בג"ץ 7083/95
בית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. רס"ן ו` א`-ז`
2. רס"ן מ` ק`
3. סרן ל` ט`
4. סרן א` מ`
5. האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או אליהו אברם ו/או דנה אלכסנדר ו/או חסן ג`בארין ו/או הדס תגרי ו/או רינת קיטאי ו/או ענת שקולניקוב
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352 טל: 6521218 פקס: 6521219
נ ג ד
המשיבים:
1. הפרקליט הצבאי הראשי
2. קצין משטרה צבאית ראשי
ע"י פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים
מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי, המופנה אל המשיבים, והמורה להם לבוא וליתן טעם כדלקמן:
1. מדוע לא יוכרזו כבטלים סעיפים 234(א), 236 ו- 237א (א) – (ד) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 או מדוע לא יבוטלו;
2. מדוע לא יורו לקציני שיפוט להימנע מלעצור חייל לתקופה העולה על 48 שעות;
3. מדוע לא יורו לקציני שיפוט החל מיום 12.5.97 להימנע מלעצור חייל לתקופה העולה על 24 שעות, אלא אם מצא ממונה על תחנת משטרה צבאית, כי נתקיימו הוראות סעיף 30 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996;
4. מדוע לא יורו לקציני שיפוט להימנע מלעצור חייל או להמשיך להחזיקו במעצר כשצורכי החקירה, שיבוש הליכי חקירה או הימלטות מאימת הדין אינם מחייבים זאת.
ואלה נימוקי העתירה:
1. עניינה של עתירה זו הוא הסמכות הקיצונית ויוצאת הדופן, המסמיכה קציני שיפוט לעצור חייל החשוד בעבירה או הנאשם בעבירה לתקופה של 25 ימים (והחל מיום 26.7.96 לתקופה של 8ימים) בטרם יובא לבית דין צבאי לדיון בעניינו. הוראה זו פוגעת בחרות האדם ובזכותו להליך הוגן בפני שופט בלתי תלוי. סעיפים 234(א) ו- 237א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן – החוק), המקנים סמכות מעצר זו, נחקקו לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיכך הם בטלים. עתירה זו אף עוסקת בחוקיותן של עילות המעצר של חשודים בשל חומרת העבירה או בשל החשש לפגיעה במשמעת הצבא.
2. העותרת מס` 1 היא הסניגורית הצבאית המחוזית.
3. העותר מס` 2 הוא סניגור פיקוד מרכז.
4. העותר מס` 3 היה עד לא מכבר סניגור מחוז מטכ"ל.
5. העותרת מס` 4 היתה עד לא מכבר סניגורית חיל האוויר וחיל הים.
6. תפקידם של העותרים 4-1 הוא לייצג חיילים, החשודים או הנאשמים בעבירה. עניינם של העותרים בנושא העתירה אף נובע מהיותם חיילים, העלולים להיעצר לתקופות זמן ממושכות ללא ביקורת שיפוטית.
7. העותרת מס` 5 (להלן – העותרת) היא עמותה, הפועלת לקידום זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה.
8. ביום 14.6.95 פנתה העותרת למשיב מס` 1, וביקשה ממנו ליזום תיקון חקיקה, שיתאים את החוק לחקיקה הפלילית הכללית. עוד ביקשה העותרת מן המשיב להנחות את הפרקליטים הצבאיים שלא לעצור חייל אם לא קיים טעם חקירתי מספיק, המצדיק את שלילת חירותו.
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע1/.
9. ביום 29.6.95 השיב התובע הצבאי הראשי, כי קיים שוני של ממש בין המערכת האזרחית למערכת הצבאית, וכי שוני זה מצדיק את ההבדלים הן לעניין תקופות המעצר והן לעניין עילות המעצר. יחד עם זאת ציין הוא, כי בעת האחרונה נערכה עבודת מטה מקיפה, העתידה להוליך לשינוי החוק, כך שתקופת המעצר לפני הבאה בפני שופט תקוצר באופן משמעותי.
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע2/.
