הערות האגודה לתזכיר חוק בעניין השתתפות בהליכים מסווגים

‏13 באוקטובר 2009

לכבוד
מר שי ניצן
המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים)
משרד המשפטים
ירושלים

שלום רב,

הנדון: תזכיר חוק אישור השתתפות בהליכים מסווגים הנוגעים לביטחון המדינה, התשס"ט-2008

בהמשך לפגישתנו בנוגע לתזכיר החוק שבנדון, אנו מתכבדים להעביר אליך את תמצית הערותינו:

ההצעה להסמיך את ראש הממשלה או שר הביטחון "לסווג" הליכים משפטיים, ולדרוש כי עורכי דין ועדים מומחים, המבקשים להשתתף בהם, יעברו הליך של סיווג ביטחוני, פוגעת באופן קשה בזכויות יסוד חוקתיות של הפרט. היא נותנת לרשות המבצעת סמכות מרחיקת לכת להתערב באופן ניהולם של הליכים משפטיים בידי האזרח, ובכך פוגעת במהות השיטה האדברסרית. במקרים רבים יהיה מדובר בהליכים שהמדינה צד להם כמאשימה או כנתבעת, וכך יוצא שבעל דין אחד מוסמך לפגוע בזכות להליך הוגן של בעל דין אחר.

מעבר לפגיעה הברורה בזכותו החוקתית של אדם להיות מיוצג בידי עורך דין על פי בחירתו, ובזכותם של עורכי דין ומומחים לחופש העיסוק, לכבוד, לפרטיות ועוד, ההסדר המוצע עלול אף לפגוע קשות בזכותו של אדם להליך הוגן ובעקרון פומביות הדיון. בכלל זה, עלול הוא למנוע מאדם לקבל חוות דעת מומחה, הנדרשת להפרכת טיעוני המדינה נגדו או להוכחת טענותיו הוא.

מכיוון שהגורמים, אשר מוסמכים לאשר התאמתו הביטחונית של עורך דין או מומחה על פי ההצעה, יכולים להיות מעורבים בהליך הספציפי המתנהל, נפתח פתח לניגודי עניינים ולפגיעה בעקרון השוויון בין הצדדים בהליך האדברסרי. בנוסף על כל אלה, עלולה ההצעה להביא לאפליה קשה נגד עורכי דין ומומחים פלסטינים אזרחי ישראל, אשר עלולים להיתקל במכשולים מיוחדים בקבלת הסיווג הנדרש.

זאת ועוד. עצם יצירתה של "אפשרות ביניים" מהסוג המוצע, בין גילוי מלא לבין הוצאת תעודת חיסיון (על המחיר שצעד זה "גובה" מהמדינה מבחינה ראייתית), יוצרת סכנה להטלת מגבלות ? אף אם מצומצמות יותר ? בקשת רחבה יותר של מקרים. המחירים הראייתיים, שהמדינה נדרשת "לשלם" כתוצאה מהוצאת תעודת חיסיון (עד כדי הצורך לבטל כתב אישום במקרים המתאימים), מהווים אמצעי ריסון חשוב בהקשר זה; הסמכת המדינה להטיל מגבלות מחמירות על אופן ניהולו של הליך משפטי ללא מחירים אלה, יוצרת מיניה וביה סכנה לשימוש בלתי מידתי בסמכות זו.

לא שוכנענו, כי קיים צורך חברתי לוחץ, המצדיק יצירת מנגנון פוגעני מסוג זה. בפגישתנו ציינת, כי מטרת ההסדר להתמודד עם אותם המקרים, החריגים ביותר, בהם בעל הדין חשוף ממילא לכל המידע הרגיש, וברצון המדינה להבטיח כי גם משתתפים נוספים בהליך ? כגון עורכי דין ומומחים ? יוכלו להיחשף אליו. כפי שיפורט להלן, אנו סבורים שככל שמקדמים את הצעת החוק יש לכל הפחות לכלול בו קביעה מפורשת ברוח זו. אולם לאור הפוטנציאל העצום לניצול לרעה הכרוך אינהרנטית במנגנון כזה, והחשש הכבד כי גם אם הוא נועד לתכלית מצומצמת, הוא ישמש עם הזמן למקרים ולמטרות נוספים, נדרשים נימוקים כבדי משקל כדי להצדיק יצירתו בכל זאת. לא שוכנעו, כי צידוקים כאלה הם בנמצא.

