פרופ' רות גביזון
התפתחות ההכרה בזכות לפרטיות
הזכות לפרטיות מהווה דוגמא מובהקת ומודרנית יחסית לזכות לכבוד. אחת הסיבות ההיסטוריות להתפתחות העניין בפרטיות היתה התחושה של אנשים שהגענו לרגע בהיסטוריה, שבו מצד אחד אנחנו יכולים להרשות לעצמנו להכיר בחשיבות ערך הפרטיות; ומצד שני, ההתפתחויות הטכנולוגיות גרמו לכך שיש היום איומים על הפרטיות מהסוג שקודם לא היו, ולכן לא היינו צריכים להתמודד איתם ולא היינו צריכים לפתור אותם. בערך בסוף המאה הקודמת נוצרה דחיפה חדשה להכרה מוסרית ומשפטית בחשיבות ובמרכזיות של הזכות לפרטיות כזכות הנוגעת למקומו של הפרט בחברה.
התביעות החדשות האלה להגנה על הפרטיות הן תביעות שבמובן מסוים זכו להצלחה. כל המסמכים הבינלאומיים על זכויות אדם, שנחקקו או סוכמו במאה שלנו, כוללים את הזכות לפרטיות כזכות בולטת בין זכויות האדם המרכזיות. לעומת זה, מסמכים כמו המסמכים הקלאסיים של הכרזת זכויות האדם בחברה הצרפתית או מגילת הזכויות האמריקאית, אינם כוללים את הזכות לפרטיות. הם מפרטים את הזכות לחירות, את הזכות לשוויון, היבטים חשובים של זכויות להליך הוגן. אין התייחסות נפרדת אל הזכות לפרטיות.
במובן זה הזכות לפרטיות הצליחה להפוך לזכות מוכרת בתקופה האחרונה. כיצד זה קרה? אם אנחנו מדברים על זכויות שהן זכויות אדם – הלא האנשים לא השתנו כל כך במהלך המאות האחרונות; גם החברות לא השתנו במהלך השנים האחרונות. מה קרה, שבין המאה ה-17, לבין המאה ה-20, התפתחה חשיבות גדולה כל כך לזכות לפרטיות? חשוב לתת תשובה לשאלה זו, כדי לתת לנו מעט מהתחושה הן לגבי חשיבותה והן לגבי היקפה של הזכות.
מהי פרטיות?
הנקודה שבה צריך להתחיל היא, מהי בעצם פרטיות? מהי הזכות לפרטיות? על איזה סוגים של התנהגויות אנחנו חושבים כשאנחנו מדברים על פרטיות?
יש ויכוחים ללא ספור על שאלה זאת בספרות, ולמעשה יש כמה גישות אפשריות. גישה אחת היא לומר כך: כדי לטפל בנושא כמו ההגנה על הזכות לפרטיות או הרצון להגן על הפרטיות אנחנו צריכים קודם כל לגבש לעצמנו מושג של פרטיות. כדי לגבש לעצמנו מושג של פרטיות שיהיה קוהרנטי, מושג נכון, אנחנו צריכים לשבת בכורסא ולנסח מושג שיהיה בנוי היטב, שיהיה מורכב מאינטרס אחד ונפרד הראוי להגנה. אחרי שננסח מושג זה, נמשיך ונדון בעזרתו בשאלות כגון: מדוע ועד כמה פרטיות היא רצויה, ואיך נטפל בהתנגשויות בין הרצון להגן עליה ובין הרצון להגן על אינטרסים אחרים. המחיר של גישה כזאת יכול להיות, שיהיה פער גדול מאד בין המושג שאנחנו ננסח לעצמנו, לבין הדברים שאנשים בפועל קוראים להם פגיעות בפרטיות, יש אם כן סכנה שהניתוח שלנו יהיה בלתי רלוונטי. הוא יהיה יפה מאד, הוא יהיה ערוך מאד, אבל הוא לא ישקף את הבעיות המתעוררות במציאות.
כדי להימנע מסכנה זו נראה כי יש לאמץ גישה אחרת: להסתכל על המציאות, לראות למה אנשים קוראים "פגיעות בפרטיות" בבתי המשפט, ומשם להתחיל. הסכנה פה – וכל משפטן המכיר במקצת את ההיסטוריה של המשפט יעריך אותה היטב, היא שבפועל עשו בשם זה שימושים רבים ושונים, עד כדי כך שלא נוכל לגזור מן ההחלטות השיפוטיות מושג קוהרנטי כלשהו. מבדיקה כזו מסתבר שבתי המשפט קראו "פגיעות בפרטיות" לכל כך הרבה דברים שונים, שאם נאמץ את כל מה שקראו לו פגיעות בפרטיות כנקודת מוצא, אנחנו נמצא את עצמנו דנים ביצור שאין לו בכלל גבולות: הכל ייראה כפגיעה בפרטיות. מצב זה מתחזק על ידי תופעה נוספת, שמשפטנים או רטוריקנים מכירים: אם יש סיסמא טובה, אם יש תקופה שבה חשוב לא לפגוע בפרטיות, אז קל מאד להראות שהרבה דברים שקודם חשבנו שהם בכלל משהו אחר, הם בעצם פגיעה בפרטיות. אם נתחיל פשוט מכל השימושים במושג, ואם לא נפעיל איזשהו קנה מידה ביקורתי שיגיד שפרטיות זה משהו מורכב אבל בכל זאת לא הכל זה פרטיות, יהיה לנו קנה מידה שלא יצלח. ובאמת, הדרך הנכונה לגשת אל השאלה "מה זאת פרטיות"? היא איזושהי דרך ביניים בין שתי הגישות האלה. זאת אומרת, לנסות למפות מה קורה בפועל, ולנסות לראות מתוך כל מה שקורה בפועל מה הן טעויות, מה הן הרחבות שאינן במקומן, ומהו המרכז, הגרעין המוצק של פרטיות.
