יולי 2000
הערות להצעת חוק כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, התש"ס-2000
הצעת החוק, שעברה בקריאה ראשונה, גובשה לאחר פסיקת בית המשפט העליון בעניין שחרור העצירים הלבנונים, שהוחזקו במשך שנים ארוכות כ"קלפי מיקוח" לשם החזרת שבויים ונעדרים ישראלים. בית המשפט העליון קבע, כי אין למדינה סמכות חוקית לכלוא אנשים במעצר מינהלי, אם לא נשקפת מהם עצמם סכנה לבטחון המדינה. בעקבות פסק הדין שוחררו 13 עצירים והוחזרו ללבנון. הממשלה מבקשת כיום ליצור סמכות חוקית חדשה, שתאפשר את המשך כליאתם של השיח` עבד אל-כרים עובייד ומוסטפא דיראני, כדי שיוסיפו לשמש "קלף מיקוח" בידי ישראל, וכדי שאפשר יהיה להוסיף ולהחזיק בלוחמי אוייב כ"קלפי מיקוח" בעתיד.
החזרת שבויים ונעדרים היא מטרה נעלה ומחובתה של מדינת ישראל. על כך אין ולא יכולה להיות מחלוקת, אך אסור שמדינת ישראל תנקוט באמצעים בלתי חוקיים ובלתי מוסריים להגשמתה של מטרה זו.
הצעת החוק לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
החירות הפיזית ממעצר וממאסר הינה זכות יסוד חוקתית, על פי סעיף 5 לחוק היסוד. הפגיעה בזכות זו ע"י מעצר תתאפשר רק אם היא מעוגנת בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל (כמדינה יהודית ודמוקרטית), שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש (סעיף 8 לחוק). מעצרו של אדם הוא, כשלעצמו, חריג לעקרון היסוד לפיו שלילת חירות תיעשה רק במסגרת ענישה, לאחר שהאדם הורשע על ידי בית משפט מוסמך:
"המעצר פוגע בחירותו של הנאשם. פגיעה זו חמורה היא, שכן הנאשם הוא בחזקת זכאי. אכן המעצר מביא לשלילת חירותו של אדם שלא הורשע בדינו. מכאן הזהירות הרבה שכל מדינה דמוקרטית חייבת לנקוט בהתירה מעצרו של אדם. היתר כזה יכול להיעשות כחריג ורק במקרים מיוחדים…"
(השופט ברק, בש"פ 537/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 335, 405)
לפיכך, לאור חוק היסוד, ניתן לשלול חירותו של אדם במעצר רק כאשר מתקיימות עילות קונקרטיות, הקשורות למעשיו ולסכנה הנשקפת ממנו עצמו בעתיד. אין לשלול חירותו של אדם כדי לשרת אינטרסים של המדינה, חשובים ככל שיהיו, שאינם קשורים בו באופן ישיר. השקפה זו בנוגע למעצר מבוססת על העקרון ההומניסטי, הרואה בכל אדם תכלית בפני עצמה, ולא כלי או מכשיר בידי החברה.
הצעת החוק החדשה יוצרת, יש מאין, סוג חדש של מעצר, שאינו קשור לסכנה הנשקפת מהעצור עצמו, ושבאה, הלכה למעשה, כדי לשרת אינטרסים שאינם קשורים לו עצמו ולמעשיו: כל מי ששייך לכוח הלוחם בישראל (טבח, נהג, אפסנאי), גם אם לא נשקפת ממנו סכנה משמעותית לביטחון המדינה, עלול למצוא עצמו נתון במעצר למשך שנים אין ספור, והוא יוחזק במעצר כאמצעי לחץ וכקלף מיקוח כדי להשפיע על מעשיהם של אחרים. סמכות מעצר כזו מנוגדת לכל עקרון חוקתי שנקבע בפסיקה הן באשר למעצרים פליליים והן באשר למעצרים מנהליים.
הצעת החוק נוכח העקרונות החוקתיים שנקבעו בנוגע למעצר בהליך הפלילי
לפי הצעת החוק ניתן יהיה להעמיד את העצורים לדין פלילי, אך סמכות המעצר אינה נובעת מסמכויות המעצר שבהליך הפלילי, שכן הרמטכ"ל יוכל להטיל את המעצר גם אם העצור לא יועמד לדין, הוא יוכל להטיל מעצר גם לאחר שהכלוא סיים לרצות את עונשו, וגם אם זוכה מכל אשמה. על כן לסמכות המעצר יש אופי מנהלי יותר מאשר פלילי. אך התוצאה היא, בכל מקרה, שלילת חירותו של אדם מבלי שבית משפט מוסמך קבע את אשמתו. על כן ניתן לבחון את חוקיות המעצר המוצע נוכח העקרונות החוקתיים, שנקבעו בעניינו של חשוד שנעצר בשלב החקירה או נאשם שנעצר עד לתום ההליכים המשפטיים. העיקרון החוקתי, שנקבע בחקיקה ובפסיקה לגבי כל סוגי המעצרים, הוא בחינה אינדיווידואלית של חיוניות המעצר.