מבלי לגרוע מהאמור לעיל, יש להבטיח כי כל הסדר בנושא יהיה צר, מידתי, ומותאם באופן מדוקדק לתכליתו המצומצמת ולהליכים הספציפיים, עליהם הוא עשוי לחול. הצעת החוק, לעומת זאת, יוצרת הסדר גורף וחובק עולם, ללא ערובות מינימאליות למניעת שימוש לרעה.

על כן, ככל שפועלים לקידום הצעת החוק, וכדי להבטיח כי לא יהיה בהסדר כדי להביא לפגיעה מוגברת, קשה ובלתי מידתית, בזכויות האדם, יש:

לקבוע כי ההסדר יחול על מידע או ראיה קונקרטיים, לגביהם קיימת עילה אפריורית להטלת חיסיון, ולא על הליכים באופן גורף;

לקבוע מפורשות בהסדר, שהוא יחול אך ורק כאשר הראיה הרלוונטית נמצאת בידיעת בעלי הדין או מובאת לידיעתם (ולא יצור "חיץ" בין עורך הדין לבין מרשו);

להכפיף את עצם החלטת החיסיון להכרעה שיפוטית, בהליך הדומה לזה הקבוע בסעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, כך שההחלטה אם עורך דין או מומחה יידרש לעבור סיווג ביטחוני כדי להיחשף למידע או לראיה בהליך הספיציפי, תהיה החלטה שיפוטית, ולא מינהלית גרידא;

לקבוע באופן חד משמעי בהסדר, כי הסמכות להגביל את חשיפת המידע או הראיה לעורך דין או למומחה בעל סיווג ביטחוני, תהיה כפופה תמיד לקביעה, שלא יהיה בכך כדי לפגוע בזכות בעל הדין להליך הוגן. אין פסול בכך, ששאלת הפגיעה בזכות להליך הוגן תהיה שיקול בין השיקולים, שעל ה"גורם הביטחוני" וועדת הערר לשקול בבואם לבחון התאמתו של עורך דין או מומחה ספציפי. אולם, בנוסף על כך יש להבטיח, כי כאשר עצם החיסיון ה"מותנה" פוגע בזכות בעל הדין להליך הוגן (למשל כאשר הוא פוגע באפשרות ההגנה לקבלת חוות דעת מומחה כראוי), תועמד המדינה בפני הברירה המקובלת: לאפשר חשיפת החומר כנדרש, או לבטל את האישום (או בהליך אזרחי לשאת בתוצאות הנזק הראייתי). קביעה זו חשובה במיוחד, מקום שמדובר בהליך פלילי, או בהליך אחר העלול להביא לפגיעה בזכויות האדם של בעל הדין;

לקבוע, כי בבואו לבחון את החלטת החיסיון, על בית המשפט לשקול בין השאר את עקרון פומביות הדיון ואת זכות הציבור לדעת;

להבטיח שהגורמים, אשר יהיו מוסמכים לאשר או לפסול התאמתו של עורך דין או מומחה פלוני, יהיו גורמים נטולי כל קשר להליך הקונקרטי המתנהל;

להבטיח את הוגנות ההליך, בו ייקבע אם עורך דין או מומחה זכאי לסיווג הביטחוני.

יצירת "חיץ" בין עורך הדין לבין לקוחו

כזכור, בפגישתנו בעניין התזכיר הדגשת, כי הצעת החוק נועדה להתמודד עם מצבים חריגים ביותר, בהם כל החומר החסוי הרלוונטי מובא לידיעת כל בעלי הדין, והצורך היחידי הוא להבטיח, כי גם המשתתפים הנוספים בהליך יוכלו להיחשף אליו. הבהרת, כי הצעת החוק איננה אמורה לעסוק ביצירת "חיץ" אפשרי בין עורך הדין לבין לקוחו, וכי אין עניין לנו בהסדר הדומה ל- special advocates, בו עורכי דין נחשפים לחומרים, שהלקוחות שלהם אינם יכולים לראות. באופן דומה, בתזכיר עצמו נאמר, כי "פתרון זה מתאים, בדרך כלל, למקרים בהם בעל הדין עצמו חשוף למידע הרגיש, וחשיפתו של המידע בפני שלוחיו, לפי העיקרון "שלוחו של אדם כמותו" בכפוף לבדיקת התאמתם הביטחונית, הוא הפתרון הראוי שמאפשר הצגת הראיות וקיום הליך משפטי הוגן" (עמ' 2).