אם אנחנו נוקטים גישה זו, אנחנו רואים שיש דמיון רב למדי בין המסורות המשפטיות האמריקאית והאנגלית, ואפילו האירופאית, ביחס לשאלה למה קוראים "פרטיות" ומהם הדברים שאנשים חשים שהם דברים שקשורים בפרטיות.
דוגמא מאד מובהקת של פגיעה בפרטיות היא המצב שבו עיתון, או אמצעי תקשורת המוני אחר, לוקח פרט אינטימי ומפרסם אותו בעיתונות, אני חושבת שהרבה יסכימו שדוגמת החוקן – החדירה לגופו של האדם במטרה לגלות אם הוא נושא סמים – היא פגיעה בפרטיות. קריאת מכתבים נחשבת כפגיעה בפרטיות: חרם דרבנו גרשום נחשב כאחד הביטויים ההיסטוריים הישנים להכרה בחשיבותה של הפרטיות, כאשר זר נכנס לתוך בית ונשאר שם בזמן שרופא מיילד את בעלת הבית, זה נתפש כפגיעה בפרטיות. יש החושבים שרעש או ריח בלתי צפוי הם פגיעה בפרטיות. כל הדברים האלה נקראים על ידי אנשים פגיעות בפרטיות.
הגורם המאחד, לדעתי, בעניין שלנו בפרטיות היא עניין הגישה (access). העניין שלנו בפרטיות הוא הייחוד של הפרט האחד מול האחרים והאפשרות של אחרים לגשת אליו בכל מיני צורות. צורה אחת היא חדירה פיסית אל המרווחים שלו, אל המקום הפרטי שלו. האחרת היא חדירה על ידי רכישת מידע. למשל, האזנות סתר, צילומים מרחוק. רכישת מידע על אדם בניגוד לרצונו נתפשת אצלנו בדרך כלל כפגיעה בפרטיות. גם הפצת מידע על אדם בניגוד לרצונו נתפשת אצלנו בדרך כלל כפגיעה בפרטיות. כמובן, ככל שהמידע הוא יותר "פרטי", כך החדירה לפרטיות היא יותר מובהקת. ומה זה "פרטי" זאת כמובן שאלה מאד קשה, שאלה מאד לא פשוטה. אבל הדברים האלה באופן אינטואיטיבי נתפשים אצלנו כחלק מהמכלול של הפרטיות.
נתמקד במסגרת זו בשלושה דברים מרכזיים. אחד הוא הנושא של חדירה פיסית, או לגוף או למקום פרטי. הנושא השני, הוא עניין המידע, שימוש במידע, פרסום מידע. והנושא השלישי, נושא שהוא לא כל כך מרכזי, אבל חשוב בשביל השלמות של התמונה, הוא שבירת האנונימיות של אדם, משיכת תשומת לב אליו בניגוד לרצונו; הוצאתו מתוך קהל רחב שבו כולנו נמצאים כל הזמן, כשאנחנו שוברים את האנונימיות שממנה הוא נהנה כחלק מהחיים של כולנו, אנחנו בעצם פוגעים בפרטיותו, גם אם לא עשינו שום דבר מעבר לזה.
מהמכלול הזה נושא אחד זקוק לפירוט מסוים, והוא זה של מאגרי המידע. כי מאגרי המידע נתפשים בדרך כלל כאחד האיומים הגדולים ביותר שקמו על הפרטיות בזמן האחרון, ולא תמיד ברור לגמרי מהו האיום הזה, ואם הוא קשור דווקא לפרטיות. השאלה היא האם האיום הזה נובע מעצם העובדה, שמידע כזה מרוכז ומוחזק; זאת אומרת, מעצם העובדה שיש אנשים שיכולים להגיע אליו? או רק מן החשש שייעשה במידע הזה שימוש לרעה. אם החשש שיעשו במידע, שאנו מסכימים שיחזיקו, שימוש לרעה, אז הבעיה המרכזית שלנו היא לא בעיה של פרטיות. קיום המידע, זאת אומרת הפגיעה בפרטיות, עלולה לאפשר את הפגיעה, אבל השימוש לרעה כשלעצמו אינו עניין של פרטיות. שימוש לרעה ניתן לעשות גם בלי לפגוע בפרטיות.
