינהל מקרקעי ישראל; שיווק מיגרשים לבניה באמצעות הסוכנות, כך שנמנעת רכישתם של ידי ערבים; הוצאת הסוכנות היהודית מחוזי החכירה להם שותפים המינהל ויישובים שונים ועוד ועוד (ר` למשל קטעי עיתונות שצורפו לבקשה לדיון מוקדם שהוגשה ביום 28.12.98), והדברים ידועים.

מהאמור עולה כי קיימת חיוניות בהכרעה מוקדמת של בית משפט זה, אשר תביא לשיתוף חברים ערבים וייצוגו ההולם של המיעוט הערבי במועצת מקרקעי ישראל, בעת שנדונות החלטות המועצה. גם השינויים הצפויים בהרכב המועצה – כאשר המשיבים מתכוונים להביא לשינוי החוק ולהרחבת הרכב המועצה – מצריכים קביעת הלכה על ידי בית המשפט, אשר תנחה את המשיבים אודות טיבה והיקפה של חובתם לעשות למינוי חברים ערבים בנסיבות אלה.

להלן תשלים העותרת את הטיעונים שהובאו בעתירתה. בית המשפט מתבקש לראות בטיעונים שהובאו בעתירה חלק בלתי נפרד מעיקרי טיעון אלה.

השתלשלות העניינים בעתירה

8. מאז הקמתה של מועצת מקרקעי ישראל על פי חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן – המועצה, להלן – החוק) לא נמנה עם חבריה ולו חבר ערבי אחד, וזאת עד עצם היום הזה. ביום 10.2.97 סיימו כל חברי מועצת מקרקעי ישראל היוצאת את תפקידם והמועצה פוזרה, וזאת בעקבות תיקון לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון), התשנ"ה-1995), אשר שינה את הרכב המועצה ודרכי המינוי של חבריה. בסמוך לאחר מועד זה פנתה העותרת למשיבים בבקשה כי הרכבה החדש של המועצה יכלול ייצוג הולם למיעוט הערבי.

9. ביום 21.3.97 החליטה הממשלה על מינוי 18 חברים למועצה, מתוך המספר המקסימלי האפשרי של 24 חברים: 9 חברים מטעם הקרן הקיימת לישראל ו- 9 חברים מטעם הממשלה (על פי ההרכב הקבוע בחוק, מחצית מחברי המועצה ממונים על פי הצעת קק"ל ומחצית על ידי הממשלה, כאשר עד מחצית מנציגי הממשלה עשויים להיות נציגי ציבור – 6 מתוך הרכב מקסימלי של 24 חברים). כל נציגי הממשלה שמונו היו עובדי מדינה בכירים, נציגים של משרדי ממשלה. בעקבות מינויים אלה פנתה העותרת למשיבים בשנית, בבקשה לעשות למינוי של נציגים ערבים מקרב המינויים שטרם נעשו.

10. ביום 9.4.98 מונו למועצה 6 חברים נוספים: 3 מטעם הממשלה, עובדי מדינה נציגי משרדי ממשלה, ו- 3 מטעם הקרן הקיימת לישראל (כאשר אחד ממינויים אלה החליף מינוי קיים). בכך התמלא ההרכב המקסימלי על פי חוק, של המועצה, למעט מקום אחד פנוי, המיועד לנציג קק"ל, סה"כ 23 חברים, נוסף על יושב הראש.

11. ביום 30.7.98 מונה למועצה כנציג ציבור ראש המועצה האזורית שומרון, מר ברוך צבי ליברמן, וזאת במקומו של נציג שר התחבורה, ובהמלצת השר (על מינוי זה נודע לעותרת רק מהודעתם של המשיבים, שניתנה לקראת הדיון בעתירה ביום 14.3.99 – ככל הנראה נשמט דבר מינוי זה בטעות מהמסמך ע13/). כתוצאה ממינויים אלה מונה כיום המועצה, נוסף על יושב הראש, הוא השר לתשתיות לאומיות, 11 נציגים מטעם קק"ל ו- 12 נציגים מטעם הממשלה: נציג מהמשרד לתשתיות לאומיות, מנהל מינהל מקרקעי ישראל, 2 נציגים ממשרד האוצר, נציג ממשרד התיירות, נציג משרד הביטחון, נציג ממשרד ראש הממשלה, נציג ממשרד החקלאות, נציג ממשרד הבינוי והשיכון, נציג ממשרד הפנים ונציג משרד המסחר והתעשיה.

12. כל אותה העת שבה העותרת ופנתה למשיבים בבקשה לעשות למינוי נציגים ערבים באופן אשר יהווה ביטוי לייצוג הולם. העותרת נענתה כי בדעת המשיבים להביא לשינוי החוק באופן שיורחב הרכב המועצה, ולמרות פניותיה בענין, לא ניתנו לעותרת כל נימוקים מדוע אין המשיבים ממנים נציגים ערבים למועצה, וממילא גם לא נענתה דרישת העותרת בענין זה, והעותרת פנתה לבית משפט נכבד זה.

