ערעור בנושא גירוש אזרחים זרים, הורים לקטינים ישראלים

עע"מ 8569/02
בבית המשפט העליון
בירושלים

ה מ ע ר ע ר י ם

1. ל` א` ג` ב`, מס` דרכון רומני ——
2. ח` ג`, ת.ז. ——
3. ט` ג`, קטין, על ידי הוריו, המערערים 1 ו-2
4. ר` ב`, קטין, על ידי אמו, המערערת 1
5. ס` ר`, ת.ז. ——-
6. א` ס`, ת.ז. ——
7. ס` ס`, קטין, ת. ז. ——-, על ידי הוריו, המערערים 5 ו-6
8. ס` ס`, קטין, ת.ז. ——- , על ידי הוריו, המערערים 5 ו-6
9. מ` ה` ר` ה`, ת.ז. ——
10. ה` מ`, דרכון ניגרי מס` —–
11. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם באמצעות באי כוחם עורכי הדין הדס תגרי
ו/או דן יקיר ו/או רחל בנזימן ו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או מנאל חזאן ו/או לילה מרגלית ו/או נטע עמר ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס
שמענם למסירת כתבי בית דין
האגודה לזכויות האזרח בישראל
רח` נחלת בנימין 75 תל-אביב 65154
טל` 5608185-03; פקס` 5608165-03

נ ג ד

ה מ ש י ב

שר הפנים
באמצעות פרקליטות המדינה,
משרד המשפטים
ירושלים

הודעת ערעור

1. מוגש בזה הודעת ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב` השופט עזרא קמא) בעת"מ (י-ם) 529/02, שניתן ביום 26.8.02.

העתק פסק-הדין של בית משפט קמא מצ"ב ומסומן מע/1.

ביחד עם הודעת ערעור זו מוגשות גם בקשה למתן צו ביניים ובקשה לפטור מערבון.

2. בית משפט נכבד זה מתבקש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, אשר דחה את העתירה המינהלית. בהתאם לכך, מתבקש בית משפט נכבד זה להעניק למערערים את הסעדים כדלקמן:

א. להורות למשיב לחדש את אשרות המערערים 1, 4, 5 ו- 9 לישיבת ארעי בישראל (מסוג א/5), וליתן אשרה כאמור למערער 10, לפרק זמן של שנה; לחדש אשרות אלה של העותרים מדי שנה, וכחלוף פרק זמן שיקבע, להקנות לעותרים אלה תושבות קבע בישראל;

ב. להורות למשיב לחדול ממדיניותו, על פיה מופסק באופן אוטומטי ההליך המדורג לקבלת אזרחות על ידי בן זוג זר של אזרח ישראלי, וניטלת ממנו אשרת השהיה הארעית מסוג א/5, במקרה של פירוד בין בני הזוג; לשקול באופן ענייני, על פי קריטריונים שיקבע ובהתאם לנסיבות העניין, המשך מתן מעמד זמני בישראל והקניית אזרחות או תושבות קבע בישראל לבן הזוג הזר;

ג. להורות למשיב לקבוע, בכללם של קריטריונים אלה, כי בני זוג זרים של אזרחים ישראלים – אשר החלו בהליך לקבלת מעמד בישראל כדין ובתום לב אולם נישואיהם לא צלחו, ובמסגרת נישואין אלה נולדו ילדים הנמצאים בישראל וההורה הזר מקיים עימם בפועל קשר של הורות בהתאם לזכאותו החוקית – יהיו זכאים לכך שתוארך אשרתם לישיבת ארעי, וכחלוף פרק זמן מתאים, תוקנה להם תושבות קבע.

ד. לבטל את אותו החלק של פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא, על פיו חוייבו המערערים 1, 4, 5, 9, 10 ו- 11 לשלם את הוצאות המשיב ושכר טרחת עורכי דינו בסכום כולל של 25,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. בית המשפט הנכבד מתבקש לקבוע כי המערערים לא יישאו בהוצאות המשיב ובשכר טרחת עורכי דינו.

פתח דבר

3. עניינו של ערעור זה במדיניותו של המשיב, על פיה מתבטלת אוטומטית זכאותו של אזרח זר, שנישא לאזרח ישראלי וברבות הימים התגרש ממנו, למעמד חוקי בישראל, וזאת על אף קיומם של ילדים משותפים אשר לאזרח הזר קשר הורי אינטנסיבי עמם. בן הזוג הזר נדרש לעזוב את הארץ, בנסיבות בהן יביא הדבר לניתוק בינו לבין ילדו הקטין, מאחר שאין לו אפשרות חוקית להוציאו מן הארץ (בשל כך שהדבר יביא לניתוק הילד מהורהו הישראלי). ההורה הזר, המסרב להתנתק מילדו, נותר כאן ללא מעמד חוקי, תוך חשיפה לסכנת גירוש, פגיעה ביכולתו לנהל חיים תקינים ולפרנס את ילדיו. במקצת המקרים, כאשר ההורה הזר הא המשמורן, עשוי הדבר להביא לניתוק הקשר בין הילד לבין ההורה הישראלי.

מדיניות זו גורמת לנזק נפשי וכלכלי חמור ובלתי הפיך לילדים קטינים, הנעקרים מהוריהם בעל כורחם של אלה, ונזק חמור גם להורים הנדרשים לנטוש את ילדיהם. מדיניות זו מביאה לפגיעה קשה בזכותם של הילדים הקטינים ושל ההורה הזר להמשיך ולקיים קשר משפחתי קרוב, ובאפשרות של ההורה להעניק לילדו ביטחון רגשי וכלכלי. פגיעה זו מנוגדת לזכויות היסוד של הילדים הקטינים ושל ההורים.

4. הערעור והעתירה שלפניו עוסקים במשפחות, בהן אזרח זר נישא לאזרח ישראלי והחל בהליכי התאזרחות על פי הנוהל המדורג לקבלת אזרחות על ידי בני זוג שקבע המשיב "נוהל התאזרחות לבני זוגם של אזרחים ישראלים לפי ס` 7 לחוק האזרחות, תשי"ב-1952" (נספח ע/31 לעתירה המצורפת לערעור זה, על נספחיה, ומסומנת מע/3). לבני הזוג נולדו ילדים, אולם טרם סיום הליכי ההתאזרחות הממושכים שקובע הנוהל (כ-5 שנים לכל הפחות) התערערו הנישואין ובני הזוג נפרדו. על פי המדיניות, הנהוגה כיום על ידי המשיב, בעקבות הגירושין מתבטלת אוטומטית זכאות האזרח הזר לאשרה לישיבת ארעי בישראל, והוא נדרש לעזוב את הארץ. העובדה, כי יש לו ילדים קטינים – עימם הוא מקיים קשר קרוב של אהבה, טיפול ותמיכה, וזאת בהתאם לזכותו ולחובתו החוקית – אינה מהווה, לדעת המשיב, סיבה להארכת אשרת השהיה שלו בישראל. עמדה זו התקבלה על ידי בית המשפט קמא, אשר דחה את העתירה למתן מעמד להורים הזרים.