מאגרי המידע קשורים לפרטיות בשני מובנים, שאחד מהם קשור לכבוד. ראשית, מאגרי המידע יוצרים פוטנציאל גדול הן לפגיעה בפרטיות בדרך של פרסום, שימוש, רכישת מידע והן לפגיעות אחרות, כמו שלילת עבודה, רדיפה, הריגה. פגיעות כאלה יכולות בהחלט להיות תוצאה של מצב בו מידע על אדם (שיכול להיות גם לא מדויק) מגיע לידיים הלא נכונות. אבל במאגרי מידע יש היבט נוסף, שגם הוא מרכזי בהגנה על הפרטיות: מאגרי מידע גורמים לאדם תחושה שהוא מאבד באיזשהו מקום את השליטה בכל מיני היבטים חשובים של חייו. שנית, יש מאגרי מידע מהסוג של "בנק מידע" – זאת אומרת, ריכוז גדול מאד של מידע; לא רק ברשימה של כתובות, אלא רשימה של הרגלים, העדפות מיניות, אמונות וכדומה. הסכנה במאגר כזה איננה רק, כמו שאמרתי קודם, החשש לשימוש לרעה. אחת מהסכנות שבמאגרים כאלה היא הידיעה שאתה – כל אחד מאיתנו, כל אחד מהאנשים – הוא מספר, הוא פרופיל, שכל אחד יכול להפעיל כפתור ולקבל אותו. הפגיעה הזאת היא פגיעה של כבוד. הפגיעה הזאת היא פגיעה של אובדן שליטה. הפגיעה הזאת היא פגיעה של היחס בין הפרט ופרטים אחרים לבין הממשלה או מחזיק המאגר; היא פגיעה שאינה מתמצית בחשש מפני שימוש לרעה.
האם פרטיות רצויה?
למה זה חשוב שתהיה פרטיות? בהיסטוריה של התביעה להגנה מפני פגיעה בפרטיות היו לא מעט אנשים שאמרו, שפרטיות זה בכלל ערך מזויף. למה אדם רוצה פרטיות? אדם רוצה פרטיות כדי לשקר. כשאדם רוצה לומר את האמת אז הוא אומר את האמת. מתי הוא רוצה שלא יידעו עליו משהו? כשהוא מתבייש, או כשהוא משקר, או כשהוא פועל בניגוד לנורמה. אנחנו רוצים שאנשים יעשו מה שהם צריכים לעשות. אם בזכותם לפרטיות נגביל את היכולת שלנו לתבוע מהם לעשות מה שהם צריכים לעשות.
זה איננו טיעון זניח, ואי אפשר להפריך אותו באופן פשוט. מצד שני, חשוב מאד לראות שהטיעון הזה הוא חלקי; טיעון חלקי, מפני שזה לא נכון שהמטרות היחידות שבגללן אנחנו רוצים פרטיות מתמצות בצורך "לשקר". בנוסף לכך "שקר" הוא ביטוי שאינו תמיד מתאים בהקשרים אלה, גם כאשר פרטיות נחוצה כדי לא לומר את "כל האמת". יש בטיעון זה שימוש טעון במילים.
כשאנחנו אומרים "לשקר", ברור לגמרי שזה דבר שאנחנו לא רוצים בו. כשאנחנו אומרים "לסטות מהנורמות הראויות", זה ברור לגמרי שזה דבר שאנחנו לא רוצים בו.
אבל דומני שכולנו נסכים, שלא כל הצגה חלקית של האדם היא שקר. יותר מזה, פסיכולוגים וסוציולוגים מקפידים להדגיש, שהחיים בחברה אפשריים רק מפני שלכל אחד מאיתנו יש אפשרות למדר, לחלק, לעשות הצגות חלקיות ומסוימות של האישיות שלו. למשל, יש הקשרים שבהם הוא רוצה להראות חלש. יש הקשרים שבהם הוא רוצה להראות חזק. אם נאמר שכל אחד מההדגשים החלקיים האלה הוא "שקר", ונקבע בכך כי איננו רוצים לאפשר אותו, נשלם מס עצום מבחינת היכולת של אנשים לתת לעצמם הגדרות עצמיות שונות בהקשרים שונים של החיים שלהם. הדגשים כאלה אינם "שקר", והיכולת לקיים אותם היא חיונית לחיי החברה.
הבעיה האמיתית בשאלה האם פרטיות היא דבר רצוי איננה בעיה של השקר. הבעיה האמיתית והעמוקה של השאלה, היא שכל אחד מהערכים שפרטיות קשורה אליו, כל אחד מהערכים שבגללם אנחנו רוצים בפרטיות – אוטונומיה, ושפיות דעת, וחירות ודמוקרטיה ויחסים אנושיים, ויצירתיות, ולמידה וספונטניות – כל אחד מערכים אלה – גם אישיים וגם חברתיים – מחייב גם להגביל את הפרטיות, כל פעם בהקשר אחר.