13. בהודעתם של המשיבים שנמסרה לבית המשפט, לקראת הדיון שנערך בעתירה לצו-תנאי ביום 14.3.99, טענו המשיבים כי אין באפשרותם למנות נציגים ערבים בהרכבה הנוכחי של המועצה, בשל רצונם לאייש את המקומות במועצה, שהם מטעם המממשלה, בנציגים של משרדי ממשלה. המשיבים הביעו נכונות עקרונית למנות חבר ערבי אחד למועצה (מבלי להודות בקיומה של חובה משפטית לכך), אולם זאת לאחר שיתוקן החוק באופן שמספר החברים במועצה יגדל ל- 30. יחד עם זאת, המשיבים התחייבו כי גם אם הליכי החקיקה לא יסתיימו, ימנו הם חבר ערבי למועצה בתוך כ- 6 חודשים. דא עקא שהחוק לא תוקן, ואף מינוי יחיד זה, לגביו התחייבו המשיבים, לא יצא אל הפועל, אף שמועדה של התחייבות המשיבים חלף בחודש ספטמבר. (יצויין, כי בתצהיר המשלים שהגישו המשיבים ביום 28.10.99 מצוין בטעות, כי התחייבות המשיבים למינוי נציג ערבי הינה תוך שישה חודשים מיום הגשת תצהיר תשובתם ביום 3.5.99, ואולם, כאמור, מועדה חל שישה חודשים לאחר מועד הדיון הראשון בעתירה, 14.3.99 – ראו סעיף 13 להודעת המשיבים מיום 7.3.99; סעיף 20 לתצהיר התשובה).

הטיעון המשפטי

14. טענתם העיקרית של המשיבים הינה, כי אף אם קיימת חובה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי, הרי התחייבותם למנות נציג ערבי אחד למועצה, מתוך 24 חברים כיום וכן מתוך 30 שלאחר הרחבת ההרכב, די בה כדי לצאת ידי חובה זו. שאלת קיומה של חובה משפטית למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי במוסדות המדינה – ובכללם, במועצת מקרקעי ישראל – עניינה העיקרי של העתירה, נדחקה בטיעוני המשיבים לקרן זוית, ולמעשה השאירו המשיבים שאלה זו בצריך עיון.

15. טענתם של המשיבים, אודות דיותו של מינוי נציג אחד, נסמכת על טענה נוספת, כי בהרכב הנוכחי של המועצה, על פיו מחצית החברים הם מטעם קק"ל ומחצית מטעם הממשלה, חייבים המשיבים לאייש את מכסת נציגי הממשלה בעובדי מדינה בכירים ממשרדי הממשלה. לפיכך, אין באפשרותם, בהרכב הנוכחי, למנות נציגי ציבור – לענייננו, נציגים ערבים – למועצה.

דא עקא, שבעת שהמשיבים טוענים כלפי העותרת בתשובתם, כי אין באפשרותם למנות חברים ערבים למועצה, בשל כך שהם זקוקים למכסת המקומות של הממשלה במועצה לנציגי משרדי הממשלה, יושב במועצה נציג ציבור, ראש מועצת שומרון. המשיבים לא הסבירו כיצד מתיישבת עובדה זו עם טענתם, כי אין באפשרותם למנות חברים ערבים, ואף אמרו מילה מטוב ועד רע, מדוע נחוץ מינוי זה למועצה, ומקל וחומר מדוע הוא כה חיוני, כנציג הציבור היחידי במועצה, וכמינוי שעשייתו הועדפה על פני מינוי שיעניק ייצוג הולם – למצער, ייצוג כלשהו – של חברים ערבים. (למותר לציין שהדברים אינם נוגעים בשום אופן בשאלת כישוריו או התאמתו האישית של אותו חבר מועצה). דומה שעובדה זו, שהמשיבים בחרו להתעלם ממנה כליל, שומטת את הקרקע מתחת כל טיעוניהם בדבר העדר האפשרות, כביכול, לעשות למתן ייצוג הולם של חברים ערבים במועצה.

16. מינויו של חבר ערבי אחד מתוך 30 או 24 חברי מועצה אינו מהוה ייצוג הולם כלל ועיקר. על כך נרחיב את הדיבור לאחר שנשלים את הערותינו לענין החובה המשפטית, השלמה שתהווה גם תשתית למענה לטענות אלה.

קיומה של חובה משפטית למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי

17. כפועל יוצא מחובת המדינה לנהוג בשוויון, מוטלת עליה חובה משפטית ליתן ביטוי לייצוג הולם של המיעוט הערבי במוסדותיה. העותרת פירטה טיעוניה המשפטיים לענין קיומה של חובה כאמור בעתירתה, ולא תחזור עליהם כאן (סעיפים 34-16 לעתירה).