5. כלל ידוע במשפט הבינלאומי והמקומי הוא, כי כל מדינה זכאית לאמץ לעצמה את מדיניות ההגירה ההולמת את האינטרסים שלה, ואין זכות קנויה בידי אדם שאינו אזרח אותה מדינה לקנות לו מעמד בה. ברם, אחד החריגים הבולטים לכלל זה, הוא החובה לאפשר את איחודו של התא המשפחתי – לכל הפחות התא המשפחתי הגרעיני – זכות שעוגנה באמנות בינלאומיות (כמפורט בהמשך). מדיניות ההגירה הנהוגה במדינות המערביות רואה לעצמה חובה לאפשר את הגירתם של בני משפחה בדרגת קרבה ראשונה – ולכל הפחות בני זוג, הורים וילדים.

6. השאלה העיקרית העומדת בבסיסו של ערעור זה, היא שאלת האיזון הראוי בין מדיניות ההגירה הכוללת של מדינת ישראל, המושפעת משיקולים כלכליים, חברתיים, תרבותיים ואחרים, ובין שיקולים של זכויות יסוד של הפרט העולים במקצת המקרים, העומדים בסתירה למדיניות הגירה זו. בענייננו זכויות יסוד אלה הן הזכות להגנה על התא המשפחתי, טובתם של קטינים, זכותם של קטינים לקשר עם הוריהם וזכותם של הורים לקשר עם ילדיהם הקטינים.

7. בפסק הדין נשוא ערעור זה פסק בית המשפט קמא הנכבד כי טובת הילד, זכות וחובת ההורים לגדל את ילדם, וזכות הילד כי הוריו יטפלו ויגדלו אותו, כולם נסוגים מפני שיקולי ההגירה הכלליים ששוקלת המדינה:

"אכן, טובת הילד עיקר, אך בהתנגשות בין עיקרון זה לעקרון של מדיניות הגירה, התאזרחות, כניסה לישראל וישיבה בה, יש להעדיף את האינטרס של המדינה, לבד ממקרים חריגים ויוצאי דופן, על בסיס הומניטרי, שבהם יועדף השיקול ההומניטרי וטובת הילד על פני השיקולים האחרים. אולם בענייננו כאמור, לא שוכנעתי שיש שיקולים המצדיקים סטייה מן העקרון הכללי." (פסקה 36 לפסק הדין. ההדגשות הוספו – ה` ת`).

"כנגד האינטרס לזכות הילד לחיות במדינה שבה יהיו שני הוריו, כדי ששניהם יקיימו את חובותיהם לגדלו, לחנכו, לזונו ולהעמידו על רגליו, עומדים אינטרסים ציבוריים של המדינה ושיקוליה – בטחון המדינה, שלום הציבור, שמירת הסדר הציבורי, שמירת צביונה ותרבותה של המדינה, זהותה, היותה מדינה יהודית ודמוקרטית, ואף שיקולים של מדיניות הגירה שביסודם מדיניות של כלכלה וכוח עבודה, אשר יעודד ניצול ידיים עובדות של אזרחי המדינה ותושביה, ואך לפי הצורך החיוני "ייבוא" ידיים עובדות זרות. כל אלה שיקולים שעשויים להדריך ולהנחות את המשיב בהפעילו מדיניות הגירה. במכלול השיקולים האלה, סבור המשיב, כי אין להעניק להורה הזר מעמד בישראל… האם מדיניות זו סבירה? תשובתי על כך היא שאין למצוא פגם או פסול בשיקוליו של שר הפנים…" (פסקאות 31 ו-32 לפסק הדין. ההדגשות אינן במקור, קו תחתון במקור – ה` ת`).

שחו כתפיהם של פעוטות רכים בשנים תחת כובד משקלם של אינטרסים ציבוריים אלה. פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, אם יעמוד, יביא לכך שהמדינה תאלץ הורים מסורים לנטוש את ילדיהם הקטינים הרכים בשנים, תוך גרימת נזק בלתי הפך לילדים הקטינים, להורה הזר ולהורה הישראלי. תוצאה זו, אליבא פסק הדין, חמורה פחות מחריגה, במקרים דנן, ממדיניות ההגירה הכללית של המדינה, מדיניות שאינה רואה כלל מקום להעניק מעמד בישראל למי שאינם זכאי שבות. פסק דין זה אינו יכול לעמוד.

הרקע העובדתי

8. העובדות הצריכות לענייננו פורטו בסעיפים 8 -49 לעתירה על נספחיה, הנתמכת בתצהירים (צורף כנספח מע/3). בית המשפט הנכבד מתבקש לראות בהם חלק בלתי נפרד מהודעת ערעור זו. לנוחיות בית המשפט מובאות כאן העובדות אך בקליפת אגוז, ובפרט לא מצאו המערערים לחזור כאן פעם נוספת על השתלשלות העניינים הביורוקרטית בין המערערים לבין המשיב, על אף חשיבותה, אשר פורטה בעתירה.

9. ענייננו ב- 4 משפחות, בהן נישאו אזרחים זרים לישראלים, החלו בהליך המדורג לקבלת אזרחות ישראלית (שיפורט להלן), במסגרתו קיבלו אשרות שהיה כדין, ונולדו להם ילדים משותפים עם בני זוגם הישראלים. ברם, הנישואין לא עלו יפה. בעקבות הפרידה בין בני הזוג, ניטל מבני הזוג הזרים מעמדם החוקי בישראל והם נדרשו על ידי המשיב לעזוב את הארץ, וזאת על אף קיומו של קשר הורי אינטנסיבי ביותר בין ההורה הזר לבין ילדיו הקטינים.

10. המערערת 1, ל` א` ב` ג`, אזרחית רומניה, הגיעה לישראל כעובדת זרה, ונישאה למערער 2 ביום 29.5.98. ביום 21.10.98 נולד בנם המשותף של בני הזוג, ט` ג`, המערער 3, כיום בן 4 שנים. נשואי בני הזוג לא עלו יפה, ובעקבות גירושי בני הזוג ביום 15.7.01, ניטלה מהמערערת אשרת השהיה שלה בישראל, שהוענקה לה בעקבות נישואיה, והיא נדרשה לעזוב את הארץ. כיום שוהה המערערת בישראל ללא מעמד כדין.

במסגרת הסכם הגירושין בין בני הזוג, אשר קיבל תוקף של פסק דין, נקבעה משמורת המערער 3 בידי המערערת 1, ולמערער 2 נקבעו הסדרי ראיה פעמיים בשבוע ובסופי שבוע לסירוגין. יצויין כי ביום 2.8.99 הוצא צו עיכוב יציאה מהארץ בעניין המערער 3, על ידי המערער 2, העומד בעינו.

יצויין עוד, כי המערער 4 הינו בנה בן ה- 8 של המערערת 1, מקשר הקודם. המערער 4 קיבל אשרת שהיה בישראל מכוח אשרתה של המערערת 1.

אם יעמוד פסק דינו של בית המשפט קמא בעינו, תיאלץ המערערת לעזוב את הארץ ללא בנה הפעוט, המערער 3 , אשר נתון במשמורתה, וכן יאלץ המערער 8 לעזוב את ישראל, תוך ניתוקו מאחיו, המערער 4, עימו הוא מתגורר מאז לידתו. לחלופין, אם ימצא בית המשפט לענייני משפחה לבטל את צו עיכוב היציאה מהארץ בעניינו של המערער 3, תאלץ המערערת 1 לעזוב את הארץ ביחד עם המערער 3, תוך ניתוקו מאביו, המערער 2, עימו יש לו קשר הורי אינטנסיבי בהתאם להסדר הגירושין, כאשר לכל היותר יוכל להיפגש עימו פעמים בודדות בשנה.

עניינם של המערערים 1 – 4 פורט בסעיפים 8 – 15 לעתירה על נספחיהם.