10. ביום 30.7.95 השיב המשיב מס` 1 (תא"ל אילן שיף, שכיהן בתפקיד באותה עת) לעותרת, כי ביום 25.7.95 אישרה וועדת השרים לענייני חקיקה הצעה לתיקון החוק, כך שתקופת המעצר המקסימלית לפני הבאה בפני שופט תהיה 8 ימים (מלבד מי שנעצר בחשד לעבירה של העדרות מן השירות, לגביו המצב ישאר בעינו). עוד הדגיש המשיב מס` 1, כי כשפרקליט צבאי מפעיל סמכותו להאריך מעצר של חייל, שיקולים של חומרת העבירה ופגיעה במשמעת הצבא הם שיקולים נילווים לשיקול של צורכי החקירה. "כידוע צרכי המשמעת, הסדר והיעילות מהווים בסיס חשוב לתפקודה השוטף והתקין של המערכת הצבאית, וככאלה הוכרו גם על-ידי בית המשפט העליון".
העתק המכתב מצ"ב כנספח ע3/.
11. ביום 20.5.96 (כחצי שנה לאחר הגשת העתירה המקורית) התקבל בקריאה שלישית חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס` 32), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק המתקן) (ס"ח התשנ"ו, עמ` 366). בחוק זה נקבע, כי החל מיום 26.7.96 תקוצר תקופת המעצר המקסימלית לפני הבאה בפני שופט ל- 8 ימים. עוד נקבע, כי שנתיים לאחר מכן תקוצר תקופת המעצר המכסימלית ל- 4 ימים (פרט לסמכות המעצר של קצין שיפוט שאינו שוטר צבאי, שנותרה בעינה).
12. סעיפים 234, 236, ו- 237א הוחלפו בשנת 1993 ובשנת 1996, לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך עליהם לעמוד בדרישות חוק היסוד, ובית המשפט מוסמך לבחון את חוקתיותם לאור הוראות חוק היסוד.
ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ` מגדל כפר שיתופי (פס"ד מיום 9.11.95).
13. סעיף 234, כפי שתוקן בשנת 1993, מסמיך קצין שיפוט להורות על מעצרו של חייל, החשוד בעבירה או שנאשם בעבירה, לתקופה שלא תעלה על 7 ימים. סעיף 236 לחוק, כנוסחו בחוק המתקן, קובע כי תוקפה של פקודת מעצר יפקע בתום 96 שעות לאחר נתינתה, אלא אם הפקודה נתאשרה על ידי פרקליט צבאי או הוגשה תלונה לפי חלק ג` לחוק או נפתחו הליכי בדיקה או חקירה לפי החוק.
14. סעיף 237א, כנוסחו בחוק המתקן, קובע כדלקמן:
(א) על אף הוראות סעיף 234(א), רשאי קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי לתת פקודת מעצר על כל חייל, לתקופה שלא תעלה על שמונה ימים; קצין שיפוט כאמור, שנתן פקודת מעצר לתקופה של פחות משמונה ימים, רשאי להורות על הארכת המעצר לפרקי זמן נוספים, ובלבד שסך כל תקופות המעצר לא יעלה על שמונה ימים.
(ב) נעצר חייל על פי פקודת מעצר, כאמור בסעיף קטן (א), יובא מעצרו לאישור פרקליט צבאי תוך תשעים ושש שעות לאחר שנעצר.
(ג) פרקליט צבאי רשאי לאשר את תקופת המעצר שנקבעה בפקודת המעצר, לקצרה או להורות על שחרורו של החייל ממעצר.
(ד) לא נתמלאו הוראות סעיף קטן (ב), ישוחרר החייל ממעצרו.
(ה) … ]פיסקה זו הוספה לחוק עוד בשנת 1982, והעתירה אינה מתייחסת אליה, ד` י`[
15. הליך הערר על פקודת מעצר קבוע בסעיף 238 לחוק, כנוסחו בחוק המתקן. אם אושרה פקודת המעצר על ידי פרקליט צבאי, כקבוע בסעיף 237א(ב), רשאי העציר להגיש לפרקליט בקשה לעיון חוזר. אם טרם אושרה פקודת המעצר, רשאי העצור להגיש לפרקליט ערר. אם החליט הפרקליט שאין לקבל את הבקשה או את הערר, העניין יועבר להחלטת המשיב מס` 1 או סגנו.
16. חרותו של אדם היא אחת מזכויות היסוד הבסיסיות ביותר. היא זוכה כיום למעמד חוקתי על-חוקי לאור סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת".