כך נקבע בפסיקה, כי ניתן לעצור אדם רק אם נשקפת סכנה שהוא עצמו יסכן את בטחון הציבור או אם שיחרורו ממעצר ישבש את הליכי החקירה והמשפט. לאור חוק היסוד אין לעצור יותר אדם בהליך הפלילי אך ורק בשל חומרת העבירה המיוחסת לו. אין לעצור משיקולי הרתעה ואין לעצור משיקולים של בטחון המדינה, אם אין חשש שהסכנה לבטחון נשקפת מהעצור עצמו.
(ראו דברי השופט ברק בבש"פ 537/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 335, 430, וכן עילות המעצר בהליך הפלילי המפורטות בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים), התשנ"ו-1996, סעיפים 13 ו-21. לגבי הבחינה האינדיווידואלית כבסיס למעצר כעקרון יסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית, ראו דברי השופט אלון בש"פ 2192/92 סוויסה נ` מדינת ישראל, פ"ד מו (3) 338, 344-345 ועוד ).
מעצרו של אדם מעצם השתייכותו לכוחות האויב, ללא בחינה אינדיווידואלית של הסכנה הנשקפת ממנו עצמו אם ישוחרר, סותרת כל עקרון חוקתי שנקבע בפסיקה לגבי שלילת חירותו של אדם.
מעצר מינהלי
העקרונות החוקתיים שנקבעו לגבי מעצר פלילי, יפים שבעתיים לגבי מעצר מינהלי. בפסקי דין רבים של בית המשפט העליון נפסק, כי שלילת חירותו של אדם ללא משפט באמצעות מעצר מנהלי היא מעשה חמור מעין כמוהו, שאינו מתיישב עם עקרונות המשטר הדמוקרטי. על כן נקבע, שיש לעשות באמצעי זה שימוש מצומצם ככל הניתן (עמ"מ 1/82 קוואסמה נ` שר הבטחון, פ"ד לו(1) 666, עמ"מ 4/94 בן חורין נ` שר הבטחון, פ"ד מח(5) 329 ועוד).
בפס"ד בעניין החזקת העצורים הלבנוניים כ"קלפי מיקוח" קובע הנשיא ברק, כי הפרשנות הראויה של חוק המעצרים, שמכוחו נעצרו הלבנוניים, היא כי אין לכלוא אדם אם לא נשקפת ממנו עצמו סכנה, גם אם מעצרו תורם לבטחון המדינה באופן אחר:
" ..אכן הפגיעה בזכויות אדם בסיסיות ממעצר מינהלי בו משמש העצור -אשר ממנו עצמו לא נשקפת כל סכנה – קלף מיקוח היא כה חריפה, עד כי רק הוראה בחוק המעצרים אשר תקבע במפורש את תחולת החוק על מי שממנו עצמו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה – הוראה שחוקיותה תצטרך להבחן, כמובן, על פי אמות המידה של חוק היסוד – תוכל להוביל את הפרשן למסקנה כי החוק נועד לאפשר מעצר מינהלי מסוג זה. …נראה כי אין מדינה כלשהיא בעולם המערבי, הנוקטת במעצר מינהלי של מי שלא נשקפת ממנו עצמו סכנה לבטחון המדינה."
(דנ"פ 7048/97 פלונים נ` שר הבטחון).
הערות אלו של הנשיא ברק מובילות למסקנה שהחוק המוצע לא יעמוד במבחני חוק היסוד: סמכות המעצר שמבוססת על השתייכותו של הלוחם לכוחות אויב, ללא ציון עילת מעצר הקשורה בו עצמו, מאפשרת לכלוא אדם לכל מטרה שהיא. גם שחרורו של הכלוא אינו מותנה בסיום ריצוי עונשו או בהפסיקו להיות מסוכן לבטחון המדינה. השחרור מותנה בהפסקת מצב האיבה בין המדינות או בהחלטת הרמטכ"ל על שחרורו מטעמים אחרים. בדברי ההסבר לסעיף 3 בהצעת החוק נאמר, כי הרמטכ"ל רשאי לקבוע מועד מוקדם יותר לשחרור, "למשל במקרה של חילופי לוחמים על האויב…". מכאן משתמע באופן ברור כי כוונת החוק היא החזקת הכלוא מלכתחילה כדי שישמש לצורך חילופי לוחמים או לצרכי מיקוח אחרים.