11. המערערת 6, גב` א` ס` והמערער 5, מר ס` ר`, הכירו באוקראינה בשנת 1994. בדצמבר 1997 עלתה המערערת 6, שהנה יהודיה, לישראל, והתאזרחה בה. ביום 9.1.99 נישאו בני הזוג באוקראינה. אחרי שביום 2.10.99 ילדה המערערת 6 את ס`, בנם המשותף (המערער 7), שהוא כיום בן 3, נאות משרד הפנים לאפשר למערער 5 להצטרף לאשתו ובנו. באותו חודש הגיע ארצה ומאז התגוררו יחדיו שלושתם כמשפחה. בתחילת שנת 2001 הרתה המערערת 6 שוב. אולם בינתיים, יחסי בני הזוג כבר החלו להתערער, ולבסוף החליטו להיפרד.

לפיכך ערכו הסכם המסדיר את יחסי הממון ביניהם, משמורת הילד ומזונותיו. בהסכם זה נקבע, בין השאר, כי הביקורים יערכו בהסכמה הדדית, ובהעדר הסכמה, פעמיים בשבוע בשעות אחר הצהרים, כל סוף שבוע שני לסירוגין, ובמחצית חופשות הגן או בית הספר. ביום 29.3.01 הותרו נישואיי בני הזוג בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד ולהסכם ניתן תוקף של פסק דין. בעקבות הגירושין, נלקחה ביום 23.5.01 תעודת התושב הארעי של המערער 5, והוא נצטווה לעזוב את הארץ תוך חודש.

ביום 6.10.01 נולד בנם השני של בני הזוג, המערער 8, ס`, שהוא כיום בן שנה. המערער 5 מקיים עמו קשר הדוק וקרוב, בדומה לבן הגדול, ומשלם את מזונותיו.

המערערים 5 ו- 6 מעונינים שניהם לא רק בקשר רצוף וישיר עם ילדיהם, אלא גם בגידולם בצוותא תוך שיתוף פעולה חינוכי וכלכלי מלא. מבחינת המערער 5, באופן במיוחד, יהווה ניתוק הקשר עם בניו, גזירה קשה מנשוא. כמו כן, יקשה על המערער 5 מאד להמשיך ולפרנס את ילדיו אם יאולץ לעזוב את מקום עבודתו, מקור פרנסת המשפחה, ויחויב לעזוב את הארץ. במקרה של פרידה כזו יוכל המערער לבקר את ילדיו לכל היותר פעם או פעמיים בשנה.

עניינם של המערערים 5 – 8 פורט בסעיפים 16 – 28 לעתירה על נספחיהם.

12. המערער 9, מר מ` ה` ר` ה`, הנו אזרח בריטי מאז שנת 1993, ועד לאחרונה מנהל בכיר ברשת מסעדות מקדונלדס. בשנת 1993 הגיע המערער 9 לישראל על מנת לסייע בפתיחת סניף מקדונלדס הראשון בישראל. בעת שהותו בישראל פגש המערער את גב` ת` י`, אזרחית ישראל. ביום 18.6.1996 נשאו בבריטניה. ביום 1.12.1996 נולדה בתם של בני הזוג בישראל. בשנת 1999 הגיעה המשפחה לישראל במטרה להשתקע בה, ולהעניק לבתם בית יציב וקבוע.

ברם, לאחר חמש שנות חיים משותפים נקלעו חיי הנישואין למשבר, ובני הזוג החלו בהליכי פירוד, וביום 22.12.99 ניתן תוקף של פסק דין להסכם גירושין אליו הגיעו בני הזוג. על פי ההסכם נותרת הבת במשמורת האם, ולמערער 9 מוקנית הזכות להיפגש עם בתו בביתו שלוש פעמים בשבוע בשעות אחר-הצהריים, וכן ובכל סוף שבוע שני. עוד קובע ההסכם כי במידה שהאב לא יתגורר בישראל, הוא יהיה זכאי לראות את הבת אך פעם בשנה למשך שבעה ימים רצופים לפחות. בעקבות המלצת עובדת סוציאלית, הועמד בהמשך הסדר הראיה על פעמיים בשבוע, וכן בכל סוף שבוע שני.

בחודש יוני 2000, נמסר למערער 9 כי עליו לעזוב את הארץ. כיום שוהה המערער 9 בישראל באופן בלתי חוקי, מאחר שהברירה היחידה העומדת בפניו היא לעזוב את הארץ, דבר שיהיה כרוך בניתוק הקשר ההדוק והאוהב עם בתו. המערער 9 אינו מעוניין באזרחות ישראלית, ואין לו כל אינטרס כלכלי או אחר בתושבות במדינה, לבד מהגשמת זכותו הטבעית והראשונית ביותר להיות אב לבתו בכל המובנים ולהיות נוכח בחייה.

לאחר מתן פסק הדין בבית משפט קמא פוטר המערער 9 מעבודתו ברשת מקדונלדס, משום שלצערם של מעסיקיו אין באפשרותם להמשיך ולהעסיקו בישראל ללא אשרה (עובדה חדשה זו נתמכת בתצהיר שצורף לבקשה לפטור מערבון).

עניינו של המערער 9 פורט בסעיפים 29-39 לעתירה על נספחיהם.

13. המערער 10, מר ה` מ`, אזרח ניגרי, הגיע לארץ באוגוסט 1995. ביום 25.9.97 נישא המערער לגב` א` א`, אזרחית ישראל. ביום 21.3.97 נולדה ר`, בתם של המערער 10 ובת זוגו, כיום בת חמש וחצי, וביום 17.5.99 נולד בנם של בני הזוג, א`, כיום בן שלוש וחצי. ברם, היחסים בין בני הזוג התערערו, והם פתחו בהליכי גירושין. נישואיהם הותרו ביום 10.1.01 על פי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. פסק דין זה קבע כי משמורת הילדים תהא בידי אמם, הסדרי הראיה יהיו כפי שיוסכמו בין הצדדים, וכי המערער ישלם את מזונות הילדים. כפי שמוסכם בין המערער 10 ובת זוגו לשעבר, המערער נפגש עם ילדיו מדי יום, מקיים קשר הדוק וחם עימם והם מרכז חייו. בחודש מאי 2000 נמסר למערער 10 כי אין הוא זכאי עוד לקבלת אשרת שהיה מכל סוג, מאחר שהוא נתון בהליכי גירושין, ומאז לא חודשו אשרותיו.

במחצית חודש ינואר 2002 הגיעו שוטר ואנשי משרד הפנים למלון בו עובד המערער 10, על מנת לעצור עובדים השוהים בישראל באופן בלתי חוקי במטרה לגרשם. השוטרים ביקשו לעצור גם את המערער 10 במטרה לגרשו, אולם המערער הפציר בפניהם שלא לעצור אותו מאחר שיש לו ילדים קטינים הזקוקים לו, ובסופו של דבר נעתרו לתחנוניו ולא עצרו אותו.

כאמור, המערער 10 מצוי בקשר קרוב ויומיומי עם ילדיו הרכים, החשובים לו מכל. אם יאלץ לעזוב את הארץ יתנתק קשר זה ותוצאה זו הנה קשה מנשוא עבור המערער 10. אם יעזוב את המערער 10 את הארץ, לא תהיה לו אפשרות כלכלית לבקר את ילדיו יותר מפעם בשנה, ואף זאת בדוחק רב.

עניינו של המערער 10 פורט בסעיפים 40 – 49 לעתירה על נספחיהם.