17. מעצרו של אדם הוא אחת מן הפגיעות החמורות ביותר בזכויות האדם:
"כליאתו של אדם מאחורי סורג ובריח, ללא הסמכה מפורשת בחוק, ולו לדקה אחת, דינה כדין שלילת חרות לשעה אחת, ל- 72 שעות, ולכל תקופה שהיא. אין מידה ואין שיעור לערכה ולאורכה של חירות האדם".
(בג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת נ` שר המשפטים, פ"ד מז (4) 715, 765)
18. החוק הפלילי מעניק משקל כבד לזכות יסוד זו. בשל כך נקבע בסעיף 16 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) ]נוסח חדש[, התשכ"ט-1969, כי יש להביא עצור לפני שופט תוך 48 שעות מעת מעצרו.
19. בתי המשפט אף הגדילו לקבוע, כי עצור זכאי להגיש לבית המשפט ערר על מעצרו אף בתוך תקופת המעצר הראשונה של 48 שעות.
ב"ש (ת"א) 2899/87 אבו יונס נ` מ"י, פ"מ תשמ"ט (1) 175;
ב"ש (חדרה) 1149/87 מ"י נ` פלוני, פסקי דין שלום א (תשמ"ח) 15.
20. ביום 12.5.96 התפרסם חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (ס"ח התשנ"ו, עמ` 338). על פי החוק, החל מיום 12.5.97 תהיה חובה להביא עצור בפני שופט בתוך 24 שעות ממעצרו. זאת, פרט למקרים חריגים, בהם מתעורר צורך לבצע פעולות חקירה דחופות המפורטות בחוק, וגם במקרה כזה חובה להביא את העצור בפני שופט בתוך 48 שעות – סעיפים 29 ו- 30 לחוק. בדברי ההסבר לסעיפים אלה הודגש, כי הסדר זה מוצע "במגמה להגן על זכויות האדם, להבטיח שאדם נעצר רק כשהמעצר הוא צעד הכרחי ולהעניק לבית המשפט סמכות בקרה על פעולות החקירה שבוצעו עד להבאתו של העצור לפניו" (הצ"ח התשנ"ה, עמ` 306, 317-316).
21. החוק הצבאי בסוגיה שלפנינו סוטה סטיה קיצונית וחמורה מן הדגם המקובל בחוק הפלילי הכללי – מעצר ראשוני לתקופה קצרה ביותר, עד שיתאפשר להביא את העצור בפני שופט.
22. ההליך לפי החוק המתקן פגום מראשיתו ועד סופו:
(א) המעצר הראשוני יכול להעשות על ידי קצין שיפוט לתקופה של 7 ימים (קצין שיפוט זוטר, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, הוא מפקד יחידה שדרגתו אינה למטה מדרגת סרן או קצין אחר שהרמטכ"ל העניק לו סמכות של קצין שיפוט זוטר) או על ידי קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי לתקופה של 8 ימים;
(ב) הליך הבקרה היחיד לגבי פקודת המעצר הוא באישורה תוך 96 שעות – במקרה של פקודת מעצר של קצין שיפוט על ידי קצין שיפוט אחר בדרגת סא"ל ומעלה, במקרה של פקודת מעצר של קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי על ידי פרקליט צבאי;
(ג) בערר על פקודת המעצר דן פרקליט צבאי, ואם סבר שאין לקבלו, עליו להעבירו למשיב מס` 1.
23. משמע, הליך המעצר במשך 8 ימים נתון כל כולו בידי הרשות החוקרת ובידי הרשות התובעת, ואף הליך הערר על המעצר מסור בידי המשיב מס` 1, שהוא ראש התביעה הצבאית. במשך כל אותה תקופה ובמהלך כל שרשרת ההחלטות בעניין המעצר לא נהנה העצור מבחינת עניינו על ידי גוף בלתי תלוי וחסר פניות.
24. (א) הליך הערר בפני פרקליט צבאי מוגבל מעצם טיבו וטבעו, אך גם כך הוא מנוצל כיום על ידי חיילים עצורים מעטים, שכן למרביתם אין ייצוג בשלב המעצר.
(ב) עותרים 4-1 הופתעו עד מאד לגלות מהוראה 05.03, שצורפה כנספח לתצהיר שהוגש בתשובה לעתירה המקורית, כי פרקליט צבאי שאישר הארכת מעצר אמור להודיע על כך לסניגור הפיקודי או החילי. כיוון שהעותרים לא נתקלו בהודעה מעין זו במהלך שירותם כסניגורים, פנתה העותרת מס` 1 לפרקליטים הצבאיים וביקשה לקבל תיעוד של ההודעות לסניגורים על אישור המעצר.