אין צריך לומר, כי הסדר המבקש לאפשר העברת חומרים לעורך דין מסווג, בתנאי שיסתיר אותם מלקוחו, הוא הסדר בעייתי ביותר, בעל השלכות מרחיקות לכת. אמנם אנו סבורים, שמבחינה חוקתית לא ניתן ליצור "חיץ" כזה ללא הסמכה מפורשת בחוק, וללא הסדר מפורט הנותן את הדעת למאפייניו המיוחדים של כל הליך והליך. אולם, כדי להבטיח כי ההצעה לא תשמש עם הזמן להחלת הסדר מסוג זה "בדלת האחורית" ולהטלת מגבלות פוגעניות במגוון הליכים; וכדי להבטיח כי היא אכן תופעל רק באותם מקרים חריגים ביותר, בהם הליך משפטי מערב סוגיות ביטחוניות, אליהן בעלי הדין עצמם נחשפים באופן מלא, יש להגביל אותו מפורשות למקרים, בהם בעלי הדין עצמם חשופים לחומרים הרלוונטיים.

בשולי הדברים יצויין, כי האמירה בתזכיר, לפיה הצורך בהסדר נובע מהדילמה שהתעוררה בפרשת חיזי (רע"א 7114/05 מדינת ישראל נ' חיזי (טרם פורסם, 2007), להלן "פרשת חיזי") דווקא, מעלה את החשש שמא סוגיה זו לא נבחנה עד הסוף בגיבוש ההצעה. בהקשר זה יובהר, שככל שעשויה להתקיים הצדקה ליצירת "חיץ" כאמור במקרה דוגמת חיזי, מדובר בסוגיה מורכבת ורגישה, הדורשת עיון ודיון נפרדים ומעמיקים; ובכל מקרה אין לאפשר זאת אלא בהליכים אזרחיים.

ראיה מסווגת או הליך מסווג

בפרשת חיזי, המוזכרת בתזכיר, בית המשפט הציע לשקול אימוץ הסדר, אפשר יאפשר מציאת פתרון "מידתי" יותר למקרים, בהם אמנם קיימת הצדקה אפריורית להטלת חיסיון, אולם ניתן להתמודד איתה באמצעות דרישה, כי החומר ייחשף רק בפני מי שעבר סיווג ביטחוני. הצעת החוק, לעומת זאת, יוצרת הסדר המאפשר הטלת מגבלות גורפות על הליכים וראיות, לגביהם כלל לא הוחלט שיש הצדקה בסיסית כזאת.

כך, על פי סעיף 2(א) להצעה, "שוכנע ראש הממשלה או שר הביטחון כי טעמים של ביטחון המדינה מחייבים הגבלת המשתתפים בהליך מסוים, יקבע בכתב כי ההליך מסווג ואת רמת סיווגו הביטחוני, בהתאם למדרג שנקבע בכללים….? הסעיף אינו קובע כל עילה מוגדרת להפעלת הסמכות, אלא מדבר על "טעמים ביטחוניים" כלליים ועלומים. בנוסף, הסעיף מאפשר הטלת הסיווג על ההליך כולו, ואינו מגביל עצמו לראיה או למידע הקונקרטיים, לגביהם נטען שנדרש חיסיון מותנה. מתן סמכות בידי גורם מינהלי להטיל סיווג גורף על הליך משפטי שלם, וזאת אף ללא כל עילה מוגדרת, פותח פתח עצום לניצול לרעה ולפגיעה בלתי מוצדקת בזכויות האדם.