הצעת החוק מנסה לבסס את סמכות המעצר על הדין הבינלאומי ההומניטרי, כפי שמוכרז בסעיף המטרה שלה. שתי האמנות שמוזכרות בה הן אמנת ג`נבה השלישית, העוסקת בשבויי מלחמה, ואמנת ג`נבה הרביעית, העוסקת בהגנת אזרחים בעת מלחמה. בהצעת החוק יש נסיון ליצירת שעטנז בין הדין העוסק בלוחמים לדין העוסק באזרחים, באופן שיאפשר שלילת זכויות מוחלטת מהעצורים הן כלוחמים והן כאזרחים.
המשפט הבינלאומי ההומניטרי אוסר באיסור מוחלט על לקיחת בני ערובה. האיסור הקטגורי מעוגן הן באמנת ז`נבה הרבעית משנת 1949, הן בפרוטוקולים המתוספים לאמנת ג`נבה והן באמנה ספציפית שיוחדה לעניין זה בשנת 1979. האיסור המוחלט על לקיחת בני ערובה חל גם כאשר מדובר במחבלים או במרגלים שהמדינה עוצרת (כדברי המלומד Pictet בקומנטר על אמנת ג`נבה הרביעית, עמ` 231).
הצעת החוק הנוכחית מבקשת לאפשר להחזיק בני אדם לצרכי מיקוח – ומכאן יש בה הפרה של האיסור המוחלט על לקיחת בני ערובה. זאת ועוד: מאחר שבהצעת החוק אין כל הגבלה לגבי הדרך שבה יגיע העצור לידי רשויות המדינה, ומאחר שאין מדובר בשבויי מלחמה, יש בה גם מתן היתר לחטיפת בני אדם מארצם כדי שישמשו בני ערובה בידי ישראל.
האנלוגיה ללוחמים בלתי חוקיים
את הסמכות להעמיד את אנשי האויב לדין פלילי שואבת הצ"ח בין השאר מהדין הבינלאומי המנהגי, העוסק בלוחמים בלתי חוקיים, שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה. הצ"ח מאמצת את הסמכות להעמידם לדין פלילי, אך מתעלמת מהאיסור המוחלט בדין הבינלאומי להחזיקם כבני ערובה ומהאיסור להחזיקם ללא משפט לתקופה ממושכת: על פי הדין הבינלאומי המנהגי, אין להשתמש באמצעים מינהליים כאמצעי הבלעדי או הראשי להחזקתם של הלוחמים הבלתי חוקיים. ניתן להחזיקם במעצר במהלך הקרבות, כאשר אין אפשרות לנהל הליך משפטי מיידי. לאחר תום הקרבות, יש להעמידם לדין בבית משפט מוסמך או לשחררם.
אפשרות אחרת, העולה מהדין הבינלאומי, היא לראות בלוחמים הבלתי חוקיים שבויי מלחמה לכל דבר. כך נקבע בפרוטוקול המשלים של אמנת ג`נבה השלישית משנת 1977, המשווה בפועל את מעמדם של לוחמי גרילה למעמדם של שבויי מלחמה. מדינת ישראל נמנעה מלחתום על הפרוטוקול המשלים, מתוך התנגדות להשוות את מעמדם של הלוחמים הבלתי חוקיים למעמד שבויי מלחמה. אך הצעת החוק הנוכחית יוצרת מעמד חדש: לוחם בלתי חוקי, שמעמדו שווה לשבוי מלחמה בכל הנוגע לסמכות הכליאה עד לתום פעולות האיבה, אך ללא החסינות מפני העמדה לדין הניתנת לשבויי מלחמה וללא הזכויות האחרות הניתנות להם במהלך השבי.