העתק המכתב מיום 15.5.96 מצ"ב כנספח ע4/.
(ג) בתשובתו הודיע סגנו של המשיב מס` 1, כי אכן על הפרקליטים להקפיד ולפעול על פי ההוראה הפנימית, וכי כיום אין טעם לבחון אם הוראה זו קוימה בעבר (!). עוד ביקש הוא במכתב, כי ראש ענף פיקוח משפטי יכין טופס למתן ההודעה על אישור המעצר לסניגוריה. מהתכתבות זו עולה בבירור, כי ההוראה לא קויימה כלל.
העתק התשובה מיום 20.5.96 מצ"ב כנספח ע5/.
25. בית משפט נכבד זה כבר עמד בעבר על החשיבות הגדולה שבהבטחת ביקורת שיפוטית:
"בהיעדר ביקורת שיפוטית אין לקיים את שלטון החוק … אכן, קיום אפקטיבי של משפט מחייב קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית; ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגמת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי".
(בג"צ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ` וועדת העררים לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970, פ"ד מה (5) 445, 450)
26. הגדיל לעשות המחוקק בקובעו בסעיף 234 לחוק, כי סמכות המעצר משתרעת לא רק לגבי חשוד בעבירה, אלא אף לגבי נאשם.
27. מאלפת במיוחד היא ההיסטוריה החקיקתית של הסעיפים נשוא עתירה זו:
(א) סעיפים 237, 240 ו- 241 לחוק, כפי שנחקק בשנת 1955, איפשרו לקצין שיפוט לעצור חייל לתקופות מצטברות של 60 ימים, כשלהארכת מעצר מעבר ל- 25 ימים נדרש קצין השיפוט לקבל חוות דעת של פרקליט צבאי.
(ב) בשנת 1982 תוקן החוק, כך שתקופת המעצר לפני הבאה בפני שופט קוצרה מ- 60 ימים ל- 35 (חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס` 15), התשמ"ב-1982). בדברי המבוא להצעת החוק (הצ"ח התשמ"ב, עמ` 64) צויין, כי "שלטונות הצבא הגיעו לכלל דעה שאין צורך בתקופת מעצר כה ארוכה, שכן ברוב המכריע של המקרים ניתן לסיים את החקירה ולהגיש כתב אישום, או להעמיד את החייל לדין משמעתי, תוך תקופה קצרה יותר" (ההדגשה שלי, ד` י`).
(ג) בשנת 1993 תוקן החוק, לפיו קוצרה תקופת המעצר המקסימלית לפני הבאה בפני שופט מ- 35 ל- 25 ימים. דברי ההסבר להצעת החוק סתמו הפעם ולא פירשו מה הביא לתיקון זה (הצ"ח התשנ"ב, עמ` 262).
(ד) ועתה תוקן החוק פעם שלישית בתוך 14 שנים, ותקופת המעצר קוצרה ל- 8 ימים. בדברי המבוא להצעת החוק (הצ"ח התשנ"ו, עמ` 276) נאמר, כי התיקון המוצע הוא ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך למרבית הצער רוח חירות האדם אינה מפעמת מבין הוראותיו של החוק.
(ה) עוד נקבע בחוק המתקן, כי בעוד שנתיים, דהיינו מיולי 1998, תקוצר תקופת המעצר ל- 4 ימים. יחד עם זאת לא תשתנה סמכותו של קצין שיפוט שאיננו שוטר צבאי (דהיינו מפקד היחידה) לעצור חייל ל- 7 ימים.
28. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ייחד סעיף מיוחד לפגיעה בזכויותיהם של המשרתים בצה"ל, הוא סעיף 9:
"אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בצבא הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות."
לכאורה סעיף זה קובע סטנדרט נמוך יותר מאשר זה הקבוע בפיסקת ההגבלה הכללית (סעיף 8 לחוק היסוד). אך ברור, כי בכך לא הוסמך המחוקק להגביל את זכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון לתכלית בלתי ראויה או בניגוד לערכי מדינת ישראל. כל שבא סעיף 9 להדגיש הוא, שיש להתחשב במהותו ובאופיו של השירות בכוחות הבטחון בבוא בית משפט לבחון חוקתיותו של חוק.