אוטונומיה צריכה פרטיות. אוטונומיה צריכה פרטיות בהרבה מאד דרכים. אוטונומיה צריכה פרטיות כדי לאפשר לאדם לגבש לעצמו את הדעות שלו. עד שאדם מגיע לדעה מגובשת, יכול להיות שהוא עובר הרבה שלבים מאד טנטטיביים. אם מיד בהתחלה, כשהוא מתלבט עם עצמו, יכפו עליו פומביות, אי אפשר לצפות שהוא יהיה מוכן להגיע למסקנות, שתשארנה סימן שאלה על הנורמות הקיימות. הוא צריך את הפרטיות כדי לגבש את דעתו. ודאי, הוא צריך את הפרטיות כדי ללמוד. אוטונומיה זה דבר שלומדים אותו . לומדים משגיאה, מטעות. לומדים מהניסיון. חלק גדול מהדברים האלה, אם הם יהיו כל הזמן חשופים לידיעה של הציבור, יהיו בלתי אפשריים. אין הרבה אנשים המוכנים לעשות לעין כל את הניסויים הראשונים שלהם במשהו חדש. כל אחד מאיתנו שמנסה ללמוד משהו, יודע שהרבה יותר נעים ללמוד את זה בפרטיות של החדר שלנו. ואז כשאנחנו כבר יודעים, אנחנו כבר טובים בזה, אנו מוכנים להסתכן בחשיפה לציבור. אם כל הזמן היינו צריכים להראות לכולם כמה אנחנו נכשלים עד שאנחנו לומדים את זה, אני בטוחה שהרבה מהלמידה הנעשית היום לא היתה נעשית. גם אוטונומיה צריך ללמוד, ואי אפשר ללמוד אוטונומיה בלי התחלה של פרטיות.
מצד שני, האדם האוטונומי הוא אדם, הבוחן את הנורמות של החברה שלו באופן ביקורתי. כדי שביקורת זו תהיה יעילה ותרים תרומה לחברה, היא צריכה להיעשות באופן פומבי. אדם אוטונומי באופן מלא ובשל הוא אדם המסוגל לקום ולהגיד בפומבי: לא, הנורמה הזאת אינה טובה.
אם אנחנו מעודדים את הנורמה על ידי פרטיות, יכול להיות שנאבד את האחריות שבאה עם הפומביות. ולכן, בתוך הערך של האוטונומיה עצמו, יש לנו קונפליקט פנימי של פרטיות וחוסר פרטיות; של פרטיות ופומביות; של פרטיות ואחריות.
כולנו יודעים שאי אפשר ליצור סוג מסוים של יצירה בלי ליהנות מפרטיות, כולנו יודעים, למשל, שבבחירות דמוקרטיות חופשיות אנחנו עושים את הבחירות סודיות. זאת אומרת, אנחנו נותנים פרטיות לבחירה כדי להבטיח את החופש שלה. יש פה הרבה מאד קשרים העושים את הפרטיות לערך שהיעדרו מן החברה היה משנה באופן ראדיקלי את התפישה שלנו על חיים ועל אנשים. חברה שאין בה רגישות לפרטיות בכלל היא חברה שחלק גדול מהדברים שנראים לנו שווים בחברה, שווים בחיים האנושיים, אינם יכולים להתקיים בה.
יש הטוענים כי אף אם מקבלים קביעה זו – ואני חושבת שצריכים להסכים לה – עדיין לא נובע מכך שהחוק צריך לאסור פגיעות מסוימות בפרטיות. לפי טענה זו, כל (או רוב) הפגיעות בפרטיות הקורות בחברה שלנו הן לא מהסוג שמפריע ליצירתיות, אהבה רעות, אמון; לגבי רובנו- אין בהן משום פגיעה כזו כלל ועיקר. פרסום בעיתונות של פרטים מהחיים הפרטיים של אנשי ציבור, או אנשים שיש בהם עניין חדשותי – כמו שחקני קולנוע – מקרים מסוימים של האזנות סתר, מאגרי מידע או דליפה מזדמנת של סודות מכל מיני מקומות – אומרים הספקנים – אינם משפיעים על החיים של כל אחד מאיתנו. הם לא מפריעים לנו לקיים יחסים של ידידות, אמון, אהבה. הם לא מפריעים לנו ליצור. בעצם, כולנו נהנים מספיק מתנאי הרקע הנדרשים לחיים טובים, למרות הפגיעות האלה בפרטיות. ולכן, כל הצידוקים האלה לפרטיות אינם מצדיקים הגבלה משפטית על חירות של אנשים על מנת להגן על הפרטיות.
יש כמה תשובות לטענה הזאת. תשובה אחת היא, שלא בטוח שזה נכון. לא ברור שחברות שאין בהן הגנה על הפרטיות, כמו למשל בתקופה מסוימת של החיים בברית-המועצות, מאפשרות מסגרת חיים הולמת ליחסי אמון, רעות ויצירה. קחו לדוגמא את הספר של נדז`יידה מנדלשטם, אשתו של אוסיפ מנדלשטאם, "תקות השיר", שבו היא מתארת את החיים שם. היא עושה את זה מאוד לא דרמטי. אני מביאה ספר זה כדוגמא, ולא יצירה כמו ""1984, דווקא בשל חוסר הדרמטיות. היא פשוט מתארת את המשמעות היום יומית של חיים תחת משטר שאין בו אינך יודע אם החברים שלך מלשינים או לא. העובדה הזאת, שאין לך החירות לדבר באופן אינטימי עם אנשים שהם חברים שלך מפני שאינך בטוח שהם מתמצים בזה שהם חברים שלך, גובה מחיר עצום מיחסים, מיצירה, מחופש, מיכולת לבקר.