האנלוגיה לשבויי מלחמה
כאמור, הצעת החוק מבקשת להשוות את דינם של העצורים לשבויי מלחמה בכל הקשור לסמכות לכלוא אותם עד לסיום מצב הלחימה. דומה כי הסמכות לעצור שבויי מלחמה היא סמכות המעצר היחידה שאינה מבוססת על בחינה אינדיווידואלית של הסכנה הנשקפת מהעצור: די בכך שמדובר בלוחם אויב, הנשבה בעת מלחמה, כדי לאפשר את החזקתו במעצר על ידי המדינה השובה. בגלל סמכות המעצר הגורפת והחריגה הזו, קבע הדין הבינלאומי הגנות רבות על מעמד השבויים. בנוסף לחסינות מפני העמדה לדין, נקבע כי הרציונאל לשבייתם צריך להיות בכל מקרה הוצאתם ממעגל הלחימה, ולא כל מטרה אחרת (כעולה מס` 118 לאמנת ג`נבה השלישית). מכאן, לקיחת שבויים לשם מטרות אחרות, כמוה כהחזקת בני ערובה: יש הבדל ברור בין לוחמים, שנופלים בשבי בעת מלחמה, לבין מי שנלקח בשבי או נחטף מלכתחילה כדי שישמש קלף מיקוח במשא ומתן להחזרת שבויים או לכל מטרה אחרת. כאשר הלוחם מוחזק כדי להשיג הישגים כלשהם מהצד השני הוא הופך, הלכה למעשה, לבן ערובה, דבר האסור באופן מוחלט על פי הדין הבינלאומי.
נוסף לכך, על המדינה המחזיקה שבויים לשחררם מיד בתום הקרבות הפעילים, גם אם לא נחתם חוזה שלום. אין לעכב את שחרורם מאיזו סיבה שהיא, ובהעדר הסכם בין הצדדים חובה לבצע את השחרור באופן חד צדדי (דינשטיין, דיני מלחמה, עמ` 124). בהצעת החוק שחרורם של העצורים מותנה בהכרזת שר הבטחון על סיום פעולות האיבה. אין כל נקודת זמן או קריטריונים לקביעת סיום מצב האיבה, לבד מהכרזת שר הבטחון. אין צורך לומר, כי מצב איבה בין מדינת ישראל לארגונים כמו חיזבאללה, יכול להמשך עשרות רבות של שנים, גם אם לא תיירה יריה אחת בין הצדדים.
אפשרות נוספת לשחרור העצורים, היא החלטת הרמטכ"ל לשחררם מטעמים מיוחדים "לרבות הומניטריים". ומה יהיו הטעמים, האחרים, שאינם הומניטריים? הצעת החוק, בנוסחה הנוכחי, נותנת הכשר להשתמש בעצורים כ"קלפי מיקוח" גם לשם השגת יעדים אסטרטגיים או כלכליים וכן להחזיקם ממניעי נקמה.
בהצעת החוק, אם כן, יש ניסיון להשוות את מעמד הלוחמים הבלתי חוקיים לשבויים בכל הנוגע לסמכות החזקתם במעצר, תוך חריגה בוטה מהרציונאל של הלקיחה בשבי, ללא הגבלת הזמן של השבי וללא ההגנות והזכויות הניתנות לשבויי מלחמה.
האנלוגיה לאזרחים מוגנים
אמנת ג`נבה הרביעית עוסקת בהגנות לאזרחים בעת מלחמה. האזרחים המוגנים כוללים בתוכם גם מחבלים ומרגלים (ס` 4 ו-5 לאמנה). (יש להעיר כי סעיף 5 לאמנה, העוסק במעצרם של מחבלים ומרגלים, מתייחס לשטח כבוש. מכאן במקום שבו מדינת ישראל אינה מכירה במעמדה ככוח כובש, ספק אם ניתן להחיל סעיפים אלה של האמנה).
אזרחי אויב שפעלו נגד המדינה ניתן להעמיד לדין פלילי (תוך שמירה על כללי ההליך ההוגן) וניתן גם לעצור במעצר מינהלי, אולם חוקיות המעצר המינהלי מותנית בכך שהאדם שנעצר מהווה הוא עצמו סכנה לבטחון המדינה. מעבר לכך, מחבלים ומרגלים זכאים לכל ההגנות שזכאים להם אזרחים על פי האמנה. הגנות אלו ניתן להגביל רק משיקולי בטחון.
בהצעת החוק יש נסיון, איפוא, לאמץ את האפשרות להטיל מעצר מינהלי בלתי מוגבל בזמן, אך ללא ההצדקה הבלעדית למעצר זה, שהיא סכנה לבטחון המדינה הנשקפת מהעצור עצמו, וללא ההגנות שמעניקה האמנה לעצורים אלה. והעיקר: הצעת החוק מתעלמת מהאיסור המפורש באמנה על החזקתם של האזרחים המוגנים (כולל מחבלים ומרגלים) כבני ערובה לצרכי מיקוח.