29. אין דבר באופיו או במהותו של השירות בצה"ל, שיצדיק שלילת זכותו של חייל עצור לביקורת שיפוטית על מעצרו בסמוך ככל האפשר לאחר שנעצר. אין כל תכלית ראויה, אותה הסדר זה בא לשרת. לכל היותר יש בכך משום נוחות מינהלית לרשויות התביעה, אך הלכה פסוקה היא שנימוק זה אין בו כדי להצדיק פגיעה בזכויות יסוד.
בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון (פס"ד מיום 8.11.95);
בש"פ 6654/93 בינקין נ` מ"י, פ"ד מח (1) 290, 295;
בג"צ 5304/92 הנ"ל, בעמ` 759.
30. ההסדר החקיקתי אף סותר את ערכי החירות המקובלים במדינת ישראל. הוא סוטה באופן קיצוני מן ההסדר הקבוע בחוק הפלילי בישראל. הוא אף סותר את הסטנדרטים המקובלים במדינות דמוקרטיות. בית הדין האירופי לזכויות האדם פסל תקופת מעצר של ארבעה ימים ללא הבאת העצור בפני שופט. בית המשפט העליון בארה"ב פסק, כי אין להחזיק עצור למעלה מ- 48 שעות ללא דיון בפני שופט.
Brogan v. United Kingdom, 11 Eur. H.R.R. 117 (1988); County of Riverside v. McLaughlin, 111 S. Ct. 1661 (1991).
31. ההסדר החקיקתי אף סותר את התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל. סעיף 9(3) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966, אשר אושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991 (כ"א התשנ"א 269), קובע לאמור:
Anyone arrested or detained on a criminal charge shall be brought promptly before a judge or other officer authorized by law to exercise judicial power…
יש לפרש את הוראות החקיקה בכלל והוראות חוק היסוד בפרט כעולים בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי ולא כסותרים אותו.
ע"א 1137/93 אשכר נ` היימס, פ"ד מח (3) 641, 659;
א` ברק פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 575;
E. Benvenisti, "The Influence of International Human Rights Law on the Israeli Legal System: Present and Future” 28 I.L.R. (1994) 137, 138-140.
32. הפגיעה בחירות האדם כתוצאה מן ההסדר החקיקתי היא אף למעלה מן הנדרש. על כך מעידות כמאה עדים היוזמות התכופות של רשויות הצבא לשנות את ההסדר ולקצר באופן משמעותי את תקופות המעצר. אך גם בקיצור הנוכחי – 8 ימים – אין די, ואין כל סיבה שתמנע את השוואת ההסדר בצה"ל לזה הקיים על פי החוק הכללי. על רשות שלטונית מוטלת החובה לנקוט באמצעי המגביל פחות את חירות האדם – אך המחוקק לא עשה כן במקרה זה.
33. במאי 1997, עם כניסתו לתוקף של חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, יגדל באופן משמעותי הפער בין תקופת המעצר של אזרחים לבין זו של חיילים – פער בין 24 שעות לבין 8 ימים. בכך תוחרף הפגיעה בחיילים.
34. עם חקיקת חוק המעצרים החדש הביע המחוקק הישראלי את דעתו, כי הסטנדרט החוקתי, המתחייב מן הזכות לחירות שבחוק היסוד, הוא מעצר לתקופה שלא תעלה על 24 שעות (למעט חריגים מיוחדים) לפני הבאה בפני שופט. הוא הדין לגבי חיילים. אף אם אין זה כך, והסטנדרט במשפט הישראלי ייוותר בעינו – 48 שעות – עדיין פסול ההסדר לגבי מעצר חיילים ביוצרו אפליה בין חייל לבין אזרח.
35. הזכות לשוויון מעוגנת כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בג"צ 5394/92 הופרט נ` יד ושם, פ"ד מח (3) 353, 362;
בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח (5) 521, 526;
בג"צ 721/94 אל-על נ` דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749, 760;
בג"צ 4541/94 מילר נ` שר הבטחון (פס"ד מיום 8.11.95).
36. אף אם יאמר, כי לא כל מלוא הזכות לשוויון נכללת בגדרו של חוק היסוד, למצער יש להכיר בשני היבטים שלה:
(1) פגיעה בשוויון על רקע קבוצתי, העולה כדי השפלה, כלומר פגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם. זהו המצב, למשל, במקרה של אפליה בשל גזע או מין (דברי השופטת דורנר בבג"צ אליס מילר הנ"ל, עמ` 51-50). העותרים אינם טוענים, כי אפליה בין חייל לבין אזרח נכללת בקטיגוריה זו.