ההליך בבית משפט קמא והליכים קודמים

(1) ההליכים בבג"ץ 1497/02

14. העתירה המינהלית הוגשה לכתחילה לבית המשפט הגבוה לצדק ביום 18.2.02 (בג"צ 1497/02 גרים נ` שר הפנים). ביום 24.3.02 דחה בג"צ את העתירה שלפניו על הסף, בקובעו כי עניינה של עתירה זו מצוי בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

העתק פסק הדין בבג"צ 1497/02 מצ"ב ומסומן מע/2.

(2) ההליכים בעת"מ (י-ם) 529/02

15. העתירה המינהלית נשוא ערעור זה הוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים ביום 5.5.02. במוקד טענות העותרים עמדה הטענה, כי על המשיב להעניק לבני זוג זרים של ישראלים – שנישאו בנישואין כנים ובתום לב, הוענק להם מעמד בישראל כדין, ונולדו להם ילדים מנישואין אלה עימם הם מקיימים קשר הורות אינטנסיבי ומסור – אשרות שהיה בישראל שיחודשו מדי שנה, על אף גירושיהם. כמו כן, כי כחלוף פרק זמן שיקבע, אם לא יחול שינוי בנסיבותיהם, יש להעניק להם תושבות קבע (או אזרחות). כל זאת, בשל קיומו של קשר ההורות האינטנסיבי והמסור. העותרים עמדו על כך שמדיניות המשיב, לפיה עם פקיעת קשר הנישואין, ובשל כך בלבד, נשלל מעמדו של ההורה הזר בישראל, הינה גורפת, בלתי מאוזנת ואינה מעניקה כל משקל לטובת הילד ולקשר ההורות.

העתק העתירה על נספחיה צורף ומסומן מע/3.

16. ביום 6.5.02 החליט בית משפט קמא כי יתקיים דיון מוקדם בעתירה ובבקשה לצו ביניים, וכי תוגש תגובה מקדמית לעתירה ולבקשה לצו ביניים. לכתב התגובה, נקבע עוד, יצורף תצהיר, ככל שהמשיב חולק על עובדות שפורטו בעתירה או בתצהירי העותרים.

העתק החלטה מיום 6.5.02 מצ"ב ומסומן מע/4.

17. ביום 19.5.02 ניתן בהסכמה צו ביניים, לפיו המערערים 1, 4, 5, 9 ו- 10 לא יגורשו מן הארץ עד למתן החלטה בעתירה.

העתק צו הביניים מצ"ב ומסומן מע/5.

18. ביום 29.5.02 הוגשה בקשת המשיב להפרדת הדיון בעניינם של העותרים, בתואנה שאף שבקשת העותרים הנה בעלת אופי דומה, הרי שמדובר במשפחות שונות, שלכל אחת מהן נתונים עובדתיים שונים וייחודיים, ולכן כל מקרה ומקרה מחייב הפעלת שיקול דעת נפרד. לפיכך, טען המשיב, דיון בעתירה כפי שהוגשה, יש בו לסבך את הדיון ולהאריכו שלא לצורך. העותרים נתבקשו להגיב. בתשובתם התנגדו העותרים לבקשה מן הטעם שעניינה של העתירה אחד – מדיניותו הגורפת של המשיב למנוע מעמד בישראל מהורים זרים לקטינים ישראלים, שנפרדו מבני זוגם הישראלים, אשר תוצאותיה זהות לחלוטין ביחס לארבע משפחות העותרים. העותרים עמדו על כך שתכליתה של הבקשה, ולא הדיון המשותף, הוא לסרבל ולעכב את הדיון במדיניותו הפסולה של המשיב. עוד ציינו העותרים, כי קבלת עמדת המשיב תאריך את ההליכים, תחייב הגשת ארבע עתירות נפרדות וחמור מכל – תביא לתוצאה שיפוטית שלילית, לפיה עותרים מסוגם של העותרים כאן, יתקשו לזכות בייצוג יעיל על ידי עותר ציבורי בשל ההוצאות הכבדות הכרוכות בטיפול בעתירות רבות. ביום 4.6.02 קיבל בית משפט קמא את עמדת העותרים, ודחה את הבקשה להפרדת הדיון.

העתקי הבקשה להפרדת הדיון, תשובת העותרים והחלטת בית המשפט מצ"ב ומסומנים בהתאמה מע/6, מע/7 ו- מע/8.

19. ביום 14.6.02 הוגשה תגובתו המקדמית של המשיב. בתגובה נטען כי עיקרי העובדות מוסכמות. אי לכך, לא נתמכה התגובה בתצהיר חדש. המשיב הצדיק את מדיניותו מטעמים הנוגעים לאינטרסים של המדינה, לרבות ביטחון וסדר ציבורי, שיקולים הנוגעים לתרבותה, זהותה וצביונה, ואינטרסים כלכליים של החברה הישראלית. המשיב הביע חשש כי הכרה בהורות לקטין אזרח ישראל כעילה לקבלת מעמד עלולה לתת בעקיפין גושפנקא להולדת ילדים בישראל אך לצורך קבלת מעמד. המציאות הקשה אליה נקלעו העותרים וילדיהם, הוסיף המשיב, היא בראש ובראשונה יציר בחירותיהם ופעולותיהם של העותרים ההורים, אשר בחרו ללדת את ילדיהם מבלי שהסדירו תחילה את מעמדם. עוד טען המשיב, כי מדיניותו משקפת איזון ראוי בין אינטרסים אלה של מדיניות הגירה לבין הזכויות הנפגעות כאן, לרבות עיקרון טובת הילד.

העתק התגובה המקדמית מצ"ב ומסומן מע/9.

20. ביום 17.6.02 נערך דיון בבית משפט קמא. בעלי הדין הסכימו כי יינתן פסק דין על בסיס כתב העתירה, התגובה המוקדמת, הטיעונים בבית המשפט וטיעונים משלימים שיגישו לבית המשפט.

העתקי פרוטוקול הדיון, הטיעון המשלים מטעם העותרים, השלמת הטיעון מטעם המשיב ותגובת העותרים להשלמת הטיעון מצ"ב ומסומנים בהתאמה מע/10, מע/11, מע/12 ו- מע/13.

21. ביום 14.8.02 הגיש המשיב לבית משפט קמא הודעה ובקשה להגשת פסק דין. המשיב ביקש להפנות את תשומת ליבו של בית משפט קמא לפסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 4156/01 דימיטרוב נ` משרד הפנים, אשר פורסמה ביום 13.8.02. המשיב ביקש להגיש את פסק הדין ולצרפו לכל האמור בטיעוניו. ביום 15.8.02 הגישו העותרים בקשה להגיב לבקשת המשיב. בשתי הבקשות לא ניתנה כל החלטה, ואולם בית משפט קמא הסתמך בפסיקתו על פסק הדין שהוגש לו על ידי המשיב.

העתקי בקשת המשיב ובקשת העותרים מצ"ב ומסומנים בהתאמה מע/14 ו- מע/15.

יצויין, כי ביום 3.9.02 הוגשה לבית משפט נכבד זה בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף (בשג"צ 7596/02 דימטרוב נ` שר הפנים), אשר בהתאם להחלטת רשם בית המשפט מיום 9.9.02 הועברה לתגובת המשיב. למיטב ידיעת המערערים טרם ניתנה החלטה בבקשה זו במועד הגשת הערעור.