18. המשיבים, מנגד, טוענים כי אין במשפטנו אלא "דוקטרינה קונקרטית המבוססת על קיומן של הוראות חוק חרותות בדבר ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים" (סעיף 11 להודעת המשיבים ולתצהיר התשובה מטעם המשיבים, ההדגשה במקור – ה` ת`), ולא היא. ההלכה שניתנה בבג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ` שר העבודה והרווחה (פס"ד מיום 11.8.98, להלן – שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה), אשר קבעה, כי קיימת חובה ליתן ייצוג הולם בגופים ציבוריים גם בהעדר דבר חקיקה ספציפי, נקבעה, אמנם, ביחס לייצוגן ההולם של נשים. אולם, כמפורט בטיעוניה של העותרת בעתירה לצו-על-תנאי, הנימוקים העומדים ביסודה של הלכה זו מחייבים אותנו להגיע למסקנה כי היא חלה במידה שווה, לכל הפחות – וניתן אף לאמר, מקל וחומר – ביחס לחובה ליתן ייצוג הולם למיעוט הערבי. כל מסקנה אחרת משמעה, כי משקלה של החובה לנהוג שוויון ולאסור על אפליה בין ערבים ליהודים נחות ממשקלה של החובה לנהוג שוויון בין גברים לנשים.

19. קביעת החובה למתן ייצוג הולם נובעת מהתפתחות תפיסת השוויון במשפטנו, מאיסור אפליה גרידא לתפיסה המכוונת להשגת תוצאה שוויונית. מהתפתחות זו נובעת התפיסה, כי תת-יצוג ברור של קבוצת מיעוט, הנתונה לאפליה היסטורית ושיטתית, מעיד על אפליה כלפי אותה קבוצה, והוא תוצאה של אותה אפליה:

"השאלה אם נוצרו אי-שוויון והפליה תיבחן – כפי שראינו – על פי התוצאה ולא על-פי הכוונה. כוונה טובה אין די בה להקדים יום יפה, אין די בה כדי להועיל, אם התוצאה המתקבלת היא תוצאה של הפליה. אכן, התופעה הנגלית לעינינו היא זו, שמקומן של נשים נעדר בגופים ציבוריים בשיעור ובנסיבות שחוקי הסטטיסטיקה יתקשו להסביר בלא שנכניס למערכת את יסוד ההפליה אף-הוא… מדברים אנו בהפליית-דורות, בשיכבות-הפליה שנצברו זו-על-גבי זו במשך שנים רבות". (שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה, פסקה 45 לפסק הדין).

"ההתחקות אחר סיבותיה של הפליה קבוצתית של נשים במגזר ספציפי זה או אחר, מקום שקיומה כמציאות חברתית באותו מיגזר מוכח בראיות סטטיסטיות, היא בעלת חשיבות משנית". (בג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל ואח`, פ"ד מח(5) 501, בעמ` 524).

"..אין כיום שוויון בהקצאתם של משאבי כסף בידי משרד הדתות לעדות השונות בישראל. מסקנה זו מתבקשת, לכאורה, בראותנו את הפער הגדול בין שיעור המשאבים הכספיים המוקצים בידי המשרד לאוכלוסיה הלא-יהודית, לבין שיעור המשאבים המוקצים לאוכלוסיה היהודית; והכל בהשוואה לשיעור חלקה של האוכלוסיה הלא-יהודית בכלל האוכלוסיה בארץ. הנה-כי-כן, העדות הערביות מהוות כ- 20 אחוז מאוכלוסייית המדינה, אך משרד הדתות אינו מקציב לצורכי דת שלהן אלא כ- 2 אחוז מתקציבו בלבד. על פער זה ייאמר כי הדבר מדבר בעד עצמו". בג"צ 240/98 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח` השר לענייני דתות ואח` (טרם פורסם, פס"ד מיום 3.12.98), פסקה 18 לפסק הדין (ההדגשה הוספה – ה` ת`).

20. מאידך, מהוה אותו תת ייצוג גם ממחולליה המתמשכים של אותה אפליה:

"סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי הקבוצה שעמה נמנה היא נחותה ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית, גורמת להפליה וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה".
בג"צ 4541/94 אליס מילר נ` שר הביטחון , פ"ד מט(4) 94 133.

21. מתפיסה זו, כי תת הייצוג נובע מאפליה וגורם לאפליה, נגזרת גם המסקנה כי עקרון השוויון מחייב מתן ייצוג הולם, ולכל הפחות, לפעול ככל שניתן לקידומו של אותו ייצוג:

"לדידי, יש לקבלו ולהכיר בו כאמת מידה שוויונית, שהיא אחד מנגזריו ההכרחיים ואחת הערובות העיקריות להגשמתו של עקרון השוויון עצמו" (שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל, בעמ` 526 מול האות א`).

"יש לעשות ככל הניתן למתן "ייצוג הולם" לנשים בגופים ציבוריים" (שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה, פסקה 46).