חלק אחר של התשובה ניתן על ידי המקרים הדרמטיים של תוצאות קשות במיוחד של פגיעה בפרטיות. המקרים הדרמטיים הם תמיד מיעוט, אבל הם קיימים. אין לי ספק שבכל המקרים הדרמטיים הפגיעה בפרטיות לא היתה כל העניין. לנפגע היתה באמת רגישות יוצאת דופן. אולם, המקרים הדרמטיים הם כאלה מפני שהם מחדדים מאד דבר שקיים בהם וקיים גם בהרבה מקרים אחרים באופן פחות בולט. אחד המקרים הדרמטיים האלו הוא המקרה של סידיס. סידיס היה ילד פלא באמריקה. בשנות השלושים של המאה. הוא היה מתימטיקאי גאוני. כנער בן 20 הוא היה פרופ` בהארוורד ונתן הרצאות על המימד הרביעי. אחר כך הוא נעלם. עשר שנים אחרי היעלמותו הוציא "טיים" סידרה של כתבות שנקראת "איפה הם כיום"?. איתרו את הבחור הזה, שברח מכל פרסומת באופן כמעט פתולוגי, עבד לו בשקט באיזה מפעל, היה לחלוטין לא בולט. היו לו כמה תחביבים קצת מוזרים, אבל לא מזיקים, כמו לאסוף קופסאות גפרורים. הכתב נפגש איתו במרמה. זאת אומרת, לא ככתב אלא כידיד. הכתבה שהוא רצה לפרסם היתה אוהדת; היתה בלתי עוינת; היתה מדויקת. אבל היא פשוט היתה יותר ממה שהבחור רצה. הוא לא רצה פרסום, לא רצה שעובדים עמו יידעו על עברו. הוא עשה מאמצים נואשים להשתמש במערכת המשפטית כדי למנוע את הפרסום והפסיד בכל הדרגות, בטענה כי אי אפשר להגביל את חופש הביטוי: יש לציבור זכות לדעת מה קרה לאנשים שהיו פעם מוכשרים, מבטיחים; והעניין הציבורי הזה הוא מספיק גדול כדי לגבור על האינטרס שיש למר סידיס בפרטיותו. סידיס הפסיד, כאמור, בכל הערכאות, והתאבד. סידיס התאבד משום שהפרסום הזה היה יותר ממה שהוא יכול היה, לפי הרגשתו, לסבול ועדיין לקיים את חייו.
אין ספק כי סידיס הוא מקרה חריג. רואים אותו בספרות כמקרה חריג. ידוע לכולנו כי לא צריך ללמוד כללים ממקרה חריג: "מקרים קשים עושים כללים רעים". יחד עם זה, אני חושבת שסידיס מחדד לנו איזשהו דבר שקיים במידה פחותה אצל הרבה אנשים אחרים. על הדבר הזה אנחנו שוקלים אם צריך להגן?
הצורך בתוספת הגנה על הפרטיות
איך קרה שהעניין בפרטיות התעורר כל כך מאוחר? אם זה ערך כל כך מרכזי לחיי החברה והפרט, איך הוא נעלם מעיננו עד המאה האחרונה? והתשובה לכך אינה פשוטה. המחקר האנתרופולוגי מגלה לנו כי הפרטיות מוכרת וחשובה בכל החברות ובכל השנים ובכל התקופות. בחברות פרימיטיביות מאד יש נורמות חברתיות הקובעות מה הם מקומות פרטיים, מגבילות גישה למקומות מסוימים, קובעות כללים להעברת מידע ולרכישת מידע. ההופעה המאוחרת יחסית של הפרטיות כערך הראוי להגנה נובעת מן העובדה שאפשר היה להגן עליה באופן יעיל באמצעות כללים אחרים. גם קודם לכן, ולא משום שחשיבותה היתה אז פחותה.
כמו שאמרתי בתחילת הדברים, כיוון שהפרטיות עצמה היא ערך חומקני, לא מוחשי, העדיפו להגן עליה על ידי הגנה על אינטרסים "מוצקים" יותר, כגון הבעלות. "ביתו של האדם" – כך אמרו – "הוא מבצרו". אסור להיכנס אליו ולכן – בדרך הטבע – בדרך כלל לא נדע מה מתרחש בין כתליו, ולא נוכל להעביר מידע זה הלאה. כך יש לנו הגנה אפקטיבית למדי על הפרטיות, בלי להגן עליה באופן ישיר, ובלי לאזכר במפורש את הערך המוגן.