22. ביום 26.8.02 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, הדוחה את העתירה, בהעדר הצדדים. בפסק הדין נקבע עוד כי העותרים 1, 5, 9, 10 ו- 11 ישלמו את הוצאות המשיב ושכר טרחת עורכי דינו בסכום כולל של 25,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.

מדיניות משרד הפנים


בעניין מתן מעמד בישראל בשל זיקה משפחתית

23. עניינו של ערעור זה הוא יישום מדיניותו הכללית של המשיב, בעניין מתן מעמד בישראל, לעניינם של המערערים. המשיב לא מצא לנכון לקבוע כי עניינם המערערים מצדיק חריגה ממדיניות כללית זאת, כלומר קביעת קריטריון כללי על פיו המערערים, ואחרים במצבם, יהיו זכאים להארכת מעמדם החוקי בישראל.

24. מדיניותו זו של המשיב הנה, ככלל, "שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים בהם קיימים שיקולים מיוחדים". בהתאם למדיניות זו, המקרים היחידים בהם יינתן רשיון לישיבת קבע כאמור הם:

א. בן או בת זוג מנישואין של אזרח או תושב קבע, כפי שיפורט להלן;
ב. הורה קשיש ובודד של אזרח או תושב קבע, אשר אין לו ילדים אחרים או בן זוג מחוץ לישראל;
ג. ילד קטין הנלווה להורה, הזכאי לאזרחות או ישיבת קבע, בתנאים מסוימים;
ד. מקרים חריגים מיוחדים מסיבות הומניטריות;

ראה נספח ע/30 לעתירה המסומנת מע/3.

25. מדיניות זו הנה פרי שיקול דעתו של המשיב, וגובשה מכוח הסמכויות שהוענקו למשיב בחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן – חוק האזרחות) ובחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל), שהוראותיהם יפורטו להלן. יש להדגיש, כי מדיניות זו עניינה אך במי שאינו זכאי לקבל אזרחות בישראל מכוח הוראות חוק השבות, התש"י-1950 (להלן – חוק השבות), בין שהוא יהודי ובין שאינו יהודי, שמכוחו, כידוע, זכו וזוכים במעמד בישראל זרים רבים.

26. מדיניות המשיב בנוגע להליך מתן מעמד לבן או בת זוג, המפורטת בסעיף ב` לנוהל דלעיל (נספח ע/30 לעתירה מע/3 הנ"ל), נפסלה על ידי בית משפט נכבד זה בבג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (להלן – בג"צ סטמקה). בית המשפט קבע כי ההליך לקבלת מעמד של בן זוג, כפי שנקבע על ידי המשיב, הנו ממושך מדי ומקשה יתר על המידה על התאזרחותו של בן זוג זר. לפיכך, גיבש המשיב נוהל חדש להליך זה, אשר הוצג לבית משפט נכבד זה במסגרת ההליכים בבג"צ 338/99 סברי עיסא נ` שר הפנים (להלן – בג"צ סברי עיסא). בשל הרלוונטיות לענייננו של ההליכים לקבלת מעמד בישראל בשל היות אדם בן זוגו של אזרח ישראלי, בהם החלו המערערים טרם התערערות נישואיהם, נעמוד על עיקריו של נוהל זה (להלן – נוהל התאזרחות בן זוג).

27. בהתאם לנוהל התאזרחות בן זוג, אזרח ישראלי רשאי להגיש בקשה "לאיחוד משפחות ולהתאזרחות בישראל" עבור בן זוגו מנישואין. בתוך פרק זמן, שאינו נקוב בנוהל, ובכפוף לבדיקה ראשונית בדבר כנות הנישואין והעדר מניעה פלילית או ביטחונית, אמור בן הזוג הזר לקבל אשרת שהייה ועבודה בישראל (אשרה מסוג ב/1 או אשרה האמורה להיות מקבילה לכך למי שהינו תושב השטחים), למשך חצי שנה. בתוך פרק זמן זה אמורה להתקבל החלטה אם לקבל את הבקשה, שמשמעה קבלת אשרה לישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה. החלטה זו מתקבלת על יסוד הוכחת קיום התנאים הבאים: כנות קשר הנישואין בין בני הזוג והמשך קיומו; היות מרכז חיים בישראל; העדר מניעה ביטחונית או פלילית לאישור הבקשה. אשרה זו אמורה להיות מוארכת מדי שנה, בכפוף להוכחת המשך התקיימות התנאים. לאחר 4 שנים במעמד של תושב ארעי, אמור בן הזוג הזר להיות זכאי לאזרחות בישראל, בהינתן תנאים מסוימים (ר` נספח ע/31 לעתירה מע/3).

28. כפי שעולה מנוהל התאזרחות בן זוג, הארכת האשרה של בן הזוג הזר במסגרת ההליך המדורג מותנית בהמשך קיומו של קשר הנישואין. מכאן, שבמקרה של פרידה בין בני הזוג מתבטלת, על פי מדיניות המשיב, זכאותו של בן הזוג הזר לאשרת שהיה בישראל. מאחר שבן זוג כזה אינו נכנס בגדר אחת הקטגוריות האחרות האמורות בנוהל (נספח ע/30), עליו לעזוב את הארץ. מדיניות המשיב איננה רואה בקיומם של ילדים משותפים, אשר עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תביא לניתוק הקשר עימם, שיקול המצדיק המשך מתן אשרת שהיה ישראל.

29. מדיניותו של המשיב, אשר אושרה בפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, אינה מעניקה משקל כלשהו לעובדת קיומו של קשר הורות בפועל בין ההורה הזר לבין הקטין, ולכך שבנסיבות של פרידה בין בני הזוג, ביטול אשרת השהיה של ההורה הזר בישראל מביאה לניתוק בפועל של קשר ההורות בין הקטין לבין ההורה הזר. מדיניות המשיב גורמת לפגיעה בזכותו של הילד ליהנות מהקשר ההורי, על כל התמיכה והסיוע הרגשיים והחומריים שאלו מספקים, לפגיעה בזכותו של ההורה הזר להמשיך ולשמור על הקשר ההורי עם ילדיו, ולפגיעה בזכותו של ההורה הישראלי ליהנות מתמיכת ההורה הזר, הטיפולית, הרגשית והכלכלית, המסייעת לו בגידול ילדיו. בכך, פוגעת מדיניות זו בזכות היסוד להגנה על המשפחה ובפרט על הקשר שבין קטינים להוריהם, במידה שאינה סבירה ואיננה מידתית, ודינה להתבטל מטעמים אלה.

מקור סמכותו של שר הפנים:


הוראות חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל

30. מדיניות המשיב, אשר אושרה על ידי בית המשפט קמא, משקפת פרשנות מוטעית של הסמכויות שהוענקו למשיב בחוק, הקובעות את מסגרת שיקול דעתו הראויה של המשיב ודרכי יישומה. הקניית מעמד בישראל, למי שאינו זכאי לו מכוח הוראות חוק השבות, נעשית על פי הוראות חוק האזרחות, המקנה לשר הפנים סמכות להעניק אזרחות לזרים, ועל פי הוראות חוק הכניסה לישראל, המקנה לשר הפנים סמכות להעניק לזרים רשיון לישיבת קבע, אשרה לישיבת ארעי ואשרות שהיה נוספות. חוקים אלה קובעים מסמרות מועטים לשיקול דעתו של שר הפנים, ומכאן שהם מותירים, ולו לכאורה, שיקול דעת נרחב ביותר בידיו בקבלת החלטות בעניין מתן מעמד בישראל.