מכל האמור לעיל עולה, כי בהצעת החוק נוצר מעמד חדש של שבויים או עצירים, שיוחזקו במעצר מינהלי ללא הגבלת זמן וללא קשר לסכנה הנשקפת מהם לבטחון המדינה. בעת מעצרם יינטלו מהם כל ההגנות והזכויות האלמנטריות המובטחות לשבויי מלחמה, ללוחמים בלתי חוקיים ולעצורים מינהליים לפי הדין הבינלאומי. מכאן מדובר במעצר, שאין לו כל בסיס בדין הבינלאומי בכלל ובדין ההומניטרי בפרט. זוהי יצירה ישראלית מקורית, שבאה, כידוע לכל, לאפשר החזקת לוחמים כקלפי מיקוח.
ביקורת שיפוטית
כאשר מוענקת סמכות כה גורפת לרמטכ"ל להכריז על "מעצר עולם" של אדם, ניתן היה לצפות כי החלטתו תועמד לביקורת שיפוטית באופן מיידי, וכן שתתקיים ביקורת שיפוטית תקופתית בנוגע לחוקיות המעצר. אך לא כך הדבר על פי הצעת החוק: רק לאחר 21 יום מובא הכלוא בפני שופט, אשר תפקידו לפסוק האם הכלוא זכאי למעמד של שבוי מלחמה אם לאו. בית המשפט אינו מוסמך לפסוק בשלב זה האם הכליאה היא חוקית. אף שהעצור יכול לערער על המשך כליאתו בפני בית משפט, הצעת החוק אינה קובעת כל חובת ביקורת שיפוטית על המעצר. זהו צמצום דרסטי של סמכויות בית המשפט בנוגע למעצרו של אדם, המבטל למעשה את זכותו של כל עצור להליך שיפוטי הוגן.
דלתיים סגורות
הליכים משפטיים בדלתיים סגורות נוגדים את עקרון פומביות הדיון, שהוא עקרון יסוד בשיטות המשפט במדינות דמוקרטיות. לדיון בדלתיים סגורות במקרה של "לוחמים בלתי חוקיים" יכולה להיות משמעות חמורה עוד יותר במישור הבינלאומי, שכן הדבר מעלה חשש למעשה חטיפה והעלמה של אדם, ונסיון למנוע פיקוח בינלאומי על תקינות ההליך המשפטי בעניינו. אף במקרה זה הכלל צריך להיות דיון פומבי. במקרה מתאים קיימת ממילא סמכות לבית המשפט להורות על דיון בדלתיים סגורות.
"חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובביטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון".
(השופט ברק עע"א 161/91 ארביב נ` מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777).
חקיקה, הסוטה מדיני המשפט הבינלאומי, מהווה חקיקה רטרואקטיבית לגבי עצורים, המוחזקים כעת בידי מדינת ישראל, שכן היא יוצרת הגדרה חדשה של מעמדם והזכויות הנובעות מכך. יתר על כן, מעמדם משתנה גם לפי הדין הפנימי: עובדה זאת עולה בבירור נוכח פסיקת ביהמ"ש העליון בעניין העצירים הלבנונים. בפס"ד זה נקבע, כי לפי החוק הקיים אין סמכות להחזיק במעצר אדם שאינו מסכן את ביטחון המדינה, ואין אפשרות להרחיב את המושג בטחון המדינה כמשמעו בחוק המעצרים, כך שיכלול גם שיקול של החזרת שבויים. על כן חקיקה כזו לגבי עצורים, המוחזקים כעת על ידי מדינת ישראל, מהווה חקיקה למפרע.
חקיקה רטרואקטיבית "לגופו של אדם", יוצרת, מטבע הדברים, נורמות מסוכנות לעתיד. האם מדינת ישראל אכן זקוקה לחוק, היוצר קטגוריה חדשה של מעצרים מינהליים, חוק המעניק סמכויות גורפות לדרג הצבאי בניגוד לכל עקרון של הליך הוגן, חוק השולל מעצירים זכויות אנושיות אלמנטריות וסותר עקרונות בינלאומיים וחוקתיים, וכל זאת כדי לאפשר המשך כליאתם של שני אנשים?
בהקשר זה יש להדגיש: בית המשפט העליון קבע, שגם כיום מאפשר החוק החזקה במעצר מינהלי של אנשי כוחות האויב, כל עוד נשקפת מהם סכנה לבטחון המדינה. מעצר מינהלי, שבו אדם כלוא לתקופה ממושכת ללא משפט, הוא כשלעצמו אמצעי שאינו תואם משטר דמוקרטי. מי שמצדיק אמצעי זה עושה זאת רק מטעמים של הגנה על בטחון המדינה. אין כל אפשרות להצדיק מעצר מינהלי של אדם שלא נשקפת ממנו כל סכנה. אין מדינה דמוקרטית שיש בה חוק, המאפשר להחזיק במעצר אדם שלא נשקפת ממנו עצמו סכנה, כדי שישמש קלף מיקוח.