העברת מידע בדרך כלל היתה מכוסה בדיני חוזים. בדרך כלל היתה לאדם שליטה על המידע הקשור בו אישית, ואי אפשר היה לדורשו בלי שהאדם עצמו הסכים להעבירו לאחר. אם רצה האדם לשמור על פרטיותו, הוא בדרך כלל היתנה זאת בכך שהמידע לא יועבר הלאה. אם מקבל המידע העבירו – הוא הפר חוזה.
יתירה מזו, משפטנים טובים מאד ביצירות חיובים על ידי ההבטחה מכללא: גם אם לא אמרת במפורש למקבל המידע "תראה, זה סוד" רואים את העברת המידע כאילו נעשתה תחת התנאי שלא יועבר לאחר, מכיוון שזה היה מסוג הדברים שבדרך כלל אנשים רוצים לשמור אותם בסוד.
מה שעורר את הקריאות להגנה נוספת על הפרטיות בעת החדשה הוא שהאמצעים הקלאסיים האלה כבר לא הספיקו, בשל התפתחויות טכנולוגיות שהגדילו באופן עצום את אפשרויות הפגיעה בפרטיות ואת היקפן. היום אפשר לרכוש מידע על אדם על ידי צילומו בלי שיש קשר חוזי בין המצולם למצלם. אני יכולה לעמוד ברחוב, לעשות "קלוז אפ" על כל מי שאני רוצה, ומחר לפרסם את התמונות בעיתון שיהיה לו בהן עניין. אני יכולה לפרסם את תמונתו של אדם כאשר הוא מפהק, בוכה, או שהוא מחטט באף. ואין לו הגנה חוזית או נזיקית, מפני שזה היה במקום ציבורי ברחוב; ואין בינינו שום הסכם. גם היקף ההעברה ומיידיותה התעצמו ללא הכר בשל אמצעי התקשורת המשוכללים.
מול פגיעה כזאת בפרטיות המתאפשרת על ידי טכנולוגיה חדשה, לא היתה הגנה במונחים של חוזים או קניין. בדומה לכך ההגנה על הבעלות כבר לא הספיקה כהגנה מפני האזנה או חדירה. היום אפשר להאזין למה שקורה בחדרי חדרים בלי לחדור פיסית אל תוך הבית, על ידי מכשירים אלקטרוניים שכלל לא צריכים להיות בתוך המקום הפרטי. היכולת הזאת לרכוש מידע בדרכים שאינן קשורות בחדירה אל התחום הפרטי בעלותי מחייבת, אם אנחנו רוצים להגן מפני דברים כאלה, ליצור מערכת הגנה חדשה.
וכמובן, האיום החדש שבהתפתחות הטכנולוגית של מאגרי המידע הממוחשבים. תמיד היה נכון, שהפרטיות של כל אחד מאיתנו מוגנת יותר על ידי זה שאף אחד לא מתעניין בו, על ידי איזה שהן נורמות חברתיות. אם מישהו היה רוצה לדעת הרבה דברים על כל אחד מאיתנו, יש, והיו תמיד, דרכים חוקיות רבות בשבילו לעשות זאת. מה שמגן עלינו הוא לא כל כך הנורמות כמו האילוצים המעשיים. ומה שהגן עלינו מפני ריכוז מידע ועד היום, היו האילוצים המעשיים של אנשים שהזיכרון שלהם מוגבל, העניין שלהם מוגבל וטכניקות ריכוז החומר שלהם מוגבלות. אם היו 20 אלף תיקים מפוזרים בכל מיני משרדים, או אפילו כרטסות מסוימות, הדבר היה מסוכן. היה למידע פוטנציאל של כוח. אבל הוא היה פחות מסוכן מפני שאנשים לא היו יכולים לצרף את המידע הזה יחד, ולעשות בו שימוש מסודר. היום אנחנו במצב לגמרי אחר, והמצב הזה מתפתח והולך. המיחשוב חיסל בעצם את כל מנגנוני ההגנה המעשיים שהיו קיימים על הפרטיות. במכה טכנולוגית אחת הוא יצר אפשרויות שלא היו קיימות קודם לכן. אם רוצים להתגונן מפני האפשרויות האלה, ההגנות הקלאסיות כבר לא מספיקות. אם רוצים להתגונן, צריך לעשות משהו חדש.
מגבלות ההגנה המשפטית
בשל כל ההתפתחויות האלה התחילו באמת קריאות לתוספת הגנה על הפרטיות, חלקה באמצעות המשפט דווקא. אמרתי למעלה כמה דברים על הטענות האפשריות נגד השימוש במשפט לצורך הגנה על הפרטיות. עיקר הטענה היא כי הכלי הוא קהה: רוב האנשים שבאמת ייפגעו לא יגיעו למערכת המשפטית, ואלה שיגיעו למערכת המשפטית הם אנשים שאינם ראויים להגנה. לכן – מסכמים מחברים אלה – כדאי לתת לכוחות אחרים, כגון חינוך או נורמות חברתיות, לטפל בעניין. קשה מאד להתייחס לטענה מהסוג הזה.