22. בעתירתה ניתחה העותרת את מרכיביה של דוקטרינת הייצוג ההולם, הלכת שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה, והראתה כיצד מרכיבים אלה חלים באופן המובהק ביותר ביחס למיעוט הערבי. מכאן, כי מתחייבת תחולתה של הלכה זו ביחס למיעוט הערבי, אלא אם תמצא לאמר, כי רב משקלה של חובת השוויון בין גברים לנשים ממשקלה של חובת השוויון בין יהודים לערבים, וברי, כי אין הדבר כך.

אכן, הדוקטרינה של ייצוג הולם קנתה לה אחיזה במשפטנו בעקבות חקיקת סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, שחייב מתן ייצוג הולם לנשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, והלכות בית משפט נכבד זה, אשר פירשו ויישמו חקיקה זו. בעקבות הלכות אלה נחקקו דברי חקיקה נוספים, שבאו לקדם את מימוש עיקרון זה בתחומים שונים. אולם, התפתחות דוקטרינה זו בפסיקה הביאה להכרה, כי היא נגזרת פרשנית של עיקרון השוויון, ונובעת ממנו, עד כי מצא בית המשפט, כי דוקטרינה זו עומדת על רגליה שלה, ואין היא זקוקה עוד לדבר חקיקה שיתמוך בה, כנאמר:

"גם בתחומים אלה נדרש בית המשפט, לעתים, לפסוק הלכה שלא על פי הוראות בחקיקה ספציפית אלא בהתבסס על עקרון השוויון" (שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, בעמ` 523).

ומכאן, שמשאנו מוצאים שאותם העקרונות והנימוקים שעומדים בבסיס הדוקטרינה ביחס לייצוגן של נשים, חלים גם ביחס למיעוט הערבי, ואף ביתר שאת, כי אז מחייב עקרון השוויון החלתה גם על המיעוט הערבי.

23. אכן, חוקים שבאו לקדם את שוויונן של הנשים האירו לבית המשפט את דרכו, בקובעו את הלכת שדולת הנשים נ` שר העבודה והרווחה:

"חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נידמו בעינינו לנקודות אור; והאור הוא אור השוויון, שוויון האשה לגבר בכל עניין ועניין. נלך מנקודת-אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה." (שם, בפסקה 37 לפסק הדין).

24. אמנם, עיקרון השוויון בין ערבים ליהודים הוכר במשפטנו הכר היטב, אבל האמת ניתנת להיאמר כי מעטו יותר נקודות האור, אורו של השוויון בין האזרחים היהודים להערבים במדינת ישראל, בדברי חקיקה. אולם, ממיעוטן של נקודות אור אלה לא נובע כי פחותה חשיבותו של עקרון השוויון בין ערבים ליהודים, כפי שמשתמע מדברי המשיבים, אלא ההיפך דוקא – הצורך לקדם במשנה מרץ את שוויונו של המיעוט הערבי. משקלו וחשיבותו של עיקרון השוויון ושל החובה לנהוג שוויון כלפי כל קבוצה מופלה, אינם נמדדים במספר הפעמים בהם אוזכר. אם מעטות הן נקודות האור, כי אז תאיר כל אחת מהן במשנה עוצמה, ואורה יראה למרחוק, עד אשר יתווספו לה אורות נוספים.

ייצוג הולם בתהליכי קבלת החלטות

25. בעתירתה הבחינה העותרת בין שני היבטים של סוגיית הייצוג ההולם: האחד, מתן נגישות שווה לחברי קבוצת המיעוט למשרות ומינויים; השני – מתן אפשרות לקבוצת המיעוט ליטול חלק בתהליכי קבלת החלטות, ובפרט ביחס לעניינים שלקבוצת המיעוט יש אינטרסים ייחודיים בהם. היבט שני זה של ייצוג הולם, הכולל היבטים של זכות הטיעון וזכות ההשתתפות הפוליטית, הינו דומיננטי ביותר בהקשר דנן (ר` סעיפים 25 לעתירה, וההתייחסות למשפט המשווה ולדברי מלומדים).

נראה כי היבט זה הינו ההיבט העיקרי, העומד ביסודה של ההתחייבות שבהכרזת העצמאות כלפי אזרחי ישראל הערבים, כי תינתן להם "אזרחות מלאה ושווה ].[ על יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים ]של המדינה[", והוא מעניק משנה תוקף ומשנה חשיבות לייצוג למיעוט הערבי בגופים מקבלי החלטות, ובפרט בנוגע להחלטות, שיש להן רלוונטיות מיוחדת למיעוט זה. על היבט דומה עמד לאחרונה בית משפט נכבד זה, בפסק דין שאף חוזר ומבסס ומרחיב את מעמדו של עקרון השוויון במשפטנו:

"בחברה דמוקרטית זכות היא לקבוצות שונות בציבור, לרבות קבוצות מיעוט דחויות, לבטא את עצמן בתחום התרבות, הדת והמסורת, כל קבוצה בדרכה. איש באמונתו יחיה. לא זו בלבד. יתרון הוא גם לחברה, שיש בה מגוון של תפיסות, אורחות חיים ומוסדות. המגוון מעשיר. הוא מבטא מציאות חיים; הוא תורם לשיפור החיים; הוא נותן משמעות מעשית לחופש… זה עיקרו של הפלורליזם, שהוא מרכיב חיוני ומרכזי של חברה דמוקרטית, לא רק במישור הפוליטי, אלא גם במישור התרבותי.."
בג"צ 1438/98 התנועה המסורתית נ` השר לענייני דתות (פסק דין מיום 7.10.99), בפסקה 29 לפסק דינו של השופט זמיר.