31. חוק האזרחות קובע שתי קטגוריות בלבד המטילות על המשיב חובה מפורשת ליתן אזרחות בישראל בשל קירבה משפחתית. האחת: מתן מעמד לקטינים שהם ילדים לאזרחים ישראלים. בעניין זה קובע החוק ככלל את זכותו של הקטין לקבל אזרחות ומעמד בישראל. השניה: מתן מעמד לבני זוג של אזרחים ישראלים. בעניין זה החוק אינו מפרש את זכותו של בן הזוג הזר לקבל מעמד, אולם בית משפט זה אימץ את הפרשנות כי יש לקרוא זכות זו לתוך הוראותיו של סעיף 7 לחוק האזרחות, כפי שיפורט. אין החוק עוסק באופן מפורש בקשרי משפחה אחרים, כגון הורים לאזרחים ישראלים או אחים.

32. חוק הכניסה אינו מטיל, לכאורה, כל מגבלות על שיקול דעתו של שר הפנים במתן אשרות לישיבה בישראל, כגון אשרות מעבר, ביקור, וישיבת ארעי או קבע (למעט אורך התקופה הקצובה לכל אשרה). החוק אינו קובע קריטריונים למתן רשיונות אלה או לסירוב ליתן אותם. אם כן, אין מחלוקת על כך, כי הוראות חוק האזרחות וחוק הכניסה אינן מטילות חובה ספציפית וקונקרטית על שר הפנים ליתן מעמד בישראל לאנשים המצויים במצבם של העותרים. השאלה אפוא איננה האם קיימת חובה חקיקתית מפורשת בחוקים אלה להעניק מעמד בישראל, חובה המעניקה זכות המוגדרת בחקיקה. השאלה היא כיצד צריך שר הפנים להפעיל את סמכויות הרשות ושיקול הדעת שניתנו לו בחוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל לאור מטרות החקיקה שמכוחה הוא שואב את סמכותו, והכללים שגובשו בפסיקת בית משפט נכבד זה בעניין הפעלת שיקול דעתו. העדרה של חובה חקיקתית ספציפית בחוקי האזרחות והכניסה לישראל למתן מעמד במקרה דנן, אינה מכריעה את הדיון בשאלה, האם זכאים העותרים לכך שלעותרים הישירים יינתן מעמד בישראל מכוח הזיקה המשפחתית שלהם.

33. מצאנו כי לשר הפנים ניתן שיקול דעת רחב בחוק האזרחות ובפרט בחוק הכניסה לישראל, האם להעניק לאדם מעמד בישראל. מהוראות אלה עולה, לכאורה, כי שיקול דעתו של המשיב לעניין מתן מעמד בישראל – אזרחות או אשרת ישיבה – למי שאינו נופל בגדר הקטגוריות שצוינו בחוק האזרחות במפורש (ילדים קטינים, בני זוג) הנו בלתי מוגבל, בבחינת ירצה – ייתן, לא ירצה – לא ייתן. ברם, העובדה כי סמכויות שר הפנים בעניין זה אינן סמכויות חובה אלא סמכויות רשות אין משמעה כי אין גדרות לשיקול דעתו של המשיב ואין משמעה כי אין מקרים בהם ימצא כי היה עליו לעשות שימוש בסמכות להעניק מעמד. הרשות המנהלית חייבת לשקול באופן ענייני בקשה להפעיל סמכות שברשות הנתונה לה, ולעשות בה שימוש בסבירות, במידתיות, בתום לב, ללא שרירות ומבלי שנשקלים שיקולים זרים, ותוך מתן משקל ראוי לזכויות היסוד ולעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית (ר` למשל, רענן הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז-1996), בעמ` 103-109, 435-440, והאסמכתאות המובאות שם; בג"צ סטמקה, בעמ` 770). זאת ועוד, הפעלת שיקול דעת זה צריך שתעשה בהתאם למטרות העומדות ביסוד החקיקה שהיא מקור הסמכות.

פרשנות החקיקה לאור מטרותיה הקונקרטיות והכלליות

34. שיקול הדעת הרחב שניתן לשר הפנים להפעיל את הסמכויות שהוענקו לו בחוק האזרחות וחוק הכניסה, ניתן על מנת שיגבש מדיניות המממשת את המטרות שביסוד חקיקה זו. לשם כך עליו ליתן דעתו למטרות אלה, ואלה בלבד, ליתן לכל אחת מהן את המשקל הראוי לה, ולמצוא את האיזון הראוי ביניהן, באופן המממש את מטרות החקיקה:

"שיקול דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זאת בלבד. אפילו נאמר בדבר חקיקה במפורש, כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז מתפרש שיקול הדעת כמחייב את בעל הסמכות לפעול לשם הגשמת מטרות החקיקה שמהן יונקת סמכותו." (בג"צ 953/87, 1/88 פורז נ` ראש עירית תל-אביב ואח` פ"ד מב(2) 309 בעמ` 324, להלן – בג"צ פורז).

35. ומהן אותן מטרות שלאורן שומה על שר הפנים להפעיל את הסמכויות שהוענקו לו בחוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל?

חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל (ביחד עם חוק השבות), מקנים לשר הפנים סמכות לאפשר לזרים כניסה לישראל ושהייה בה, רכישת מעמד זמני או קבוע בישראל, ואף אזרחות. מאופי הוראותיהם אלה אנו למדים כי המטרות הספציפיות של חוקים אלה הן להסדיר את כניסתם של זרים לישראל ואפשרותם לרכוש בה מעמד. ניתן להסיק, כי הסדרה זו של הכניסה לישראל – למטרות תיירות וביקורי קרובים, עבודה, שהיה או השתקעות – צריכה לעלות בקנה אחד עם האינטרסים של המדינה ביחס לכניסת זרים לישראל: שלום הציבור וביטחונו, אינטרסים כלכליים וחברתיים, אינטרסים של יחסי חוץ ואינטרסים אחרים (על משקלם של שיקולים אלה העומדים בבסיס החקיקה בענייננו נפרט בהמשך). ביחד עם האינטרסים שיש למדינה בדפוס כניסה והגירה זה או אחר, על שר הפנים לשקול את האינטרסים הלגיטימיים שיש לזרים ולאזרחי ישראל בכניסתם של זרים לישראל, שהייתם בה, ובמקרים מתאימים – השתקעותם בה. כלל ידוע הוא כי לשר הפנים שיקול דעת רחב בכל הנוגע לכניסת זרים לישראל, וכי אין לזר זכות קנויה להיכנס בתחומי המדינה, לשהות בה, ולהשתקע בה. ברם, האם שיקול זה בלתי מוגבל הוא?

36. בנוסף למטרות הספציפיות שציינו, העומדות בבסיסם של חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל, כפופים חוקים אלה – ושיקול הדעת היונק מהם את כוחו – למטרות הכלליות של שיטת המשפט שלנו, שכל דבר חקיקה כפוף להם:

"בצד המטרות המיוחדות והאינדיווידואליות לכל דבר חקיקה ספציפי קיימות מטרות נוספות, המשותפות לכל דברי החקיקה. אלה הן המטרות, שהמחוקק מוחזק כשואף להשיגן…. (השופט ח` כהן בע"פ 290/63 נאשף נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(2) 579, בעמ` 579)… ביסודן של "החזקות בעלות התחולה הכללית" עומדות הנחות חוקתיות באשר למהות המשטר הדמוקרטי, הפרדת הרשויות, שלטון החוק וזכויות האדם…. כך, למשל, אנו מניחים כי חוק לא בא לפגוע בסטנדרטים מינימליים של שמירה על זכויות האדם… שאין חוק בא לסתור כללים של משפט בינלאומי, וכיוצא בזה הנחות שאנו מניחים לעניין תכליתה של החקיקה." (בג"צ פורז בעמ` 329, ור` גם בעמ` 330).