ראשית, יש הקשרים של פגיעות בפרטיות שברור לגמרי שרק המערכת המשפטית יכולה לטפל בהם. אחד מהם הוא מאגרי המידע. בנושא זה, לא רק שהמשפט חייב להתערב, אלא שאין להסדיר את הנושא באמצעות המשפט האזרחי בלבד. זה נובע מהצטברות של כמה גורמים. מאגרי המידע הם קודם כל עסק כלכלי עצום ומקור כוח עצום למימשל. אי אפשר לרסן את מאגרי המידע בפעולות של פרטים. אי אפשר לצפות גם שכל פרט, או פרטים מסוימים, ישאו בנטל של ההגנה על הפרטיות של כולנו מפני מאגרי מידע. אי אפשר לכן להעלות על הדעת, שהגנה קלאסית במונחים של דיני נזיקין או דיני חוזים תפתור את הבעיה. ההגנה מוכרחה להיות הגנה מסגרתית, הגנה מרכזית. יש פה איזה פרדוכס, כי אפשר להגיד שפרטיות היא "מוצר ציבורי" (Public Product) . זאת אומרת, רמת ההגנה על הפרטיות בחברה שלנו, לפחות בקשר של מאגרי מידע, היא עניין ציבורי, ולכן ההגנה עליה צריכה להיעשות על ידי החברה בכללותה.
בעניינים אחרים, יכול להיות שאין באמת צורך בהתערבות של המשפט, כך, למשל, אפשר להניח שהקשרים של פגיעה בפרטיות, כמו למשל סודיות מקצועית, יכולים להיות מטופלים באופן מתקבל על הדעת על ידי כללי אתיקה מקצועיים. יכול להיות ששם התמריצים הלא משפטיים לאי העברת סוד הם בדרך כלל מספיק גדולים, כדי שההתערבות של המשפט לא תהיה הכרחית. יש ויכוח גדול, שלא ארחיב בו עכשיו את בשאלה אם גם עיתונאים הם קבוצה שמוטב להשאיר לה את ההחלטה האם לפגוע בפרטיות או לא לפגוע בפרטיות. אני בעד הסדר משפטי, כי אני חושבת שהעיתונאים, גם ברקורד שלהם וגם מבחינת המבנה הפנימי שלהם, אין להם המערך המבטיח שהם אכן ישקלו באופן מספיק טוב גם את האינטרסים של הפרטים הנפגעים. אך יש כמובן בפתרון זה סכנה לא קטנה לחופש העיתונות, והדבר יהיה תלוי בתגובה של בתי המשפט.
יש אפוא סכנה שההימנעות הזאת של המשפט מלטפל בפרטיות, שיתכן שבהקשרים מסוימים היא מוצדקת, תתפרש כהכרזה של המשפט כי פרטיות פחות חשובה מהחיים, מהרכוש, אפילו מהשם הטוב. זוהי סכנה מוחשית מאד בחברה שלנו, שבה יש הרבה מאד מגמות של סיכול של פרטיות, אובדן של פרטיות. מאגרי המידע זו דוגמא אחת, אבל אין היא המרכזית שבהן. אמצעי התקשורת הם דוגמא נוספת. אין ספק שהם ממלאים פונקציה מרכזית בחשיבותה בחברה הדמוקרטית – של דיווח חדשותי שוטף, של ביקורת על המימשל. יחד עם זאת, דומני שגם הנציגים הגדולים של העיתונות יודו, שלא כל התרומה שלה לנורמות החברתיות היא רצויה; שחלק מהנורמות של העיתונות או חלק מהעיתונות היא אבידה מבחינת איכות החיים של החברה שלנו. חלק מן המחיר הוא, למשל, אובדן הרגישות של כולנו לדיווחים החצי סנסציוניים של התקשורת ולמגבלותיהם.
כשאנחנו לוקחים את כל המגמות האלה יחד, חשוב שהמערכת המשפטית תכריז באופן מפורש על מחויבותה לראות את הפרטיות כפי שראו אותה במסמכים הבינלאומיים: כערך הראוי להכרה משפטית ספציפית.
התנגשויות בין פרטיות ואינטרסים אחרים
כל מה שעשיתי עד עכשיו הוא רק הצעד הראשון: אמרתי, שהפרטיות הוא ערך העומד בפני עצמו וראוי להגנה. בדרך כלל, כדי להצדיק הגנה משפטית על איזשהו ערך, צריכים להראות שבהתנגשויות הטיפוסיות בין ערך זה לבין ערכים אחרים שאנחנו מכבדים, אין זה נכון שהערכים האחרים הם תמיד חשובים יותר. זה נושא חשוב יותר, שהוא אולי המרכזי ביותר בבדיקת ההגנה המשפטית הרצויה על הפרטיות. בשל אילוצי הזמן, כל מה שאני אעשה בנושא זה כאן הוא לאזכר את הערכים האחרים שמתנגשים בפרטיות ושהם לדעתי מועמדים רציניים לגבור על הפרטיות במקרים של התנגשות. כל אחד מהנושאים האלה ראוי לדיון נפרד בפני עצמו. אומר רק, כללית, כי למרות שהפרטיות צריכה לסגת בפני ערכים אלה במקרים מסוימים, אין זה נכון באופן כללי שערכים אלה תמיד חשובים יותר ממנה וגוברים עליה. יש לדון בכל התנגשות לגופה ולמצוא את הפתרון שיפגע באופן מינימלי הן בפרטיות והן בערך עמו היא מתנגשת.