בנוסף, אין אנו רואים כל הצדקה לקביעה הפוגענית והחמורה, כי עצם מדרג הסיווג יהיה חסוי, כך שבעל הדין אף לא ידע מה רמת הסיווג הרלוונטית.

הטלת סיווג על הליך בכללותו, ללא קשר לראיה או למידע קונקרטיים, מפרה את עקרון המידתיות ועל כן איננה חוקתית. את השאלה, אם המידע או הראיות שזורים בהליך באופן, אשר אינו מאפשר הענקת ייצוג ראוי ללא חשיפה אליהם, יש להותיר להחלטתו האוטונומית של בעל הדין, וליחסים שבינו לבין עורך דינו. ברי, כי חובת הנאמנות של עורך דין כלפי לקוחו מחייבת אותו לקבל החלטה מושכלת, על דעת מרשו, אם ניתן לנהל הליך באופן סביר, ללא חשיפה למידע הרלוונטי.

הצורך בהחלטה שיפוטית בנוגע לעצם הצורך בסיווג

בעוד הצעת החוק קובעת מנגנון לערעור על הקביעה אם עורך דין או מומחה פלוני רשאי להשתתף בהליך, היא אינה קובעת כל מנגנון ערעור על עצם ההחלטה להטיל את הסיווג. הביקורת השיפוטית היחידה שתהיה בהקשר זה היא פניה לבג"צ.

כאמור לעיל, ההחלטה לסווג הליך, או להטיל סיווג על מידע או ראיה, הרלוונטיים להליך משפטי שמתנהל, היא החלטה מרחיקת לכת, בעלת פוטנציאל אדיר לפגיעה בזכויות האדם. כדי להבטיח שימוש מידתי וראוי בסמכות זו, יש להפקיד אותה בידי בית המשפט. בעוד הסמכות הראשונית לקבוע כי קיים צורך בסיווגו של מידע או ראיה יכולה להימסר לגורם המינהלי, המילה האחרונה בעניין זה, ובעניין השאלה, כיצד סיווג זה צריך להשליך על ניהולו של הליך משפטי ספציפי, צריכה להימסר לבית המשפט.

בהקשר זה יוער, כפי שאף העירו אחרים, כי ההבדל בין סיווגו של הליך לבין הקביעה, כי הוא יתנהל בדלתיים סגורות, דק כחוט השני הוא. אף אם פורמאלית נותרת הסמכות לקבוע אם הליך יתנהל בפומבי בידי בית המשפט, קשה לתאר סיטואציה בה סיווגו של הליך לא יגרור סגירת הדלתיים. אין להתיר פגיעה בעקרון פומביות הדיון ללא החלטה שיפוטית, המאזנת כראוי בין השיקולים השונים והנותנת את המשקל הנדרש לחשיבות עקרון זה ולזכות הציבור לדעת.

מבדיקה השוואתית שערכנו עולה באופן מובהק, כי הסמכות להטיל חיסיון על מידע או ראיה במדינות דמוקרטיות שונות, וכן הסמכות (ככל שקיימת) לדרוש כי עורך דין יעבור סיווג ביטחוני, ניתנת בעקרון לבית המשפט, ולא לרשות המבצעת.[1] דווקא הדוגמא האוסטרלית, המובאת בתזכיר, מאלפת בהקשר זה. לאחר שבשנת 2004 נחקק הסדר, אשר הסמיך את התובע, גורם מינהלי, להתנות גילויו של מידע בכך שעורך דין יעבור הליך של סיווג ביטחוני, ההסדר תוקן בשנת 2005 (בעקבות ביקורת, לפיה ההסדר לא עירב דיו את בית המשפט)[2], כדי להדגיש את התפקיד המרכזי של בית המשפט בעניין.

על כן, ככל שמקדמים את ההצעה, מן הראוי לקבוע הסדר, במסגרתו יבחן בית המשפט הן את עצם ההצדקה להטלת הסיווג על הראיה, והן את השלכות הסיווג על הוגנות ההליך המתנהל ועל פומביותו. בייחוד לגבי הליכים פליליים, והליכים אחרים העלולים להביא לפגיעה בזכויות אדם, יש להבהיר כי בדומה למבחן, שפותח על ידי הפסיקה ביחס לתעודות חיסיון, יבוטל הסיווג אם יש בו כדי לפגוע ביכולת הנאשם להתגונן כראוי; או אז תוכל התביעה להחליט, במקרים המתאימים, על ביטול כתב האישום.