ובענין אחר נאמר:

"… עקרון יסוד במשטר הדמוקרטי המקובל עלינו והוא עקרון הייצוג הראוי והשווה."
בג"צ 7351/95, 75233, 7765, 146/96, 365 נבואני ואח` נ` השר לענייני דתות ואח`, פס"ד נ(4) 89, 114 מול האות ז`.

על חשיבות ייצוג מגזרים שונים בציבור בגוף בעל אופי דומה למועצת מקרקעי ישראל, המועצה הארצית לתכנון ובניה ר` גם בבג"צ 2683/92 מכבים – ישוב קהילתי במודיעים ואח` נ` הוועדה לבנייה למגורים במחוז המרכז ואח`, פ"ד מח(1) 535, 544 מול האות ג`.

26. חשוב להדגיש, כי אין ענייננו במגזר כזה או אחר של בעלי אינטרסים, ושאלת הייצוג איננה מוכרעת על פי תחושתה הסובייקטיבית של קבוצה זו או אחרת. הכרה בקיומה של חובה למתן ייצוג הולם היא תוצאה של הכרה במעמדה של קבוצה כמיעוט הנתון לאפליה היסטורית, שיטתית וקשה במגוון תחומי החיים, הבאה לידי ביטוי בתת-ייצוג קשה בתחומים שונים, ביחס לחלקה באוכלוסיה. לכך מצטרפת גם העובדה, כי מדובר במיעוט, שהוא גדול דיו מבחינה מספרית, כך שניתן ליישם חובה זו, באופן מעשי, גם ביחס לגופים ציבוריים, בהם מספר מוגבל של חברים, או משרות בכירות, שהן מעטות (שהרי אם מדובר, למשל, במיעוט, המונה 2% מהאוכלוסיה למשל, קשה לראות כיצד ניתן ליישם את עקרון הייצוג ההולם בגופים ציבוריים).

מהות הגוף לגביו חלה חובת הייצוג ההולם ושיעורו של ייצוג זה

27. מהו שיעורו של הייצוג שהוא הולם? מהי "נציגות מתאימה בכל מוסדותיה"?

המשיבים טוענים כי גם אם קיימת חובה למתן ייצוג הולם למיעוט הערבי במועצת מקרקעי ישראל, אזי התחייבותה למנות חבר ערבי אחד, מתוך 30 החברים שתמנה המועצה, לאחר שיתוקן החוק על פי הצעתם (או מתוך 24 החברים במועצה כיום) יש בה כדי לצאת ידי חובה זו. העותרת סבורה כי מינוי לנציג ערבי אחד מתוך 30 חברים, במועצה שתורחב, ואף מתוך 24, בהרכב הנוכחי, אינו מהווה בשום פנים ואופן משום ייצוג הולם למיעוט הערבי.

נחלק את דיוננו, בשאלת שיעורו של הייצוג, לשני חלקים: הראשון – מה הוא ומיהם הגוף והחברים שביחס אליהם נבחן שיעורו של הייצוג, האם הולם הוא. השני – איזה שיעור, מתוך אותם גוף וחברים, מהוה ייצוג הולם.

מהות הגוף לגביו חלה חובת הייצוג ההולם

28. תחילה טענו המשיבים כי שאלה היא, גם אם קיימת חובת ייצוג הולם, אם חובה זו חלה על גופים שאינם מורכבים כולם מנציגי ציבור, אלא מעובדי מדינה בכירים ומנציגי קק"ל (סעיף 12 להודעה מטעם המשיבים). לאחר מכן נתחלפה לה טענה זו בגירסה אחרת, לפיה תחולת ההלכה היא אך על מכסת הממונים כנציגי ציבור מטעם הממשלה (סעיף 17 לתצהיר התשובה). ולפיכך מצאו המשיבים, כי מינוי חבר ערבי אחד מתוך 6 מקומות של נציגי ציבור בהרכב המועצה יהווה ייצוג הולם.