(2) פגיעה בשוויון, הגוררת עמה פגיעה בזכות יסוד חוקתית, ובענייננו בזכות לחירות ולהליך הוגן בטרם שלילת חירות. זו הפגיעה הנגרמת בענייננו.
השוו L. Tribe, American Constitutional Law (2nd ed., 1988) p. 1454
37. (א) תוצאותיו הקשות של ההסדר הסטטוטורי מקבלות משנה חומרה לאור המדיניות של משיב מס` 1.
(ב) במכתבו ע3/ ניסה המשיב מס` 1 לטשטש את התמונה העגומה, העולה מן ההנחיות הפנימיות, באומרו כי החלטתו של פרקליט צבאי להאריך מעצרו של חשוד "מונחית בראש ובראשונה מצרכי החקירה, אולם יחד עם זאת נלווים להחלטתו שיקולים של חומרת העבירה כמו גם הפגיעה במשמעת הצבא".
(ג) תמונה שונה עולה מהוראה מספר 05.06 להוראות הפנימיות של מפקדת פרקליט צבאי ראשי, שעניינה מעצר חיילים החשודים בעבירות חמורות. וכך נאמר, בין היתר, בהוראה:
"6. חייל החשוד בביצוע העבירות שיפורטו להלן ובעבירות
חמורות נוספות, עפ"י שיקול דעת הגורם החוקר, יעצר
עפ"י פק` מעצר של ק` שיפוט גם אם מעצרו אינו דרוש
לצרכי ניהול החקירה.
7. במקרים אלו, בהם המעצר אינו לצרכי חקירה גרידא, נעשה המעצר נוכח חומרתה ונפוצותה של העבירה, החשש לפגיעה חמורה במשמעת הצבא והחשש לפגיעה בהליכי המשפט. על כן, אין לשחרר, ככלל, את העצור ממעצר גם אם הסתיימה החקירה, בלא להתייעץ עם הפרקליט הפיקודי המתאים".
בסעיף 14 להוראות פורטה רשימה של עבירות הנחשבות חמורות, ואת החשודים בביצועם יש להחזיק במעצר. משמע, הכלל במקרה זה הוא, כי יש לעצור חייל, אף אם צורכי החקירה אינם מחייבים זאת, ורק נסיבות מיוחדות יכולות להצדיק שחרור חייל ממעצר.
העתק ההוראות מצ"ב כנספח ע6/.
38. בית משפט נכבד זה כבר פסק לפני חקיקת חוק היסוד, וביתר שאת לאחר חקיקתו, כי חומרת העבירה כשלעצמה אין די בה כדי להוות עילת מעצר. כך נפסק לגבי מעצר עד תום ההליכים, וקל וחומר שכך לגבי חשוד, שטרם הוחלט להגיש כנגדו כתב אישום.
בש"פ 5700/91 אבידן נ` מ"י, פ"ד מו (1) 677, 693;
בש"פ 2169/92 סוויסה נ` מ"י, פ"ד מו (3) 338, 347;
דנ"פ 2316/95 מ"י נ` גנימאת (פס"ד מיום 12.11.95).
39. עילות המעצר לפני הגשת כתב אישום – חומרת העבירה או הפגיעה במשמעת הצבא – אין להן כל הצדקה. אמנם הצבא הוא גוף הירארכי, הבנוי על משמעת, אך אין בכך כדי להצדיק פגיעה כה חמורה בזכות היסוד של חייל לחירות כשאין כל צורך חקירתי במעצר. כדי לאפשר סטייה מן העקרון המקובל, לפיו אין לעצור אדם אם צורכי החקירה אינם מחייבים זאת, יש צורך בקביעה מפורשת בחוק או לפיו, מה שאין כן בענייננו. רשויות הצבא משתמשות בכלי המעצר כדי שיהווה מיפרעה על חשבון העונש או לצורכי הרתעה, ושיקולים אלה פסולים הם.
ב"ש 4510/91 תרתור נ` מ"י, פ"ד מה (5) 573.
לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש בראשית עתירה זו, ולאחר קבלת תשובת המשיבים לעשותו להחלטי.
_________
דן יקיר, עו"ד
ב"כ העותרים