השתתפות מומחה בהליך מסווג וחשיפתו ל"ידיעה סודית"

על פי סעיף 3(א)(2) להצעה, "לא ישתתף מומחה בהליך המסווג, אם השתתפותו כרוכה בחשיפתו לידיעה סודית במסגרת ההליך, אלא אם כן אושרה השתתפותו על ידי הגורם הביטחוני או על ידי הוועדה". "ידיעה סודית" מוגדרת בהפניה לסעיף 113(ד) לחוק העונשין, התשל"ז-1977: "ידיעה אשר ביטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, או ידיעה הנוגעת לסוג ענינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, הכריזה, בצו שפורסם ברשומות, כי הם ענינים סודיים".

אין צריך לומר, כי הגדרה זו רחבה וחובקת עולם. אף לא ברור, מי אמור לקבוע כי ידיעה היא אכן "סודית" לצורך החוק. סוגיה זו אך מדגימה את הבעייתיות הכרוכה בהטלת סיווג גורף על ההליך בכללותו, ללא כל התייחסות לשאלה מהו המידע הקונקרטי, לגביו נטען כי נדרשת סודיות.

ההגדרה הרחבה של "ידיעה סודית" משליכה גם על סעיף 4(ב) להצעה, המאפשר ל"גורם הביטחוני" להתנות את מתן האישור באי חשיפתו של המבקש (קרי עורך הדין או המומחה) ל"ידיעות סודיות" שייקבעו על ידו.

"הגורם הביטחוני"

על פי הצעת החוק, ה"גורמים הביטחוניים" אשר אמורים להחליט אם לאשר השתתפותו של עורך דין או מומחה בהליך מסויים כוללים את "צבא הגנה לישראל, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, משטרת ישראל, שירות בתי הסוהר, הממונה על הביטחון במערכת הביטחון או שירות הביטחון הכללי" (סעיף 1 להצעה).

ראשית ברי, כי חלק גדול מהגורמים הכלולים ברשימה זו כלל אינם בעלי מומחיות כלשהי בקביעת התאמה ביטחונית; כלל לא ברור מה תהיה תרומתם של גופים גון שב"ס ומשטרת ישראל להליך הסיווג הביטחוני דווקא.

יתרה מזו, אין כל קביעה בחוק שיכולה למנוע מצב פסול, בו הגורם המחליט על התאמתו של עורך דין או מומחה יהיה למעשה הצד השני בהליך המתנהל ? דבר היוצר חשש כבד לניגוד עניינים והפוגע במהות ההליך האדברסרי. יש לקבוע מנגנון שיוכל להבטיח, כי הגורם העורך את הסיווג הביטחוני יהיה נטול כל נגיעה להליך המתנהל.[3]

סמכות הגורם הביטחוני "להתנות את מתן האישור בתנאים כדי למנוע פגיעה בביטחון המדינה"

על פי סעיף 4(א) להצעה, הגורם הביטחוני יהיה מוסמך להתנות מתן אישור "בתנאים כדי למנוע פגיעה בביטחון המדינה". כן ראו סעיף 4(ג): "ורשאי הוא להתנות אישור כאמור".

לאור העובדה, כי סעיף 11 להצעה קובע בנוסף, כי "מבלי לגרוע מהוראות כל דין, מבקש שהשתתפותו בהליך המסווג אושרה יעמוד בהסדרי סודיות ואבטחה כפי שייקבעו על ידי הגורם הביטחוני", כלל לא ברור מהם התנאים, עליהם מדובר.

הסמכות להתנות אישור "בתנאים" חייבת להיות מפורטת, ולפרש את התנאים הספציפיים שניתן להטיל. בנוסף, ככל שהתנאים יהיו תנאים מהותיים, המשליכים על אופן ניהול ההליך (ולא דרישות טכניות כגון חובה על עורך הדין להתקין כספת במשרדו להחזקת ניירת), צריכים התנאים להיות כפופים אף הם להכרעה שיפוטית.