29. עמדתם זו של המשיבים מנוגדת בתכלית הניגוד לעקרונות שבבסיסה של דוקטרינת הייצוג ההולם ואין לה על מה שתסמוך, בפסיקה ובחקיקה בה התפתחה דוקטרינה זו. בבסיסה של הדוקטרינה עומדת השאיפה להביא לייצוג הולם של המיעוט במוסדותיה השונים של החברה – בגופים מקבלי החלטות, בשירות המדינה, בתפקידים בכירים. ההנחה היא שייצוג, הנופל באופן משמעותי מייצוגו של המיעוט באוכלוסיה, מבטא, בהעדר נסיבות מיוחדות, אפליה, אותה יש לתקן. כל גוף ומוסד בחברה מוחזק כעולם בזעיר אנפין, אשר מימוש השוויון בגדרו יעשה כאשר יהיה בקרבו ייצוג הדומה בקירוב לשיעור המיעוט באוכלוסיה, ייצוג אשר יבטא חלוקת משאבים צודקת, ויקנה עמדת השפעה שוויונית בתהליכי קבלת החלטות. פרשנות זו עומדת באופן מובהק בבסיס כל ההלכות ודברי החקיקה בדבר ייצוגן של נשים בגופים ציבוריים. ודאי וודאי כי חברותם באותו גוף, של עובדי מדינה, ואף של חברים שאינם עובדי מדינה, אינה מוציאה חברים אלה מגדרו של הגוף שביחס אליו נדרש ייצוג הולם, מאחר שגם עליהם חלה הדוקטרינה.

כך, למשל, סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, קובע כי:

"(א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.
(ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון של החברה."

מכאן אנו למדים, כי הייצוג ההולם נמדד ביחס לדירקטוריון כולו, בעוד שהדירקטוריון עשוי לכלול דירקטורים מטעם המדינה, וכן דירקטורים שאינם מטעם המדינה (ר` ס"ק 17(ג)(2) לחוק החברות הממשלתיות). הדירקטורים מטעם המדינה יכול שיהיו עובדי מדינה ויכול שלא יהיו עובדי מדינה (ר` ס"ק 17(ד) לחוק). עוד אנו למדים, כי על השרים לעשות, במינוי נציגם בדירקטוריון (שיכול שיהיה עובד משרדם), כדי לממש את חובת הייצוג ההולם בדירקטוריון כולו.

כך, למשל, בענין שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל אחד המינויים נשוא העתירה שנפסל היה של עובד משרד המסחר והתעשיה, נציגו של השר בדירקטוריון רשות הנמלים והרכבות. שני מינויים אחרים שנפסלו באותו עניין היו מינויים מטעם המדינה בדירקטוריון בתי הזיקוק לנפט, המונה 4 נציגים של בעלים פרטיים, נוסף על 8 דירקטורים מטעם המדינה. בכל המקרים, שיעור הייצוג נבחן ביחס לדירקטוריון כולו.

30. עוד דוגמה מהווה חוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, התשנ"ז-1997, מקים מועצה לרשות הלאומית להסמכת מעבדות. המועצה מונה 7 חברים, המתמנים על ידי שר התעשייה והמסחר. מבין 7 החברים, 5 שהם נציגיהם של גופים וארגונים שונים, המתמנים על פי המלצתם של אותם אירגונים. שני הנציגים הנוספים מתמנים, האחד על פי המלצת שר האוצר, מבין עובדי משרדו, והשני על פי המלצת שר המדע, מבין עובדי משרדו. החוק קובע כי נציגיהם של שר האוצר ושר המדע "יהיו בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה העת במועצה כולה" (סעיף 8(ב)(3) לחוק המועצה הלאומית להסמכת מעבדות, ההדגשה הוספה – ה` ת`).

שוב אנו מוצאים כי על מינויים של עובדי משרדים ממשלתיים, שנעשים על ידי, לא זו בלבד שחלה חובת הייצוג ההולם, אלא שיש לעשות בהם כדי להביא לייצוג הולם בגוף כולו.

31. חשוב להדגיש, כי התמקדותה של העותרת באפשרות למנות חברים ערבים למועצה מקרב נציגי הציבור איננה נעוצה בתפיסה, כאילו מינוי חברים ערבים צריך להיעשות רק מקרב מקומות אלה. התמקדות זו נובעת אך ורק מהכרת המציאות, שבמצב הנוכחי אין עובדי מדינה בכירים שהם ערבים, ואין נציגים של הקרן הקיימת לישראל שהם ערבים, הן כענין שבעובדה, והן כפועל יוצא של מטרותיה של קק"ל, לפעול לטובת יהודים בלבד. מציאות זו היא עצמה תוצאה של אפליה, ולא נובע ממנה כי מקומות אלה במועצה פטורים מחובת השוויון. הנובע ממנה, שבאופן מעשי, הדרך הפתוחה בידי המשיבים בעת הזאת לממש את חובת השוויון, החלה עליהם ביחס למועצה כולה, היא במינוי חברים ערבים מקרב מכסת נציגי הציבור, באופן שיביא לייצוג הולם של חברים ערבים במועצה כולה. העובדה שבקרב עובדי המדינה הבכירים, שמהם נבחרים הנציגים למועצה, אין ערבים, כתוצאה מאפליה מבנית וחברתית, מביאה לכך שמיעוט זה והאינטרסים שלו אינם באים לידי ביטוי בגיבוש המדיניות, להבדיל מקבוצות אחרות, ובפרט בהקשר הנדון. עובדה זו מחייבת ביתר תוקף מתן ייצוג משמעותי למיעוט הערבי, במסגרת המקומות הפנויים לכך, לתיקון עיוות זה.