37. זאת ועוד, מאז חקיקתו, מקרין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, את הוראותיו ורוחו על הוראותיהם של חוקים שקדמו לו, שיש לפרשן לאור הוראות חוק היסוד:

"אכן, כל שיקול דעת מינהלי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול דעת שיפוטי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד." (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653).

מכאן, ששיקול הדעת שמפעיל שר הפנים בהתאם לסמכויותיו צריך ליתן משקל ראוי למושכלות יסוד של משפטנו – זכויות היסוד של הפרט להגנה על המשפחה וטובתם של קטינים – ולאזן כראוי בינן לבין מטרות החקיקה האחרות. במסגרת איזון זה, יוענק משקל מיוחד להגנה על זכויות היסוד (בג"צ פורז, בעמ` 336-337).

38. להלן נעמוד על תוכנן והיקפן של מטרות החקיקה הכלליות וזכויות היסוד הצריכות לענייננו, שעניינן הגנה על התא המשפחתי וטובתם של קטינים. בחינה זו תלמד אותנו כי מתן משקל הולם למטרות החקיקה ולזכויות היסוד מחייב את שר הפנים, בעת שהוא מפעיל סמכותו על פי הוראות חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל, לנקוט מדיניות על פיה יינתן מעמד בישראל להורים הזרים, בנסיבות ערעור זה.

המטרות הכלליות שביסוד החקיקה:


הגנה על המשפחה ועל טובתם של קטינים

(1) הגנה על זכותם של ילדים לקשר עם הוריהם במשפטנו

39. בית המשפט קמא הנכבד לא נתן משקל ראוי לפגיעה הקשה שתגרם לקטינים בעקבות ניתוק הקשר בינם לבין הוריהם. בית המשפט קמא הנכבד מציין כי "מצב זה יגרום, לטענת העותרים, נזק לילד שלא ניתן לתקנו, ויפגע קשות בעקרון של `טובת הילד`, שהוכר במשפטנו, כדי ביסוסו כזכות יסודית ועליונה, כשם שהוכרה ונקבעה במשפטי עמים שונים ובמשפט הבינלאומי" (פסקה 26 לפסק הדין). בית המשפט קמא הנכבד אינו מוצא כי טענה זו אינה נכונה, אלא, למשנתו, אין היא רלוונטית כי:

"השאלה בענייננו אינה אם ההורים או אחד מהם זכאים וגם חייבים לגדל את הילד, לחנכו, לזונו, לאהבו ולהעמידו על רגליו עד היותו נער, בגיר ואיש, אלא אם זכות זו עדיפה וגוברת על זכות המדינה שלא להתיר להורה – הזר לקבל רשיונות לישיבת קבע ואזרחות ישראלית, מטעמים שבחוק, במדיניות ובהלכה, אך משום הזיקה ההורית. תשובתי על כך – בשלילה." (פסקה 27 לפסק הדין).

40. בית המשפט הנכבד קמא מסתמך בפסק דינו על פסיקת בית משפט נכבד זה בבג"צ 4156/01 דימיטרוב נ` משרד הפנים (ניתן ביום 13.8.02). אולם, בבחינת פסק דינו של בית המשפט הנכבד בעניין דימיטרוב עולה כי באותו עניין לא נשקל עניין טובתה של הקטינה (אשר אף לא היתה צד להליך), ולא נבחנה השאלה, האם אי מתן מעמד לעותר באותו עניין, תגרום לקטינה נזק. לא נבחנה גם השאלה כיצד יש להכריע באותו עניין, לאור פסיקת בית משפט נכבד זה בכל הנוגע לטובתם של קטינים בכלל ולחשיבות הקשר בינם לבין שני הוריהם במקרה של פירוד בפרט. גם מסיבה זו טעה בית המשפט קמא בהסתמכו על פסק הדין באותו עניין. בית המשפט קמא שגה עוד בכך שהסתמך על פסק הדין שהוגש לו, וזאת לאחר שהצדדים סיימו להציג את טענותיהם, ומבלי שניתנה לעותרים אפשרות להגיב, על אף שהגישו בקשה מתאימה לכך.

41. מדיניות המשיב, אשר פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד מעניק לה גושפנקא חוקית, יש בה להביא לנטישת ילדים על ידי הוריהם, ולשלילת התמיכה הרגשית, הטיפולית והכלכלית שהם זקוקים וזכאים לה, תוך גרימת נזק נפשי בלתי הפיך לילדים רכים. תוצאה זו מנוגדת באופן בוטה להגנה שמשפטנו מבקש להעניק לקטינים, לטובתם באופן כללי, ולזכותם לטיפול ותמיכה מצד הוריהם, באופן ספציפי. דומה, כי לא ניתן להפריז במשקל שמייחס משפטנו לטובתם של קטינים:

"אין לך עניין שיפוטי הנוגע לקטינים, אשר בו טובתם של הקטינים אינה השיקול הראשוני והעיקרי" (ע"א 549/75 פלונים נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(1) 459, 465).

42. זכותם של קטינים לתמיכה רגשית טיפולית וכלכלית מצד הוריהם עוגנה בראש ובראשונה בכך שעל הורים מוטלות חובות תמיכה וטיפול בילדיהם, כקבוע בסעיפים 14 ו- 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. ודוק: חובה זו מוטלת על שני ההורים – האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם, כקבוע בסעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951.

43. טובתו של הילד דורשת שיתחנך ע"י שני הוריו באופן שווה ולא יהיה מורחק מאביו ומאמו, גם כאשר הם חיים בנפרד (ע"א 5532/93 גוזנבורג נ` א` ג` גרינוולד, פ"ד מט (3) 282, 291). ניתוק של ילד מאחד מהוריו, או צמצום דרסטי של הקשר עמו, עלול לפגוע קשות בהתפתחותו התקינה של הילד ולגרום לו לנזק בלתי הפיך:

"… מקובל עלינו כי הילד זקוק לדמות אב שיזדהה עמו, ובוודאי לטווח הרחוק יכול שתהא זו תוצאה הרסנית לשלומו הנפשי של הילד, משייוודע לו שנמנעה ממנו האפשרות להכיר את אביו מולידו ולהתחנך גם על ברכיו…" (המשנה לנשיא מ` אלון, בשג"צ 488/88 דואר נ` דואר פ"ד מב (4) 453, 460).

44. מדיניות המשיב, אשר אושרה על ידי בית המשפט קמא הנכבד, מביאה לפגיעה קשה בטובתם של ילדים רכים בשנים, אזרחי ישראל, הנובעת מניתוקם מהוריהם, תוך שלילת התמיכה הטיפולית, הרגשית, ובמקרים רבים גם הכלכלית, שהם זקוקים וזכאים לה. המערערים 3, 7, 8, בתו של המערער 9, וילדיו של המערער 10 הנם ילדים אזרחי ישראל, הזכאים להגנה על הקשר שלהם עם הוריהם הזרים, זכות שהיא עצמאית מזכותם של הוריהם בקשר זה. זכויות אלה של הילדים נובעות הן מזכותם החוקתית להגנה על התא המשפחתי שלהם, והן מזכותם שהוריהם יקיימו כלפיהם את חובותיהם הטיפוליות הרגשיות והכלכליות. בתי המשפט עיגנו היטב בפסיקתם את זכויות הילדים כלפי הוריהם, ומחייבים את הורי הקטינים לכבד זכויות אלה. מקל וחומר, לפיכך, שהמדינה חייבת לכבדן.