הראשון כמובן, הוא חופש הפרסום, חופש המידע, הזכות לדעת, חופש הדיבור. אין ספק שיש כמה הקשרים – לא כולם – של התנגשות חזיתית בין הפרטיות לבין הזכות לדעת, חופש המידע, חופש הדיבור. בכל ההקשרים האלה הגורל של ההתנגשות אינו ברור.
נושא שני, שלא הזכרתי אותו עד עכשיו , הוא חופש המחקר. הגנה רחבה על הפרטיות תביא כמעט בהכרח להגבלות על חופש המחקר, ואני מתכוונת למחקר לא רק במובן הצר של מחקר סוציולוגי, אלא גם במובן יותר רחב של כל דבר שמישהו רוצה לבדוק. אם תוגבל באופן סיטוני היכולת של אנשים לבדוק דברים, הדבר יכול להביא לאבידה גם בסיפוק סקרנות אנושית כללית וגם ביכולת שלנו לגלות מימצאים על כל מיני דברים. זה דבר שראוי לקחת אותו בחשבון.
נושא מרכזי אחר הוא אכיפת החוק. אמרתי כבר בדברי קודם, שפרטיות נותנת לעיתים לגיטימציה לסטייה מנורמות. יש מקרים בהם אנחנו רוצים לתת לגיטימציה לסטייה מנורמות, כי יש לנו בעיה עם הנורמות. אבל כמובן יש הרבה מאד מקרים שאנשים משתמשים בפרטיות או בתביעות לפרטיות או בטענות של פרטיות כדי לעבור על נורמות שכולנו חושבים שהן מוצדקות לגמרי. יש אנשים שאומרים: "אסור לך להאזין לשיחת טלפון שלי כשאני מתכנן לרצוח מישהו, כי זה פוגע בפרטיות שלי". זוהי בעיה רצינית, מפני שכאשר אנחנו מחליטים להאזין איננו בטוחים שאדם אכן רוצה לפשוע, ואנו מאזינים גם לאנשים אחרים ולקטעי חיים שאינם קשורים לפשע. מצד שני אני לא בטוחה שאנחנו רוצים להכיר בזכות של אדם לתבוע פרטיות, כשהוא מתכנן, למשל,לרצוח. כל הנושא של זכות השתיקה, המפורש על ידי הרבה אנשים כהיבט מסוים של הזכות לפרטיות, שייך אף הוא לכאן.
נושא אחר שהזכרתי, שאינו משפטי מובהק, אם כי יש לו היבט משפטי, הוא הנושא של מירמה; לא סתם עבירות על החוק במובן הפלילי, אלא פשוט, אתה רוצה שיגנו על זכותך לפרטיות כדי שאנשים לא יידעו עליך את "האמת" בהקשרים שבהם אם הם יידעו עליך את "האמת" הם יפעלו נגדך, לא יתנו לך איזו עבודה או יפגעו בך בצורה דומה. רצון אנושי זה להסתיר קיים הן בקשרים של עבודה, והן בקשרים של יחסים אישיים. השאלה הינה באיזו מידה אנחנו רוצים לאפשר לאנשים להסתתר מאחורי פרטיות, ולא להציג את הדברים כהוויתם.
נושא אחר הוא זה של אחריות. פרטיות במובן מסוים היא אנטי תיזה של אחריות, שכן אחריות פירושה: "אני מודה שעשיתי את הדבר ומוכן לתת עליו דין וחשבון". אחד מההיבטים המרכזיים של אחריות הוא העמידה הפומבית מאחורי המעשה, הדעה, ההשקפה. תביעה של פרטיות היא כמובן ההיפך של הדבר הזה. וכאמור, לא בטוח שאנחנו רוצים לתת לגיטימציה לעדיפות הזאת של פרטיות על אחריות.
כמובן שבכל ההתנגשויות האלה שאני מתארת, אם היינו חייבים לבחור רק בזה או רק בזה, היינו בדילמה כמעט בלתי אפשרית. בדרך כלל מה שאנחנו בעצם צריכים לבחור הוא כמה מזה וכמה מזה, או האם אחד מהם מספיק חשוב בהקשר מסוים כדי שבאותו הקשר אנחנו נוותר לגמרי על ההגנה המשפטית או החברתית על הערך השני, תוך כדי הגנה עליו בהקשרים אחרים.
כאמור, כל אחד מהקונפליקטים האלה הוא באמת נושא לדיון בפני עצמו, וכמה מהם היו אפילו נושאים לדיונים כאלה בישראל. לדעתי, המסקנה הסופית של ניתוח כל ההתנגשויות האלה היא, שיש צידוק להגן על הפרטיות, אם כי בהקשרים מסוימים היא בהחלט צריכה לסגת מפני ערכים אחרים.