32. זאת ועוד. הרכבה של מועצת מקרקעי ישראל כולל בחובו הפלייה המובנית לתוכו, ההפליה המובנית להרכבה של המועצה, ושאלת חוקיותה כשלעצמה מוטלת בספק. כפועל יוצא מכך שמחצית מחברי המועצה מתמנים על פי המלצת הקרן הקיימת לישראל, נשלטת למעשה המועצה, המנהלת את מקרקעי ישראל, על ידי נציגיו של גוף, שמטרתו המוצהרת לפעול לטובת האוכלוסיה היהודית בלבד (ר` סעיף 36 לעתירה). אפליה מובנית זו, לא זו בלבד שאין היא מעניקה פטור מחובת השוויון, אלא ההיפך הוא הנכון – מטילה היא חובה מוגברת על המשיבים לעשות במינויהם כדי לאזן, ולו במקצת, את הרכב המועצה.

שיעורו של הייצוג ההולם

33. שיעורו של הייצוג ההולם איננו נקבע בנוסחה מתמטית, ומובן כי יש לבחון בכל מקרה ובמקרה את הנסיבות המיוחדות, הן מבחינת אופיו של הגוף וזיקתה של קבוצת המיעוט אליו (התפלגות המועמדים המתאימים למשרה, למשל), והן מבחינת שיקולים הקשורים לאופיו או מבנהו של הגוף. יחד עם זאת, נקודת המוצא לבחינת שיעורו של הייצוג ההולם היא ההנחה, שבהעדר נסיבות מיוחדות, ייצוגו ההולם של המיעוט צריך לשקף את שיעורו באוכלוסיה (דברי השופט מצא בשדולת הנשים נ` ממשלת ישראל, בעמ` 527-528, הציטוט מובא בסעיף 44 לעתירה). שהרי יש להניח כי, בהעדרה של אפליה, בני מיעוט זה היו מיוצגים בשיעור זה לערך בגופים ובמוסדות השונים של החברה, ולענייננו – של המדינה. בפרט בכל הנוגע לגופים מקבלי החלטות הרי שיעור זה מבטיח, כי תוענק למיעוט עמדת השפעה והכרעה המשקפת את מקומו בחברה, ומכל מקום תעניק לו עמדת השפעה בעלת משמעות. באופן מיוחד דוחה השופט מצא, בדברים המצוטטים לעיל, את התפיסה על פיה מתן ייצוג סמלי, ייצוג כלשהו, לבני המיעוט, יוצא ידי חובת הייצוג הולם. אין ייצוג סמלי זה משום ייצוג הולם, אלא מס שפתיים לעקרון זה, כאשר מינוי אחד של אשה או של נציג ערבי משמשים כעלה תאנה להעדרו של שוויון (ר` גם פרנסס רדאי, "על העדפה מתקנת", משפט וממשל (תשנ"ה) 145, בעמ` 171).

34. למרבה הצער, גישה זו, שנדחיתה עלידי השופט מצא, לעיל, היא גישתם המוצהרת של המשיבים. לכתחילה באה לידי ביטוי במינוי מועצה בת 24 איש, תוך התעלמות מוחלטת מחובתם ליתן ייצוג למיעוט הערבי, על אף שהעותרת חזרה והיפנתה את תשומת לבם לחובה זו, מראש ובדיעבד. עתה, בסברתם, כך ממש, כי מינוי של חבר ערבי אחד מתוך 30 חברי המועצה, לאחר הרחבתה הצפויה, (ומתוך 24 כיום), שיעור של 4%-3% מכלל חברי המועצה, מהווה משום מתן ייצוג הולם בגוף זה למיעוט הערבי. כיצד עשוי מינויו של חבר ערבי אחד לבטא את עיקרון השוויון? כיצד אמור חבר ערבי אחד מתוך 24 או 30 חברים להשפיע באופן משמעותי על החלטות המועצה, מועצה שמחצית מנציגיה מייצגים גוף, שמדיניותו מפלה כלפי המיעוט הערבי, וחבריה נציגי המשרדים הממשלתיים מייצגים ממסד, שהמיעוט הערבי נעדר ממנו לחלוטין, בשל אפלייתו, והאינטרסים שלו אינם מיוצגים בגיבוש מדיניותו? האם זוהי "נציגות מתאימה בכל מוסדותיה"?