45. "מושג "זכויות הילד" מורה לנו כי לילד נתונות זכויות. מושג "זכויות הילד" הוא בגדר פרישת סוכת ההגנה החוקתית על הילד. ביטויה בהכרה בזכויותיו ובכך שמכלול הזכויות הוא גם ערובה להבטחת טובתו. כקנה מידה לפתרון סכסוכי משמורת או סכסוכים המתעוררים בין הורים לילדים, התפיסה, שמקפל המושג תוכו היא זו:

"הילד הוא יצור אוטונומי בעל זכויות ואינטרסים עצמאיים מאלה של הוריו". (ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח` נ` פלוני, פ"ד מט(1) 227, 253-254).

"ניתן לסווג את זכויות הילד בשתי קטגוריות: ראשית, הזכויות הנתונות לכל אזרח בגיר, והן זכויות היסוד של הפרט, כגון חופש הביטוי, חופש התנועה, חופש הדת והמצפון (שעל ביטוי בהקשר זה נעמוד בהמשך) וכולי, וכן, שנית, הזכויות הנובעות מן הקשר המשפחתי ומהיותו של הילד קטין. בדומה ובמקביל לזכויות ההורים הנובעות ממעמדה המיוחד של המשפחה ומן הקשר המשפחתי, מקים הקשר האמור גם זכויות לילד. זכויות אלה עולות גם מחובותיהם של הורים כלפי ילדיהם, כביטוין בחוק החרות, והן אלה שעניינן משמורת, חינוך, שמירה על רכוש, בריאות כדומה, וכן זכויות הנתונות לקטין בשל עצם היותו קטין, כלומר זכויות המכירות במצבו של הקטין במגבלותיו ובצרכיו המיוחדים. ברי כי מהותן ומעמדן של הזכויות הכלולות בשתי הקטיגוריות שונה. בקטגוריה הראשונה כלולות זכויות היסוד של האדם, וכל החידוש הוא בהכרה ובהדגשה שזכויות אלה נתונות גם לקטינים (וראה את פסקי הדין של ארצות הברית שאוזכרו לעיל). גדר הדיון הוא במידה שבה זוכות זכויות אלה להגנה. החידוש הוא בקטגוריה השניה. הילד, בשל היותו קטין, זכאי לזכויות מסוימות. חובות ההורים, כפי שהן מוגדרות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אינן עוד חובות בעלמא, אלא חובות המקימות לילד זכויות מקבילות. אי קיום חובות ההורים כלפי ילדיהם ייתקל בפעולה מטעם המדינה, כמי שמגינה על הילד ועל האינטרסים שלו. " (שם, בעמ` 255).

46. ניתן ללמוד לעניינו מפסק דינו של בית משפט נכבד בעניין רע"א 4575/00 פלונית נ` אלמוני (טרם פורסם, פסק דין מיום 8.1.01). בית המשפט דן בשאלת משמורתו של קטין, שהוריו גרושים, כאשר אמו, בידיה היתה נתונה המשמורת, ביקשה להגר לאנגליה על מנת להתגורר עם בן זוגה הנוכחי וילדתם המשותפת. בית המשפט נדרש לשאלה מהי טובת הקטין בנסיבות אלה, כאשר נטילת המשמורת מידי האם והעברתה לאב תביא לניתוק הקשר עם האם. לגבי מצב זה מציין בית המשפט (מפי מומחית שהגישה לבית המשפט חוות דעת בנושא):

"אין ספק שמצב כזה הוא מאד לא רצוי ונתק כזה מהאם, גם אם ייערכו ביקורים, יפגע מאד בילד. לנתק כזה מהאם עלולות להיות השלכות קשות לטוות קצר ולטווח ארוך. לאם תפקיד דומיננטי בחיי הילד ואין ערוך לחשיבותה, במיוחד שמדובר בשלבי התפתחות של הגיל הרך, במיוחד שמדובר באם טובה לילדה, ובילד שמאד קשור לאמו." (פסקה 3 לפסק הדין).

מאידך, ביחס לאפשרות של הותרת המשמורת בידי האם, אשר תעבור להתגורר עם הבן באנגליה, ותביא בכך לפגיעה בקשר עם האב, מציין בית המשפט, מפי המומחית, כי:

"לפגיעה בקשר של אב-בן עלולה להיות השפעה קשה על א` גם בטווח המיידי וגם לטווח ארוך, במיוחד שההתקשרות בין א` לאביו היא טובה וחזקה, ויש לאב תפקיד מרכזי בחיי הילד" (שם).

בית המשפט מסכם את חוות הדעת באומרו, כי לאור העובדה שלילד קשר טוב וחיוני עם כל אחד מהוריו, "כל אחת מהאפשרויות הקיימות, הכרוכה בפגיעה בקשר זה, עשויה להביא לפגיעה בילד" (שם, בפסקה 4).

בית המשפט חוזר על הכלל על פיו "אמת המידה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים. אמת מידה זו אמורה להנחות הן את ההורים (סעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962) והן את בית המשפט (סעיף 25 לחוק)".

בית המשפט קובע באותו עניין כי נוכח אמת המידה המנחה בעת דיון בענייני משמרות ילדים, היא טובת הילדים, "במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ויחד עם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר". ]ההדגשות אינן במקור – ה` ת`[.

47. במקום שבית המשפט מחויב לשקול את חיוניות שמירת הקשר בין ההורה לילדיו בבואו לקבוע הסדר משמורת, בוודאי ובוודאי שרשות מרשויות המדינה מחויבת לשקול שיקול זה עת שהיא מקבלת החלטה בעניין מתן מעמד בישראל, החלטה שיש לה משמעות כבדה מבחינת האפשרות של ההורה שאינו משמורן, לשמור על קשר עם הילד. שלילת מעמדם החוקי בישראל של ההורים הזרים, אשר פסק דינו של בית המשפט קמא מאשר אותה, אינה מעניקה כל משקל לחשיבות שבשמירת הקשר הטיפולי, הרגשי והכלכלי שבין הקטין להורה, וגורמת לפגיעה קשה בטובתם של קטינים, בניגוד להלכות שנקבעו בבית משפט נכבד זה.

48. בית המשפט קמא לא נתן דעתו כלל או לא נתן משקל ראוי לנסיבותיהם של העותרים השונים וילדיהם, ולא בחן את הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מהם בנסיבותיהם המיוחדות.

כך למשל, לא נתן בית המשפט הנכבד דעתו למצבו המיוחד של המערער 9 ובתו בת ה- 9, אשר פורט בתסקיר פקידת הסעד שצורף לעתירה (נספח ע/23 לעתירה המסומנת מע/3). מתסקיר זה עולה כי יחסיהם של המערער 9 ורעייתו לשעבר (אמה של בתו) מעורערים ביותר, ולדבר זה עשויה להיות השלכה קשה על הקשר בין המערער 9 ובתו במקרה של עזיבתו את הארץ. כמו כן עולה, כי רעייתו לשעבר של המערער ניתקה את קש