על פי סעיף 4(ב) כאמור, בהליך אזרחי רשאי הגורם הביטחוני, בהסכמת בעל הדין, "להתנות את מתן האישור באי חשיפתו של המבקש לידיעות סודיות שייקבעו על ידי הגורם הביטחוני". גם כאן, כלל לא ברור מהי כוונת המשורר, ונראה כי עלול הדבר להביא לפגיעה מרחיקת לכת, ובלתי מוצדקת, בהליך ההוגן.

סעיף 4(ג) – "במסגרת שיקוליו ישקול הגורם הביטחוני גם את זכותו של בעל הדין להליך הוגן"

כמפורט לעיל, בייחוד בהליכים פליליים ובהליכים אחרים בהם עלולות להיפגע זכויות יסוד של הפרט, יש להתנות את עצם הסמכות לסווג מידע או ראיה בקביעה החד משמעית, שלא יהיה בכך כדי לפגוע בזכות האדם להליך הוגן. בעניין זה יש לאמץ, בשינויים המחויבים, את הכלל ה"בינארי" הנהוג ביחס לתעודות חיסיון, לפיו אם לא ניתן להבטיח הליך הוגן, יש לקיים גילוי מלא או לבטל את כתב האישום. ניתן להתיר על כנה את הקביעה, כי בהחלטה אם לאשר עורך דין או מומחה פלוני תישקל גם זכות בעל הדין להליך הוגן, אולם יש להבהיר כי אם לא יימצא פתרון, המאפשר הגנה מלאה על זכות זו, יוכל בעל הדין לחזור לבית המשפט כדי להביא לביטולו של עצם החיסיון. דברים אלו יפים, בשינויים המחויבים, אף לגבי סעיף 8(א) להצעה, הדנה בחובת המדינה להביא בחשבון גם את זכות בעל הדין להליך הוגן.

הוגנות הליך בדיקת ההתאמה הביטחונית

על פי סעיפים 4(ה), 7(ו), ו-(8(ד) לתזכיר, ניתן יהיה לבסס החלטה בדבר התאמתו או אי-התאמתו של עורך דין או מומחה על נימוקים או מידעים חסויים, שלא יועברו לעיונם או לעיונו של בעל הדין. כך, רשאי יהיה גורם ביטחוני להשמיט פרטים מנימוקי החלטתו; רשאית תהיה ועדת הערר לשמוע טיעונים במעמד צד אחד ולהסתיר חומרים מהמבקש ומבעל הדין; ורשאית תהיה הוועדה להטיל חיסיון על נימוקיה או חלקם.

משמעות הדבר, שניתן יהיה לשלול את זכותו של בעל דין לייצוג על פי בחירתו, ולפגוע קשות בחופש העיסוק ובכבודו של עורך דין או של מומחה, מבלי לתת להם הזדמנות מינימאלית להתגונן מפני הטענות נגדם.

כדי להבטיח שהליכים אלה לא יהיו הליכי סרק, וכדי להגן על זכות הצדדים להליך הוגן, מן הראוי לקבוע כי בכל מקרה לא תסורב בקשתו של עורך דין או של מומחה לסיווג הנדרש מבלי לגלות בפניו מספיק מידע כדי לאפשר לו להתמודד באופן משמעותי עם נימוקי הסירוב. (השוו: החלטת בית הדין האירופי לזכויות האדם מיום 19.2.09, Case of A. and Others v. UK (Application no. 3455/05).[4]

בנוסף, מן הראוי לקבוע כי לא תסורב בקשתו של עורך דין או מומחה לסיווג הביטחוני הנדרש, אלא בהתקיים חשש סביר, המבוסס על מידע קונקרטי, שהדבר יביא לפגיעה בביטחון.

אלה, בתמצית, הערותינו המרכזיות ביחס להצעת החוק. בסיום הדברים, נבקש לחזור ולהדגיש, כי אנו מתנגדים להצעה, מהטעמים המפורטים בפתח מכתב זה.

בברכה,

לילה מרגלית, עו"ד