35. כאמור לעיל, הנחת המוצא היא שייצוג הולם צריך לשקף את חלקו של המיעוט באוכלוסיה. בעניינו מדובר במועצה לאומית, שחבריה כולם מתמנים על ידי הממשלה, הקובעת את מדיניותו של הגוף, המנהל את מרבית מקרקעי המדינה, ושהרכבה רחב. לא זו בלבד, אלא שתחום הקרקעות נמנה עם התחומים, לגביהם למיעוט הערבי אינטרסים וצרכים מיוחדים, אשר באופן היסטורי הוזנחו ונפגעו. מכל האמור עולה שבוודאי אין הצדקה לחרוג מהנחת המוצא, ממנה נובע כי מתחייב ייצוג של כ- 5 חברים ערבים, במסגרת ההרכב הנוכחי של 24 חברים (ובנוסף – יושב ראש), כייצוג הולם וכנציגות מתאימה. על אף האמור, הביעה העותרת בעתירתה נכונות, בשים לב לכך שבהרכבה הנוכחי של המועצה, על פי חוק, מוקצים עד 6 מקומות לנציגי ציבור, להתחשב בשיקולים עניניים וקונקרטיים שיעלו המשיבים, אם יעלו, לגבי הצורך למנות נציגי ציבור נוספים למועצה (אף שהדבר לא נעשה עד כה). זאת, מבלי לגרוע מעמדתה של העותרת, כי במינוי חברים ערבים במסגרת מכסת נציגי הציבור, יש לאזן את היעדרם של ערבים בקרב הנציגים עובדי המדינה ונציגי קק"ל, וכי המטרה של ייצוג של חברים ערבים הוא הייצוג שיש להציב כמטרה, שצריכה לעמוד לנגד עיני המשיבים, וזאת בפרט עם הרחבתו הצפויה של הרכב המועצה.

36. זאת ועוד. המשיבים טוענים כי אין באפשרותם למנות נציגי ציבור בהרכבה הנוכחי של המועצה (אם כי, כאמור לעיל, מינו נציג ציבור אחד, ראש מועצת שומרון, שעל הטעם למינויו לא עמדו), מאחר שהם זקוקים לכל המקומות שמטעם הממשלה במועצה לנציגיהם של משרדי ממשלה. אולם, אין מקום לקבל טענה זו. המחוקק קבע, כי מכסת נציגי הממשלה במועצה תכלול עד 6 אנשי ציבור ואקדמיה, וזאת במסגרת ההרכב המקסימלי הנוכחי של 24 חברים, ואין לאמר כי פרשנות סבירה של הוראת חוק זו, שלא ימונו כלל נציגי ציבור או ימונה נציג בודד. יש לציין במיוחד, כי הרכבה הנוכחי של המועצה נקבע בתיקון לחוק משנת 1995, תיקון שנעשה לאחר דו"ח של מבקרת המדינה שעסק במועצת מקרקעי ישראל, לרבות דיון נרחב בשאלת הרכב המועצה ודרכי מינוי חבריה (דו"ח שנתי 44, מעמ` 221 ואילך, העמודים הרלוונטיים מצ"ב לנוחיות בית המשפט). כלומר, המחוקק נתן דעתו באופן מיוחד, וזאת אך לאחרונה, לשאלת הרכב המועצה. בפני המשיבים פתוחה כמובן האפשרות לשנות את החוק (כפי שהם טוענים שבדעתם לעשות, מזה כשנתיים ימים), לרבות האפשרות לשנות את האיזון שבין נציגי הקק"ל לנציגי הממשלה, המבוסס על האמנה בין המדינה לקק"ל, המתחדשת מדי 5 שנים (סעיף 17 לאמנה, י"פ תשנ"ח 7.6.68 עמ` 1597).

37. המשיבים גם לא מצאו לנכון להסביר מדוע חיונית חברותם במועצה של כל אותם נציגי משרדי ממשלה – בהקשר זה לא למותר לציין, כי דו"ח מבקרת המדינה הנ"ל מציין שיעור השתתפות נמוך של נציגי הממשלה בישיבות מליאת המועצה, שהביאו לכך שלנציגי הממשלה לא היה רוב באף אחת מישיבות המועצה, בתקופה שנבדקה על ידי המבקרת. (ר` שם, עמ` 228).
מכל מקום, אם טוענים המשיבים, כי אין באפשרותם למלא החובה המוטלת עליהם לעשות לייצוג הולם, כי אז עליהם הנטל להוכיח זאת.

"שהנטל להוכיח כי בנסיבותיו של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אישה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בדק את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין הדבר אינו ניתן. אף חובת הבדיקה החלה עליו איננה קלה." (שדולת הנשים נ` ממשלת ישראל ואח`, בעמ` 529).

סוף דבר

למעלה מ- 50 שנים חלפו מאז התחייבה המדינה לאזרחיה הערבים כי אזרחותם תהיה מלאה ושווה, ואולם הבטחה זו, בתחומים רבים, לא מומשה. דומה שהגיע העת לתת להתחייבות זו תוכן ממשי, ולפתוח פרק חדש במגילת השוויון.

___________
הדס תגרי, עו"ד
ב"כ העותרת